Unanimidade pela diferença

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Como já foi amplamente divulgado, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu o direito de casais formados por pessoas do mesmo sexo constituírem família com a mesma proteção conferida às uniões estáveis entre homem e mulher.

Essa discussão é bem antiga aqui no blog e a maioria dos leitores certamente já sabe que sempre fui favorável ao reconhecimento dos direitos ligados à homoafetividade. Cito alguns posts:

Tirando a Constituição do Armário

Boston Legal, o papai Noel gay e os militares assumidos

O STM e as pessoas “sexualmente invertidas”

E finalmente:

Até que a Corte os Separe

Também no meu Curso de Direitos Fundamentais fiz uma defesa do direito dos homossexuais numa linha semelhante ao que foi decidido pelo STF, mas indo um pouco mais além, pois, para mim, também há um direito ao próprio casamento.

Ainda não li os votos dos ministros do STF, mas acredito que eles fizeram uma “leitura” da Constituição semelhante àquela que propus, ou seja, no sentido de que o artigo 226, parágrafo terceiro, não autoriza a discriminação negativa aos casais homossexuais. Aquele artigo, a meu ver, contempla uma obrigação dirigida ao estado para estabelecer medidas de discriminação positiva aos casais entre homem e mulher a fim de incentivá-los a converter a união estável em casamento. Nada, porém, autoriza a interpretação de que a união estável entre pessoas do mesmo sexo não merece proteção jurídica.

É por isso que discordo de Lênio Streck, quando diz que o STF violou os limites semânticos da constituição. Não há violação alguma desses limites semânticos. Haveria uma limitação aos limites semânticos da Constituição se o STF dissesse: “o legislador pode discriminar os homossexuais, apesar de a constituição proibir qualquer tipo de discriminação desmotivada por razão de opção sexual”.

Também é um equívoco dizer que o direito dos homossexuais não pode ser extraído da Constituição porque o constituinte não tratou do tema. Isso é falso. Houve, sim, debates específicos sobre o direito dos homossexuais na assembléia constituinte, inclusive sobre a possibilidade do casamento gay. Houve manifestações a favor e contra. E é impossível, tão somente pela leitura do texto final, saber qual foi o posicionamento que prevaleceu, até porque não vi nenhum constituinte, pelos discursos que li, que tivesse defendido a discriminação negativa aos homossexuais. Os favoráveis não eram tão explícitos quanto à união estável homossexual, e os contrários (à união estável homossexual) eram, incoerentemente, contra a discriminação aos homossexuais.

O texto constitucional dá margem à interpretação nos dois sentidos. Buscar a “intenção do constituinte”, nesse aspecto, é impossivel, como já tive a oportunidade de defender aqui.

E mesmo que conseguíssemos captar o que se passou na mente dos constituintes brasileiros ao aprovarem o texto de 88, é bastante provável que nos decepcionássemos com as motivações deles ou de pelo menos boa parte deles. Quando eu tiver um pouquinho de tempo, vou citar alguns trechos dos debates constituintes sobre a questão da homossexualidade. É bem curioso e vale a leitura, até para desmistificar um pouco as virtudes de nossos representantes.

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24 Respostas to “Unanimidade pela diferença”

  1. ViniciusRV Says:

    Na minha opinião esse assunto é polêmico demais para ter sido decidido por 15×0 (Ministros + AGU + PGR + Advs etc). Ao mesmo tempo que eu defendo veementemente uma leitura a luz dos direitos fundamentais, dentro do mim eu não consigo desconsiderar os argumentos do Streck e Ives Gandra. Mas agora que essa grande barreira foi ultrapassada, o próximo passo (casamento) é apenas consequência.

  2. joao paulo Says:

    Gilmar Mendes tem razao no debate. Segundo o Ministro, EH POSSIVEL QUE O CONSTITUINTE PERMITA A FORMACAO DE UNIAO ESTAVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS, mais isso nao decorre do texto constitucional….

    Desse modo, eh possivel que o legislador, com base nos principios constitucionais, CRIE A FIGURA da uniao estavel homossexual….

    Querer RETIRAR ISSO DOS PRINCIPIOS eh fora de proposito, ATEH PORQUE A ADMINISTRACAO PUBLICA NAO FUNCIONARIA se tivesse que cumprir TODAS AS POSSIBILIDADES de CONFORMACAO DOS PRINCIPIOS…

    No mais, eh PRECISO DEIXAR DE LADO A IDEIA DE QUE O CONSTITUINTE EH BONZINHO E QUE DESEJA, A TODO CUSTO, ATENDER A VONTADE GERAL…. BALELA!!!! Esse jah foi o fundamento ROSSEAUNIANO das leis…. a tal vontade geral…. Se houve a necessidade de uma Constituicao para limitar o legislador, POR QUE FUNDAMENTAR A CONSTITUICAO COM A TAL VONTADE GERAL? Friedrich Muller jah alertava sobre isso no classico FRAGMENTO SOBRE O PODER CONSTITUINTE…

    Foi mais alem o CONSTITUCIONALISTA ALEMAO…. Segundo ele: “[…]Desde que Deus se retirou da vida política (e se despediu da história), seu cargo na estrutura funcional não foi declarado vago. Assim como outrora ELE, o povo foi desde então usado da boca pra fora e conduzido aos campos de batalha por todos os interessados no poder ou no poder-violência, sem que antes lhe tivessem perguntado”
    De fato, A BURGUESIA USOU O POVO duas vezes. Primeiro, PARA CHEGAR AO PODER, RETIRANDO OS MONARCAS E OS ARISTOCRATAS DO PODER. Depois, quando USOU A TAL VONTADE GERAL PARA GARANTIR OS SEUS PRIVILEGIOS NA CONSTITUICAO…

    Um exemplo: as empregadas domesticas. Sao DISCRIMINADAS PELA CONSTITUICAO. Tratadas como trabalhadores DE SEGUNDO GRAU…. No entanto, ESSA FOI A VONTADE GERAL DO POVO NO MOMENTO DA FORMACAO DA CONSTITUICAO… Vontade do povo eh O CARALHO!!!!
    Soh tinha patroes na Constituinte. Mais de 1/3 era composta por advogados… O RESTANTE estava dividido entre medicos e empresarios…. Todos com empregadas domesticas em casa….

    Resultado…. colocaram o principio da igualdade para MASCARAR O DISCURSO….. lah na frente colocaram uma penca de discriminacao contra as empregadas domesticas!!!!

    Voltando ao tema: OS HOMOSSEXUAIS sao uma classe unida e bem preparada intelectualmente… A maioria dos boiolas eh rica…. varias associacoes… Resultado: conseguiram mudar a realidade….

    No entanto, o que dizer das empregadas domesticas…. analfabetas em sua maioria, desunidas…. QUANDO CONVENCERAO O STF de que o PRINCIPIO DA IGUALDADE PODE MUDAR, COMO UMA VARIA DE CONDAO, O PROPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL EXPLICITAMENTE discriminatorio em relacao a essas profissionais?

  3. Eduardo Says:

    O Min. Ricardo Lewandowski falou várias vezes em lacuna normativa, ao se referir à inexistência de regulamentação legal para a situação dos homossexuais. Mas ora, desde quando cabe ao STF suprir lacunas normativas. Isso não é papel do Legislativo?
    Será que a Corte Constitucional, além de dizer o que é a Constituição, pode decidir também contra a Constituição? Será que ela pode e evoluir o texto constitucional, como se diz na Alemanha, e desconsiderar normas constitucionais expressas a pretexto de positivar valores pretensamente maiores?
    Esse precedente é muito perigoso, é a manifestação do super poder, que ora brota das vozes dos ministros togados.

    • George Marmelstein Lima Says:

      A lacuna normativa, nessa situação, é suprida por vários princípios expressos que proíbem a discriminação por qualquer motivo injustificado. Se um casal heterossexual tem direitos previdenciários quando um dos dois falecerem, já que contribuíram conjuntamente para isso, não há porque negar o mesmo direito para um casal homossexual, que também contribuiu para a previdência do mesmo modo. Conceder direitos a um grupo e negá-los, sem justificativa, a outro grupo apenas em razão de sua opção sexual, é discriminação expressamente vedada pela Constituição “de lege lata” e não “de lege federenda”.

      George

  4. Claudio Says:

    Palhaçada, Deus fez macho e fêmea, daí os homens que acham que são alguma coisa, querem mudar os absolutos do Criador. George, sabe qual o problemas dos homens? Não? Eles somente querem ter direitos, não deveres! Isto vai terminar mal, daqui a pouco vão querer véu, grinalda e obrigarão os padres a celebrar o mAtrimônio! Que ridículo, quanta falta de bom senso…

    • Nova Babilonia Says:

      O próximo passo, realmente, será o casamento gay. E o próximo?
      A pedofilia consentida pela criança. Estudem o movimento homossexual pelo mundo e verao o que mais eles querem alem de casamento. Caso alguem duvide, procure as opinioes de um dos lideres do movimento gay no Brasil: luiz mott; pesquise sobre o relatorio kinsey; pesquise sobre o partido politico pedofilo na holanda, veja oki eh a NAMBLA etc. Quem ve o movimento gay apenas pelo lado juridico ta mais perdido que cego em tiroteio.

  5. Douglas Says:

    Mais um capítulo a favor da ditadura do Supremo.
    Embora o processo hermenêutico da Constituição possua limites, o STF demonstra novamente que em favor da “dignidade da pessoa humana” se pode tudo, até interpretar a norma no sentido contrário a seu texto.
    Não é preciso ser gênio para perceber que o Supremo adotou aquela teoria do Oto Bachof (normas constitucionais originárias inconstitucionais).
    Realmente, a Constitução é somente aquilo que 11 Ministros dizem que é, bem como a intensão do “Poder Constituinte” também virou aquilo que se encontra na cabeça destes juízes…

  6. Douglas Says:

    Embora o prof. Gorge tenha feito apenas citação de trecho de entrevista concedida pelo prof. Lênio, sugiro que, para compreensão da posição deste, é encessária a leitura do artigo escrito junto com outros autores a respeito do assunto:

    http://www.conjur.com.br/2009-jul-19/confiar-interpretacao-constituicao-poupa-ativismo-judiciario

    • George Marmelstein Lima Says:

      Douglas, eu conheço o posicionamento do Lênio Streck, apesar de ser conhecidamente escorregadio: aquilo que ele discorda, chama de ativismo inconseqüente; o que ele concorda, chama de interpretação da constituição.

      No final, toda a bagagem cultural e ideológica (as pré-compreensões) que a hermenêutica nos ensina a levar em conta – e que ele divulga tão bem – são por ele esquecidas quando somente consegue enxergar uma leitura possível do artigo 226, parágrafo 3, no sentido de negar aos casais formados por pessoas do mesmo sexo o direito de serem tratados com os mesmos direitos dos casais heterossexuais.

      Por mais que eu me esforce, não consigo ler no texto da constituição nenhuma autorização para se discriminar os casais homossexuais. E a partir do momento em que são negados direitos básicos (previdenciários, sucessórios, tributários etc.) apenas em virtude da orientação sexual, há sim uma clara discriminação vedada claramente pela Constituição.

      Por outro lado, concordo com os riscos do excesso de judicialização. Tenho procurado, nos meus escritos e palestras mais recentes, sempre alertar que o judiciário também pode ser opressor e, por isso, temos que ter muito cuidado ao defender a jurisdição constitucional incondicionalmente.

      George

      • Fábio Cordeiro de Lima Says:

        George, vc fez a síntese perfeita do Lênio Streck. Não conheço a obra do autor, mas pude ler alguns artigos e Lênio faz algumas construções mais mirabolantes que o STF jamais ousou fazer. Aplicabilidade do pagamento integral da dívida como causa de extinção da punibilidade, a semelhança dos crimes tributários. A substituição da pena de furto qualificado pela pena do furto simples com o aumento de 1/3 (a semelhança do crime de roubo). A questão de que queria a declaração de inconstitucionalidade do conceito de infração de menor potencial ofensivo.
        O STF não reescreveu o texto constitucional, mas reconheceu o princípio da pluralidade de entidades familiares e, por consequência, reconheceu a união homoafetiva como espécie de família, com base no princípio da afetividade. Ocorre que era necessário definir quais as regras eram aplicáveis e o STF, numa postura ativista, tomou de empréstimo a figura da união estável e mesmo assim até que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. É claro que não foi autorizado o casamento gay porque a aplicação análogica da união estável se faz observando as peculiaridades necessárias.
        Por fim, o que o STF decidiu não é tão novo assim. Existe um texto que li no tempo de Faculdade (2001) que falava do tema. Recomendo a todos:
        http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552
        Outra leitura que recomendo é o livro de Daniel Sarmento sobre “Direitos Fundamentais e Relações Privadas”

      • Fábio Cordeiro de Lima Says:

        Em acréscimo, a decisão do STF vai na linha do Direito por princípios, o que a doutrina vem decantanando em verso e prosa. Na linha do George, o ativismo em boa medida é necessária, mas corre-se o risco de matar o doente se passar além da conta. Em algumas decisões, o STF vem fazendo aquilo que chamo de política legislativa quando declara a inconstitutcionalidade de um diploma editado pelo legislador sem esboçar argumentos convincentes ou censurar o legislador nos casos de direito submetido a reserva legal. Corre-se o risco de manietar muito o Congresso Nacional no exercício do seu mister, mas a crítica já é um fator de contensão e talvez a sociedade se preocupe mais em “quem” vai ser Ministro do STF porque é numa dessas que o Juiz decide pelo País todo, bem ou mal, certo ou errado.

  7. Alexandre Mendes Lima de Oliveira Says:

    Sou totalmente a favor da união estável entre homossexuais, muito embora entenda que isso não decorre expressa ou implicitamente da Constituição Federal.

    Se a CF tivesse dito “é reconhecida a união estável entre pessoas como entidade familiar”, não estaríamos discutindo isso, não é mesmo?

    O ideal seria uma reforma via EC, mas como o Poder Legislativo raramente legisla quando o tema é relevante e/ou polêmico para a sociedade e para que os homossexuais não continuem sendo prejudicados pela omissão legislativa, o STF acabou assumindo esse papel.

    O resultado é certamente bom, embora o caminho escolhido não seja o mais adequado, no meu humilde entender.

  8. Emanuel de Melo Says:

    Prezados,
    Num primeiro momento, cheguei a pensar que a solução encontrada pelo STF mereceria a mesma crítica que o próprio Lênio Streck, Marcelo Cattoni e Martônio Mont´alverne fizeram acerca da “mutação constitucional” em torno do art. 52, X da Constituição e a mudança do papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade.
    Mas, pensando bem, as questões são diversas e é possível considerar um excesso do STF a proposta de tal mutação e, opostamente, admitir como correta a decisão sobre a interpretação do art. 1723 do CC.
    É que no caso do art. 52, X o Ministro Gilmar e o Ministro Eros Grau pretendem alterar o texto da Constituição e não criar uma nova norma proveniente da interpretação. O voto deste último é claro nesse sentido, pois ele expressamente aponta que, aonde se lê “cabe ao Senado suspender a eficácia, no todo ou em parte de lei declarada inconstitucional”, deve-se ler, na verdade “publicar a decisão do STF declarou a inconstitucionalidade”.
    Assim, realmente, não dá…aqui estamos diante mesmo de um terceiro turno da Assembleia Constituinte. O texto da Constituição é claro: em momento algum fala de publicação de decisão, mas sim de suspensão de eficácia. Mudar o texto através de interpretação é ir além dos limites semânticos.
    No entanto, penso que o mesmo raciocínio não se aplica no caso da união homoafetiva.
    Primeiramente porque, como disse o Dr. George, não há a clareza que muitos pensam advir do §3º do art. 226. Lá não se fala em exclusividade acerca do reconhecimento de união estável entre homem e mulher. Se parece pouco tal argumento, basta passar em revista os diversos pontos da Constituição no qual se contempla a vedação à discriminação baseada em sexo.
    Ora, é princípio de interpretação constitucional de todos conhecido a unidade da Constituição. Assim, penso que o STF, corretamente, analisou a Constituição em sua inteireza, compatibilizando o §3º do art. 226 com as demais disposições, como, por exemplo, as constantes do art. 3º, fixando os objetivos da República.
    Eu insisto: o §3ª do art. 226 não guarda a mesma clareza que o art. 52, X.
    Alguém poderá dizer: ora, deve-se ler o art. 52, X , também em conjunto com o dispositivo sobre a súmula vinculante, instituto que afasta a norma declarada inconstitucional no controle difuso sem a participação do Senado.
    Veja que reconhecer o efeito vinculante e a eficácia erga omnes de uma decisão reiteradamente tomada e, além disso, adotada por 2/3 dos ministros, é bem diferente que admitir tais efeitos após um único julgamento, num HC, por exemplo, julgado por apertada maioria de 6×5. Assim, a existência da súmula vinculante, por si só, não autoriza mudar através de interpretação a competência do Senado.
    Essa questão em torno do art. 52, X ainda está pendente de julgamento na reclamação nº 4335, mas é essa equiparação que pretendem os Nobres Ministros citados.
    A interpretação literal é um ponto de partida, mas não pode ser um fim em si mesma, como parece querer Lênio Streck.
    Respeitosamente,
    Emanuel de Melo

    • Alexandre Mendes Lima de Oliveira Says:

      Mas a CF não faz discriminação?

      Eu sempre pensei que ela fizesse justamente isso, quando diz que todos são iguais perante a lei e que homens e mulheres são iguais “NOS TERMOS DESSA CONSTITUIÇÃO”. O princípio seria de que a lei não poderia discriminar fora dos casos previstos na CF (ou pelo menos fora da razoabilidade), mas a CF poderia excepcionar a si mesma.

      Por mais chocante que seja, em tese a CF poderia discriminar – e o faz, por exemplo, em relação a brasileiros natos e naturalizados, em relação a idade máxima para permanência no serviço público – sem qualquer pecha de inconstitucionalidade, ao menos se considerarmos as normas constitucionais originárias.

      A aposentadoria compulsória de um servidor ao completar 70 anos não poderia ser considerada uma discriminação constitucional baseada em idade (uma pessoa com mais de 70 anos está incapaz para o serviço público)? E, no entanto, está lá na CF: vedado preconceito em razão de idade (art. 3º, IV)…

      Acho uma péssima opção política a feita pelo constituinte no que toca a restringir a união estável ao homem e mulher. É uma odiosa discriminação, mas de fato foi a opção do constituinte e o longo silêncio de uma sociedade preconceituosa – favor inserir aqui o MP e o STF da época – parece sinalizar nesse sentido, conquanto hoje felizmente o sentimento social não seja o mesmo. O Min. Lewandoski se reportou ao histórico das discussões e votações na assembleia constituinte no que toca a esse tema, também nessa linha.

      Sem querer alimentar a polêmica, agora fiquei em dúvida se os homossexuais podem casar. Afinal, se a própria CF determina a facilitação da conversão da união estável em casamento, só é possível concluir que os homossexuais agora têm esse direito. Não sei nem se seria necessário o mandado de injunção para seu exercício…

      • emanueldemelo@msn.com Says:

        Alexandre,

        Sem dúvida que a Constituição discrimina, não podendo se admitir normas constitucionais inconstitucionais, mas, verdadeiramente, exceções constitucionais que conformam determinados direitos.

        Como você disse, admiti-se a aposentadoria compulsória, mesmo diante da regra acerca da discriminação por idade, porque ambas constam na Constituição, cabendo uma leitura conjugada dos dispositivos.

        O que não consigo entender é a tentativa de se estabelecer um silêncio eloquente na Constituição, tomando por base, unicamente, o §3º do art. 226, em detrimento de diversos outros dispositivos que vedam a discriminação.

        Não consigo ler o art. 226, §3º como se este contivesse a expressão “exclusivamente”.

        De todo modo, é uma pena mesmo que nosso Congresso Nacional seja tão omisso…fico me perguntando como nossos representantes conseguiram aprovar a pesquisa com células tronco embrionárias, que originou um dos maiores, senão o maior, julgamento da história do STF.

        Respeitosamente,

        Emanuel de Melo

  9. João Paulo Says:

    Alexandre,

    vamos deixar que os tabeliães resolvam SOBRE A POSSIBILIDADE DE CASAMENTO ENTRE HOMOSSEXUAIS….? Haverá cartórios mais conservadores, outros progressistas… esse é o problema da decisão do STF… ADMITIR QUE O ADMINISTRADOR DEVA CONFORMAR PRINCÍPIOS….

    ISSO GERARÁ, por vias tranversas, AFRONTA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL… Primeiro ao princípio da igualdade. Se os princípios são, por natureza, MALEÁVEIS, conformáveis… NÃO SE PODE ADMITIR OU EXIGIR QUE TODOS APLIQUEM-NO da mesma forma…. Desse modo, pode ser que algum administrador, preso ao princípio da legalidade, NEGUE CASAR DOIS HOMOSSEXUAIS… Por outro lado, um mais progressista poderia admitir essa possibilidade, COM BASE NO ARGUMENTO DO ALEXANFRE (A CF determina a facilitação da conversão da união estável em casamento) Outra ofensa seria ao princípio da EFICIÊNCIA… Um administrador que segue o princípio da LEGALIDADE é mais rápido do que aquele que tenta LEGISLAR, AINDA QUE DE ACORDO COM A CF, antes de trabalhar….

    UM ABRAÇO

  10. fábio Says:

    Admito que fiquei um pouco assustado com a decisão do Supremo, e não pela mesma ter reconhecido a união estável entre homossexuais, afinal, se é legitima ou não a atuação do STF nesta seara, é difícil saber (ambos os lados possuem contundentes argumentantes e argumentos). A questão é que o mundo fenomênico encontrava-se desconexo do universo normativo, tornando-se necessária uma medida apta a aproximá-los (e que foi tomada).

    O que realmente me assusta no tema é a ideia de adoção por um casal homossexual, consequência lógica do reconhecimento do instituto familiar. Ora, é sabido que a criança é deveras influenciada pelo comportamento de seus pais, mormente em seus primeiros anos de vida.
    A psicanálise já alerta que essa adoção levaria o menor a (possivelmente) tornar-se homossexual, além de o mesmo não ter certos valores devidamente desenvolvidos, fruto da lacuna deixada pelo espaço materno.
    Em verdade, a questão que realmente me incomoda é: “De que forma desenvolve-se uma criança ao conviver com um homossexual declarado (lembrando que há muitos casados por aí…)?”

  11. Eduardo Says:

    Assustadores alguns comentários postados inicialmente aqui, principalmente supondo-se que se trata de blog voltado a público com alto nivel de instrução e informação. Associar homossexualidade à pedofilia ou ao pecado, além de ser desprovido de qualquer razão, difunde o obscurantismo e o preconceito. É certo que a questão é moral e o debate sempre envolverá opiniões favoráveis e contrárias. Mas é aviltante a forma como alguns se valem de argumentos totalmente infundados e obscurantistas para fazer prevalecer seus pontos de vistas. Seria mais legítimo se simplesmente afirmassem que não concordam em conceder direitos a homossexuais porque não querem.

    • Nova Babilonia Says:

      Acho que vc falou do meu comentario. Entao vamos la. Nao disse que homossexualismo esta associado aa pedofilia, disse que o movimento gay é que luta por isso. Homossexualismo nao se confunde com movimento gay. Um belo exemplo eh o caso da Rogeria e do Clodovil, os quais criticam/criticavam o movimento gay no Brasil. Faço um desafio a vc: coloque “estatua luiz mott” no youtube; coloque “meu moleque ideal luiz mott” no google, tire 10 minutos do seu dia e estude sobre a NAMBLA. Enfim, nao sou contra os homossexuais, nao sou contra a decisao do stf, apenas constatei um fato, mas vc, assim como 99% da populaçao, nao estuda os estudos do movimento gay, por isso pode se assustar com o que eu disse. Procure na bilbiografia americana livros sobre oki eu disse: vc vai encontrar aos milhoes. Procure no Brasil: nao vai encontrar nada. Eu entendo o seu susto pelo meu comentario.

    • Moises Says:

      Então ealbore.Se eu simplesmente falasse que o passado de Serra o condena, você não gostaria de saber por quê?

    • Marcus Says:

      sim, isto sao os pettrsoantes. católicos nicles…. ou será q me engano? você antónio q percebe do assunto q me corrija…

  12. deleted Says:

    George,

    diante da decisão do STF, as igrejas cristãs, principalmente as católicas e evangélicas, estarão obrigadas a celebrar casamentos gays?

    Ou poderão os líderes (pastores e padres) se recusaram a tanto tendo em vista a liberdade de crença?

    Na sua opinião como professor de direito constitucional, como ficará agora o conflito entre o direito dos homossexuais x liberdade de crença?

  13. deleted Says:

    União homossexual afetiva e engenharia jurídica

    Sob o título “União homossexual afetiva, o STF e a construção do direito”, o artigo a seguir é de autoria do desembargador Augusto Francisco Mota Ferraz de Arruda, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

    As digressões feitas pelos ilustres ministros do STF sobre moral, ética, ou religião, para ajustar ao nosso ordenamento jurídico a chamada união homoafetiva até seriam desnecessárias se pensarmos que a Constituição Federal, assim como a legislação infraconstitucional, não proíbe pessoas do mesmo sexo viver debaixo do mesmo teto e que, na privacidade dessa convivência, satisfaçam mutuamente os seus desejos afetivos e sexuais, aliás, como o fazem os casais heteroafetivos. Assim, a convergência das posições dos ministros sobre a liberdade de agir de cada um, no que se refere ao tema em pauta, não poderia ser outra, até porque as manifestações físico-afetivas homossexuais, dentro, é certo, dos mesmos limites permitidos pelo ordenamento jurídico para os casais heterosexuais, já quase fazem parte do cenário público cotidiano, além de já contar com expressiva jurisprudência reconhecendo a união de fato entre homossexuais como apta a produzir e gerar recíprocos direitos e obrigações civis.

    Nesse aspecto, portanto, nada de progressista disseram os autores das demandas constitucionais (ADPFs) das quais resultaram a decisão unânime do STF que consagrou a união estável homoafetiva como instituto integrante do Direito de Família; e o mesmo se pode dizer também dos votos dos d. membros da Corte Suprema quando falam da liberdade íntima e jurídica de cada um escolher com quem completar ou suprir as suas necessidades afetivas e sexuais, se é que se possa dizer, no plano de uma gênese psíquica, cultural, moral ou até mesmo religiosa ou, principalmente no plano do conhecimento filosófico, que alguém tenha efetivamente a liberdade de escolher subjetivamente ser o que é.

    Assim, a contemporaneidade da decisão do STF está, é óbvio, no dispositivo jurisdicional que deu à união estável homoafetiva o mesmo status jurídico da união estável heterossexual e que, por via de conseqüência, também admitiu, por força dos artigos 226, § 3º, da CF e 1.726, do Código Civil, a instituição do casamento entre homoafetivos.

    É nesse ponto jurídico que me atenho.

    Poderia o STF criar, a partir de ADPF, um novo instituto jurídico dentro do capítulo constitucional do Direito de Família?

    No plano exclusivamente jurídico e hermenêutico, ou até mesmo do Direito enquanto ciência, se atentarmos para o Capítulo VII, da Constituição Federal, que trata da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso e que normatiza a partir do artigo 226, o universo das relações jurídicas decorrentes da família, quer sob a gênese jurídica do casamento, quer sob a sua formação de fato, a que o texto constitucional denominou de união estável (§ 3º, do artigo 226) e que encontraram a regulamentação de seus contornos próprios e específicos no Código Civil vigente (artigo 1723 e seguintes), constatamos que estes dois complexos normativos – da Constituição Federal e da lei ordinária – se referem expressa e exclusivamente ao casamento ou união estável entre um homem e uma mulher. Em sendo assim, como de fato é, penso que esteja muito claro que se o constituinte de 1988 não quisesse deliberadamente restringir o capítulo do Direito de Família ao homem e a mulher, ele teria consignado na norma constitucional a existência jurídica do casamento e da união estável, como relações jurídico-familiares de base afetiva e sexual, entre duas pessoas, obviamente, sem a qualificação dos sexos.

    É certo que embora não se possa rigorosamente dizer que o nosso ordenamento jurídico seja estático, a contrário senso, também não se pode dizer que seja um sistema jurídico formalmente aberto, especialmente por ser a Constituição Federal um extenso – desnecessário, é verdade – complexo de normas técnicas e estruturantes que, como ensina o brilhante professor, jurisconsulto e filósofo do direito, Tércio Sampaio Ferraz Jr, expressam a decisão política fundamental da Nação, ou seja, em sendo as normas constitucionais produtos da decisão da vontade política do constituinte, tem-se que não é dado ao Judiciário dilatar ou restringir, por meio de processo hermenêutico, a dita decisão política fundamental.

    Na demonstração de que o nosso sistema jurídico é fechado e essencialmente obediente às normas constitucionais estruturantes, basta citar os exemplos, nesse campo jurídico institucional da família, do notável passo dado pelo constituinte de 1988 ao incluir na norma fundamental a união estável entre um homem e uma mulher como instituição jurídica própria da família, assim como também foi o de igualar a mulher ao homem no âmbito das relações familiares, quando até então prevalecia o antigo princípio do Direito Romano do paterfamilias. Ainda não é ocioso lembrar que o divórcio para ingressar, em 1977, no nosso sistema jurídico precisou de uma emenda constitucional (EC 9/1977), assim como se precisou da EC-66/2010 para autorizar o divórcio direto e imediato como forma jurídica de pôr fim ao casamento.

    Nesse passo, só podemos concluir que a vontade e a decisão política fundamental do constituinte de 1988 foram a de deliberadamente não incluir no texto constitucional a união estável homossexual afetiva como instituto jurídico familiar tutelado pelo Estado. Não é preciso muito esforço intelectual para enxergar que, ao tempo dos debates políticos travados pelo legislador constituinte, não havia um mínimo consenso (sócio-político) a respeito da legitimidade da união homoafetiva como instituto do Direito de Família. Isso significa dizer que, se mundialmente os movimentos gays e lésbicos só vieram efetivamente tomar força a partir dos últimos quinze anos, como se admitir que o fato da homossexualidade pudesse ser erigido, a partir de uma ADPF, à condição de instituto jurídico próprio do Direito de Família? Partindo-se da premissa que a ADPF não se presta, como procedimento jurisdicional típico, ao preenchimento de uma lacuna posterior como esta do casamento homossexual, se é que se possa falar, dentro da Ciência do Direito que estamos frente a uma lacuna, ainda mais quando se trata de modificar a decisão política fundamental expressa na Constituição Federal, a resposta só pode ser negativa.

    Por outro lado o instituto da ADPF se funda na existência de lesão e ameaça a preceito fundamental que, no caso, estariam sendo levadas a efeito, segundo diz a inicial do Procurador Geral da República, pelos poderes públicos da República. Mas como falar dessa ameaça ou lesão se o próprio texto constitucional afirma e reafirma expressamente a legalidade e juridicidade apenas do casamento e a união estável entre um homem e uma mulher?

    Outra pergunta: Quando o oficial do Registro Civil se negava a realizar o casamento civil do casal homossexual ele estava lesando ou ameaçando preceito constitucional fundamental, ou simplesmente cumprindo o que diz a própria Constituição Federal e a lei civil?

    Por conseguinte, o que penso é que, a despeito da união sexual e afetiva entre pessoas do mesmo sexo ser uma incontestável realidade fática e sobre a qual não cabe mais qualquer ordem de recriminação jurídica, o STF não poderia ter lançado a barra tão longe e declarar a existência de um estado de lesão ou ameaça aos preceitos fundamentais da Constituição Federal pelos poderes públicos; mesmo porque, diante agora dessa decisão da Suprema Corte, teremos necessariamente que concluir que o próprio artigo 226 e seus parágrafos, da CF, tinham se tornado normas discriminatórias, lesivas e ameaçantes aos casais homossexuais por se referirem expressamente apenas ao homem e à mulher; ou então estávamos frente a uma autêntica antinomia jurídico-constitucional posterior, ou seja, o artigo 226, da CF, estava em linha de colisão direta com os preceitos fundamentais da própria Carta Magna.

    Em realidade, se examinarmos com isenção jurídica o que foi decidido pelo STF ver-se-á que este criou um Direito até então inexistente no nosso ordenamento jurídico, assim como não existia até então o divórcio, a união estável e outros tantos institutos jurídicos criados pelo constituinte de 1988.

    Por conseguinte, na minha modesta opinião, a união estável do casal homossexual estaria no plano jurídico da lei a ser feita (de lege ferenda), ou seja, a de ser feita uma emenda constitucional que criasse o instituto jurídico da união homossexual afetiva, mas dentro de um campo próprio, específico e pertinente a sua natureza jurídica.

    Mas o STF, por certo, afinado com a rapidez e eficiência exigida por esses tempos de pós-modernidade em que tudo é líquido e fluído, como nos dá conta Bauman, mais não fez que manejar com grande maestria saberes jurídicos, como se a construção do Direito fosse produto de uma engenharia jurídica tecnológica, para justificar um resultado que jamais saberemos se efetivamente expressa a vontade soberana da sociedade civil, ainda mais se considerarmos o fato de que sob o aspecto ideológico, a decisão do STF, na realidade, veio atender, de fato, apenas uma mínima parte dos casais homossexuais, ou seja, atendeu apenas e tão somente os interesses dos homossexuais que estão realmente a fim de se casar, significando dizer que a decisão do STF, tirante até o louvável progressismo, aparentemente não fará muita diferença para a sociedade civil, ainda que ela venha por contrariar, sem dúvida, tradições, costumes, dogmas religiosos ou até mesmo valores morais e familiares que ainda se prendem, por variadas razões, a concepções que, certas ou erradas, não importa, veem a existência humana com olhos ainda não acostumados – e que talvez nunca venham a se acostumar – aos novos rumos que a civilização ocidental, irreversivelmente, está seguindo, comandados por uma super ideologia do prático, técnico, do tudo realizável de forma imediata e eficiente.

    Entretanto, quero dizer que todas essas elucubrações feitas a respeito da decisão do STF não têm a mínima intenção de pôr em debate a decisão do STF, mesmo porque cabe aqui o que disse MacBeth: O que está feito, está feito!

    A minha intenção é a de pôr em debate o grande perigo que pode representar à organização social e política da República a instrumentalização tecnológica do Direito para dar atendimento a interesses pontuais que nem sempre correspondem, em dado momento, aos anseios políticos e sociais mais prementes, significativos e importantes, especialmente, para a imensa maioria da população carente, certo que a nossa sociedade civil, cuja vontade ainda é representada e exercida, bem ou mal, quer se queira ou não, pelos membros eleitos do Congresso Nacional que natural e democraticamente se sujeitam aos grupos sociais de pressão, como já ensinava o inexcedível mestre das Arcadas, de saudosa memória, professor e constituinte de 1946, Goffredo da Silva Telles Júnior.

  14. Logan Says:

    Tengo mucha curiosidad con estas zilltaapas Veo que son muy ligeras y re1pidas, como Rose. Pero Rose tambie9n es un jugador que vuela muy alto. Siendo tan redgidas y sin amortiguacif3n aparente (lo desconozco) no es una zapatilla un poco brusca para absorber impactos?

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