Archive for Maio, 2011

Duas dicas: vale a pena conferir

Maio 30, 2011

Começo a semana com duas dicas muito boas.

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A primeira é o curso “Moral Foundations of Politcs“, ministrado por Ian Shapiro, dentro dos “Open Courses” da Universidade de Yale (em inglês). Ainda não tive tempo de assistir todo o curso, mas pelo pouco que vi já percebo que é excepcional. Já conhecia e também recomendo o livro “Fundamentos Morais da Política”, do referido autor, que foi publicado no Brasil pela Martins Fontes.

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A segunda dica é para os professores ou então para aqueles que precisam fazer apresentações do tipo “power point”. O “Prezi” é um programinha on-line muito bom e fácil de usar que, de certo modo, ultrapassa o Power Point em diversas funcionalidades. As apresentações ficam muito mais dinâmicas, embora os templates ainda sejam bem limitados. De qualquer modo, é um programa gratuito, na sua versão básica, e tem tudo para conquistar usuários. Em breve, colocarei os slides que estou preparando.

 

 

 

 

 

 

Lotação

Maio 26, 2011

Em 2005, o juiz Livingsthon José Machado, de Contagem/MG, viveu um drama pessoal por conta de um questão jurídica e social que o incomodava: as péssimas condições do presídio de sua cidade. Como todos sabem, os presídios brasileiros costumam ser superlotados, insalubres e desumanos, podendo ser comparados a campos de concentração nazistas ou talvez até pior do que isso. Por contra disso, Livingsthon tomou uma decisão radical: mandou soltar todos os presos enquanto a Constituição e a Lei de Execução Penal não fossem cumpridas pelas autoridades estaduais.

A decisão gerou polêmica e foi cassada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Depois, o juiz foi removido compulsoriamente para uma vara cível e, em seguida, aposentado a força, por não concordar com a atitude tomada pelo TJMG. Veja aqui a notícia.

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Os EUA não são, certamente, exemplo pra ninguém em matéria de sistema prisional. Talvez eles tenham um dos sistemas mais injustos do mundo e a prisão de Guantânamo é só a cereja do bolo. Mas não é que eles deram uma dentro? Veja a notícia abaixo do site da Folha:

Califórnia deve libertar 30 mil presos a mando da Suprema Corte

O Estado da Califórnia deve libertar mais de 30 mil presos num período de dois anos, anunciou nesta segunda-feira a Suprema Corta dos EUA, numa decisão polêmica tomada após horas de deliberação. A mais alta corte americana julgou que as penitenciárias californianas violam a Constituição devido à superlotação nas celas.

De acordo com o “New York Times” a sentença –decidida por apenas um voto– ocorreu após os juízes terem tido acesso a fotografias que mostram os presos em condições consideradas desumanas.

O juíz Anthony M. Kennedy disse que as imagens indicam um sistema carcerário que falhou em providenciar as condições mínimas necessárias a detentos com problemas mentais e de saúde graves e que cria “mortes e sofrimento desnecessários”.

Já os magistrados Antonin Scalia e Samuel A. Alito Jr., que emitiram dois dos quatro votos contra a decisão, foram enfáticos ao argumentar que a medida prejudicará os cidadãos californianos.

Alito Jr. afirmou que “a maioria [da Suprema Corte] está jogando com a segurança do povo da Califórnia”.

Segundo o “Times”, os juízes a favor da decisão argumentam que a taxa de suicídio nas prisões do Estado são 80% maiores do que a da média nacional americana.

A resolução da Suprema Corte delega ao Estado a função de escolher os meios para reduzir a superlotação –incluindo a construção de mais prisões.

Kennedy deixou claro que o Estado tem até dois anos para implementar a decisão, e pode pedir mais tempo. No entanto, outros magistrados da Suprema Corte acreditam que a Califórnia, que enfrenta problemas financeiros, dificilmente conseguirá conter a crise de forma adequada.

SENTENÇA

“O limite da população carcerária estabelecido pela corte é necessário para remediar a violação dos direitos constitucionais dos prisioneiros”, disse a máxima instância judicial americana, em uma sentença aprovada por 5 votos a 4.

“Devido ao não-cumprimento (das normas) nas novas construções, transferências foram do Estado e outros meios (…), o Estado terá que libertar um certo número de prisioneiros antes de cumprida a totalidade de sua sentença”, determina o veredicto.

Há alguns anos teve início uma situação de superlotação no sistema prisional da Califórnia. Atualmente, há 148 mil detentos, alojados em 33 prisões projetadas para abrigar 88 mil pessoas, segundo dados do Estado.

Jurisprudência Arco-Íris

Maio 24, 2011

Acabo de publicar, no scribd, um artigo em que comento a decisão do STF acerca das uniões estáveis homoafetivas. O título é “Jurisprudência Arco-Íris” e teve como principal objetivo rebater algumas críticas dos críticos àquela decisão.

Foi uma pesquisa muito interessante, embora trabalhosa, pois tive que cascavilhar a fundo os anais da assembléia constituinte em busca de elementos para a minha hipótese.

Uma das maiores aprendizagens que tive, ao ler os discursos dos parlamentares, foi quebrar um pouco o mito das virtudes dos constituintes. Alguns (felizmente, a minoria) ali eram nitidamente intolerantes. Houve trechos que tive que ler “com o nariz tampado”, tal era o tom de preconceito contra grupos minoritários.

Destaco, por exemplo, o seguinte trecho:

“se aprovarmos isso [a proibição de discriminação por orientação sexual], aí é que esta Nação vai acabar-se, rapidamente, com a epidemia da AIDS infectando todo o mundo. (…) Se a expressão ‘orientação sexual’ for mantida aqui, no texto do Anteprojeto, haverá devassidão total. Sem isto, ela já está por aí! Todo mundo tem liberdade! O homossexual masculino sai por aí vestido de mulher, com peruca loura, sapato alto e tudo o mais!… Lésbicas saem vestidas de homem, cortam o cabelo, usam barba!… Quem é que está discriminando essa gente? E ainda é preciso colocar essa expressão, “orientação sexual” na Carta Magna, para tudo isso ficar mais ostensivo? Aí, sim, haveria discriminação! Por isso, Sr. Relator, em que pese a sua bondade gostaríamos de apelar a V. Ex.ª, a fim de que concorde conosco, retirando esta parte de seu trabalho. Com isso não se vai tirar o direito de ninguém. Pelo contrário, será enaltecido o legislador brasileiro. Muito obrigado. (Palmas)”[1].

É mole?

Também procurei criticar a incoerência de alguns críticos, como por exemplo, Ives Gandra, que foi um dos mais revoltados com a decisão do STF e iniciou uma verdadeira cruzada ao “ativismo judicial” da Suprema Corte, que, segundo ele, “à luz da denominada ‘interpretação conforme’, estão conformando a Constituição Federal à sua imagem e semelhança, e não àquela que o povo desenhou por meio de seus representantes”.

Eis meu comentário:

“Há um aspecto interessante nessa crítica de Ives Gandra ao chamado “ativismo judicial” do Supremo Tribunal Federal. O STF, há muito tempo, vendo sendo extremamente ativista em matéria tributária, deixando de aplicar várias leis que prejudicam os contribuintes e chegando até mesmo a declarar a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional (STF, ADI 939, rel. Min. Sidney Sanches, j. 15/12/1993). Em muitas situações, o STF deixou a literalidade do texto constitucional de lado para limitar o poder do fisco, quando, por exemplo, equiparou os escritórios profissionais ao conceito de “casa”, para fins proteção à inviolabilidade do domicílio (STF, HC 82788, rel. Min. Celso de Mello, j. 12/04/2005), ou então criou uma reserva de jurisdição para a quebra do sigilo de dados dos contribuintes a partir de uma leitura criativa do artigo 5º, inc. X, da CF/88, que não menciona a necessidade de ordem judicial para a restrição ao direito de privacidade (STF, MS 22801, rel. Min. Menezes Direito, j. 17/12/2007). Todas essas decisões “ativistas” (e certamente corretas) não causaram tanta surpresa na ocasião. Daí porque as críticas à decisão do STF no caso dos direitos dos homossexuais, vinda de um tributarista que sempre aplaudiu e incentivou o ativismo em matéria tributária, não parece ser tão coerente pelo menos sob esse aspecto”.

Também procurei apontar alguns inconsistências do artigo de Lênio Streck, Rafael Oliveira e Vicente Barreto. A meu ver, os referidos autores distorceram quase por completo a filosofia de Ronald Dworkin, usando o peso de seu nome para combater exatamente aquilo que o jurista norte-americano mais defende: a jurisdição constitucional em favor da realização do princípio da igual consideração e respeito.

Enfim, recomendo a leitura do artigo.


[1] Trecho de discurso do deputado constituinte Costa Ferreira, na Comissão de Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher

Bizarro

Maio 19, 2011

Seria digno de Boston Legal?

Colhido lá de Migalhas:

Protesto

TJ/SP nega recurso a homem que “defecou” sobre os autos do processo

A 1ª câmara de Direito Criminal do TJ/SP negou provimento a apelo interposto por um homem que “defecou sobre os autos do processo, protestando contra a decisão dele constante”.

O homem respondia a um processo crime, perante a 5ª vara Criminal da Comarca de Jaú/SP, e teve como proposta a suspensão condicional do processo mediante algumas condições, dentre elas o comparecimento mensal em cartório. Por várias vezes ele cumpriu esta condição.

No entanto, quando do último comparecimento, solicitou ao funcionário os autos do controle de frequência para assiná-los. E, “intempestivamente”, pediu para que todos se afastassem, abaixou-se em frente ao balcão de atendimento, “arriou as suas calças e defecou sobre referidos autos, inutilizando-os parcialmente”.

Segundo relatório do desembargador Péricles Piza, “não bastasse isso, acintosamente, teria passado a exibir o feito a todos os presentes”. Para o magistrado, ficou evidente ao réu “a deliberada intenção de protestar contra a decisão constante dos autos”, mas ele ressalta que “a destruição dos autos, defecando sobre os mesmos, não é meio jurídico, lícito ou razoável de protesto.”

  • Processo : 0010102-10.2007.8.26.0302 – clique aqui.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Número de Ordem Pauta Não informado

Registro: 2011.0000029051

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0010102- 10.2007.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que é apelante R. S. G. F. sendo apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao apelo. V.U. “, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

MARCO NAHUM (Presidente) e MÁRCIO BARTOLI.

São Paulo, 4 de abril de 2011.

PÉRICLES PIZA

RELATOR

ASSINATURA ELETRÔNICA

APELAÇÃO nº 0010102-10.2007.8.26.0302

APELANTE: R. S. G.

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA: JAÚ

VOTO Nº 22.660

Apelação criminal. Condenação por crime de inutilização de documento público. Defecou sobre os autos do processo, protestando contra a decisão dele constante. Objetiva a absolvição diante da ausência de dolo. Razão não lhe assiste. Consoante as provas coligidas, perícia e depoimentos testemunhais, bem sabia o réu das consequências de seu inusitado protesto. Dolo evidente. Sentença escorreita, proferida com sobriedade e equilíbrio na aplicação da sanção adequada – medida de segurança. Nada mais pode almejar. Provimento negado.

I Ao relatório da r. sentença, que se acolhe, acresce-se que R. S. G. restou condenado pelo Magistrado da 2º Vara Criminal da Comarca de Jaú (Processo nº 512/2007) à medida de segurança, tratamento médico ambulatorial por tempo indeterminado, com reavaliação no prazo de 03 (três) anos, com fundamento no artigo 98, do Código Penal, por incurso no artigo 337, do Código Penal, e, irresignado, apela objetivando a absolvição pela atipicidade, diante da ausência de dolo, já que tudo não teria passado de um ato de protesto contra a decisão constante dos autos.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo.

II Infere-se dos autos que o ora apelante estava a responder a outro Processo-crime nº 208/2004, perante a 5ª Vara Criminal da mesma Comarca de Jaú, por suposta prática de guarda de arma de fogo sem autorização legal, no interior de sua residência.

Foi-lhe proposta a suspensão condicional do processo mediante condições, dentre elas o comparecimento mensal em cartório. Assim agiu o réu, cumprindo ao ajustado por reiteradas vezes.

No entanto, quando do último comparecimento, solicitou ao funcionário os autos do controle de frequência, para assiná-los, como sempre o fazia.

Ocorre que, intempestivamente, pediu para que todos se afastassem, abaixou-se defronte ao balcão de atendimento, arriou as suas calças e defecou sobre referidos autos, inutilizando-os parcialmente.

Não bastasse isso, acintosamente, teria passado a exibir o feito a todos os presentes. Teria dito, ainda, que pretendia arremessar sua obra contra o Juiz e o Promotor de Justiça que atuaram no respectivo processocrime, mas foi impedido por funcionários do fórum.

Foi então, autuado em flagrante delito.

A denúncia foi recebida e, diante de seu comportamento inusitado e desequilibrado, foi determinada pelo Magistrado a quo a realização de incidente de sanidade mental.

Foram realizadas duas perícias técnicas, a primeira concluiu por sua semi-imputabilidade e outra pela inimputabilidade total, já que portador de “esquisofrenia paranóide”, ou “transtorno esquizotipico CID X F 21”, respectivamente (cf. fls. 39/40 e 49/51 do apenso próprio).

Ao término da instrução, ouvidas diversas testemunhas presenciais do ocorrido, acabou condenado a cumprir medida de segurança, diante de sua parcial imputabilidade.

Consoante seu interrogatório em Juízo, e depoimento prestado para elaboração do laudo pericial (em apenso), assim agiu o réu porque decidiu praticar um ato de protesto, indignado com o tratamento que estava recebendo do Poder Judiciário, por acreditar que só assim seria “ouvido e respeitado’.

No entanto, como bem destacou o Magistrado a quo, tal alegação não convence.

A destruição dos autos, defecando sobre os mesmos, não é meio jurídico, lícito ou razoável de protesto.

Ao contrário.

O réu estava devidamente assistido por defensor, o qual bem poderia formular suas reivindicações.

Indignou-se contra a suspensão condicional do processo, ato que de livre e espontânea vontade celebrou e anuiu. Por derradeiro, segundo se infere do feito, cumpriu diversas vezes o compromisso assumido, comparecendo em Juízo por diversas vezes e somente quando do último comparecimento resolveu protestar.

Portanto, sua conduta não pode ser classificada como justificada, razoável, tolerável ou de mero “protesto”.

Agiu, sim, com a clara intenção de demonstrar seu inconformismo com a situação suportada, mas se manifestou de forma errada, antijurídica, e sabedor das consequências que poderiam advir de seu ilícito proceder.

A alegação do combativo defensor, de que não agiu o réu com dolo, não convence.

Ao contrário.

É certo que, se totalmente incapaz de entender o caráter ilícito de sua conduta, como entendeu a perícia de fls. 49/51, não possuiria o réu “culpabilidade”. Portanto, não se haveria de falar em “dolo” ou “culpa”, mas apenas em periculosidade do réu para o convívio social.

No entanto, sendo ele semi-imputável, como reconheceu o Magistrado a quo, tem o réu parcial entendimento do caráter ilícito de sua conduta.

Consoante seu próprio depoimento, bem como das diversas testemunhas ouvidas em Juízo, a maioria presencial dos fatos, tinha o réu a deliberada intenção de protestar contra a decisão constante dos autos.

Agia, assim, com dolo.

Mas, é evidente, seu agir estava comprometido pela patologia psíquica constatada pelo incidente de sanidade mental.

Daí porque, não lhe deve ser aplicada pena, mas sim medida de segurança.

É o que aqui ocorre.

Por isso mesmo, a r. sentença de primeiro grau, escorreita, é de prevalecer incólume por seus próprios, sóbrios e jurídicos fundamentos, aqui incorporados como razão de decidir.

A medida de segurança foi fixada de forma equilibrada e se mostra adequada ao caso em apreço.

Nada mais pode almejar.

Ante ao exposto, nego provimento ao apelo.

PÉRICLES PIZA

Relator

O dia do medo para todos nós

Maio 17, 2011

O texto abaixo é do meu amigo Vilian Bollmann, juiz federal em Santa Catarina:

O dia do medo para todos nós
Vilian Bollmann
Juiz federal
Conta-se que, em 1745, mesmo ameaçado pelo imperador alemão, que queria desmanchar um moinho que atrapalhava a paisagem do seu palácio, o velho moleiro recusou-se a entregar as suas terras, dizendo: “ainda há juízes em Berlim”.
No dia em que o juiz tiver medo de julgar conforme a sua consciência, não haverá quem viva tranquilo.
Se o juiz tiver medo de julgar por represália do Executivo ou do Legislativo, não haverá quem reconheça a responsabilidade do Estado por violar o direito alheio. Foi um juiz federal que, em 1978, durante a ditadura militar, condenou a União pela morte do jornalista Vladimir Herzog. Diariamente, centenas de segurados que tiveram seu direito violado pelo INSS são atendidos pelo Judiciário, que atua de forma imparcial para avaliar o direito a uma aposentadoria ou à sua revisão.
Se o juiz tiver medo de julgar por ser punido ou mesmo corrigido pelas instâncias superiores, não haverá quem reconheça novos direitos, como foram reconhecidos, de forma inédita, pelos juízes de primeiro instância, a indenização por dano moral, os direitos das companheiras antes da lei da união estável, o direito a medicamentos, inclusive para o tratamento de doenças como AIDS, os direitos dos casais homossexuais à pensão por morte, o assédio moral, dentre outros.
Se o juiz tiver medo de julgar por conta da repercussão na mídia, os inocentes proprietários do famoso caso “Escola Base”, injustamente acusados de abuso sexual de menores, teriam sido condenados. Aliás, o maior erro judiciário da história da humanidade foi produzido por um juiz que, diante do “clamor social”, lavou as mãos, condenou Jesus e soltou Barrabás.
Se o juiz tiver medo de julgar por ameaças de criminosos e por não haver proteção à sua integridade, então o crime terá vencido o Estado e o cidadão.
A liberdade de consciência do juiz não é para ele. É para a população. Sem ela, não há imparcialidade e nem direito que seja garantido ou há justiça que possa ser feita. Quando julga, o juiz não atende ao seu interesse. Ele atende a uma das partes que precisa daquela ordem para garantir o seu direito.
As recentes manifestações dos juízes federais, que culminaram com um dia de paralisação no dia 27 de abril, são reações às tentativas de intimidação, que não são contra eles, mas sim contra aqueles a quem atendem.
Ao contrário dos outros poderes, os juízes não têm armas. Não têm o poder econômico e não têm o costume de ir à mídia. O Judiciário é o mais fraco dos poderes e por isso era necessário resguardá-lo.
O Judiciário só tem a sua legitimidade constitucional e ela só pode ser alcançada se houver independência que assegure a imparcialidade. As ofensas a esta imparcialidade são ofensas aos cidadãos. Se estes não puderem recorrer a um juiz, não terão mais quem lhes atenda e, aí sim, será o dia do medo para todos.

TV a Gato: subtração de coisa móvel?

Maio 17, 2011

Escrevi o texto abaixo no ano passado, mas preferi não o postar, pois, como não sou penalista, poderia estar dizendo alguma besteira. Mas não é que o STF acollheu o mesmo entendimento (vê abaixo)?

Decisão do STJ: “segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a captação irregular de sinal de TV a cabo configura delito previsto no art. 155, § 3º, do CP” (STJ, REsp 1076287/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2009, DJe 29/06/2009).

Código Penal:

“Furto

Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. (…)

§ 3º – Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”.

Parece inegável que um sinal de TV a cabo é uma “coisa” que tem valor econômico. A dúvida que tenho é se a captação irregular configura “subtração”. Veja bem.

Quando estamos diante do furto de energia elétrica, há um bem (energia) que pode ser subtraído. O gato de energia elétrica implica prejuízo para a empresa de eletricidade, pois, além de não receber nada pelo uso daquela energia, está deixando de transmiti-la para outros usuários.

Com relação ao sinal de TV a cabo, a captação irregular não implica a subtração do sinal. A empresa que fornece o sinal está tendo um prejuízo pelo não pagamento do uso, mas não está impedida de fornecer o sinal para outras pessoas. Ou estou enganado?

Não seria a captação de TV a cabo, na verdade, um crime contra os direitos autorais?

Peço ajuda para os penalistas.

***

Outra coisa. Em um artigo enviado pelo meu amigo Juraci Mourão, ele fez uma denúncia interessante sobre a construção dos precedentes no STJ. Ele afirmou que, com freqüência, decide-se um tema, fazendo-se menção a um acórdão anterior que foi parcamente debatido. Assim, cria-se uma jurisprudência sem que, na verdade, a questão tenha passado por um processo argumentativo sério.

Creio que o caso da captação irregular de sinal de TV a cabo é um exemplo que reforça o acerto da crítica. Vamos lá:

REsp 1076287/RN – Fundamento:

A questão posta nos autos se consubstancia na avaliação da decisão do acórdão recorrido quanto à atipicidade da prática de sinal de sinal de TV a cabo.

Sobre o tema, verifica-se a existência de três teses: a primeira, que considera a captação clandestina de sinal de TV a cabo crime de furto previsto no § 3º do art. 155 do CP; a segunda, que entende tratar-se de delito de estelionato; e a terceira, que não considera crime a prática dessa conduta.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, porém, considera a prática de captação de sinal de TV a cabo delito de furto, mostrando-se contrário ao consignado no acórdão recorrido.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:

CRIMINAL. HC. RECEPTAÇÃO DE SINAL DE TV A CABO. NET. LIGAÇÃO CLANDESTINA. FURTO DE COISA ALHEIA MÓVEL. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS, EM TESE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO-EVIDENCIADA DE PLANO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. ORDEM DENEGADA.

I. Inexistência de imprecisão quanto aos fatos atribuídos aos pacientes, devidamente amparados em elementos de prova – tanto que houve sua condenação nas instâncias ordinárias, estando os autos em vias de serem remetidos para apreciação de recurso perante o Tribunal a quo.

II. Denúncia imputando ao paciente a subtração, em tese, de coisa alheia móvel, consistente em energia elétrica de sinal de áudio e vídeo da empresa “NET São Paulo LTDA”.

III. Indícios apontando o uso irregular de sinas de TV a Cabo por um período de cerca de 01 ano e 09 meses, sem o pagamento da taxa de assinatura ou as mensalidades pelo uso, apesar da cientificação pela empresa vítima da irregularidade da forma como recebiam o sinal, tendo sido refeita, inclusiva, a ligação clandestina após a primeira desativação pela NET.

IV. A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo dos elementos dos autos, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade.

V. O habeas corpus constitui-se em meio impróprio para a análise de questões que exijam o exame do conjunto fático-probatório tendo em vista a incabível dilação que se faria necessária. VI. Ordem denegada. (HC 17867⁄SP, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 17⁄3⁄03)

Por sua vez, o HC 17867/SP está assim fundamentado na parte que interessa:

“Foi apurado que os denunciados eram proprietários da Empresa “Hisy Comércio e Sonorização e Instalação de Acessórios para Auto Ltda”, sendo que recebiam indevidamente o sinal de transmissão de TV a cabo da empresa vítima, através de uma ligação clandestina feita por um indivíduo desconhecido, que teria se oferecido para fazer tal ligação para os denunciados, furtando, desse modo, a energia do sinal que chegava ao codificador que eles possuíam.

Os denunciados teriam admitido o uso irregular dos sinais de TV por um período de cerca de 01 ano e 09 meses sem pagar a taxa de assinatura ou as mensalidades pelo uso, apesar de terem sido cientificados pela empresa vítima da irregularidade da forma como recebiam o sinal, tendo, inclusive refeito a ligação clandestina quando foi pela primeira vez desativada a NET.

Havendo prova da materialidade e suficientes indícios da autoria – que mostraram os pacientes, em tese como autores do delito – tem-se a impropriedade do pretendido trancamento do feito””.

Como se vê, consolidou-se um precedente sem que se tenha sido debatido o aspecto principal da questão jurídica: há subtração de coisa móvel quando ocorre uma captação irregular de sinal de TV a cabo?

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Eis a decisão do STF que, a princípio, alterou o entendimento do STJ:

Furto e ligação clandestina de TV a cabo
A 2ª Turma concedeu habeas corpus para declarar a atipicidade da conduta de condenado pela prática do crime descrito no art. 155, § 3º, do CP (“Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: … § 3º – Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.”), por efetuar ligação clandestina de sinal de TV a cabo. Reputou-se que o objeto do aludido crime não seria “energia” e ressaltou-se a inadmissibilidade da analogia in malam partem em Direito Penal, razão pela qual a conduta não poderia ser considerada penalmente típica.
HC 97261/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.4.2011. (HC-97261)
(Informativo 623, 2ª Turma)

Frase de Sexta

Maio 13, 2011

A frase de sexta será melhor compreendida na semana que vem, quando eu terminar de escrever um texto sobre a decisão do STF acerca da homoafetividade. Ela foi pronunciada por um dos relatores da Constituição Federal de 1988, o constituinte Paulo Bisol:

“Iniciando a apreciação das observações feitas a respeito do Relatório, quero tomar uma questão lógica como o primeiro problema a ser resolvido. Não basta levantar uma questão; é preciso que ela comporte uma decisão lógica, uma modificação lógica. Vou dar um exemplo: orientação sexual. A palavra está ali, objetivamente, e tem esse sentido, isto é, já está popularizada no sentido de que não se faça discriminação quanto aos homossexuais. Os homossexuais são uma minoria na sociedade brasileira. O artigo visa proibir as discriminações que prejudicam as minorias. Tenho aqui um pequeno livro de ética, escrito por William Froukena [na verdade, o nome do filósofo é Frankena], norte-americano e professor na Universidade de Michigan. Neste livro há esta frase – porque a ética também tem obrigação de ser lógica: ‘Um juízo particular vincula essencialmente o juízo geral. De modo que não se pode considerar justificado um juízo particular, a menos que se aceite o juízo geral implicado, e vice-versa’. Quer dizer, um juízo geral implica também o particular. Se estou relacionando as discriminações, não posso retirar do juízo geral discriminação alguma V. Ex.ª não acham isso lógico? Se, por exemplo, estou dizendo que é proibida a discriminação sobre sexo, não posso retirar a proibição da discriminação sobre a orientação sexual, pois na verdade, isto já está implicado no juízo geral. Então, se eu retirar reparem bem – do juízo geral, só posso retirá-lo por exceção. Então, não estou admitindo discriminações entre pessoas ou entre grupos. Porém, de repente, quero discriminar um grupo, o dos homossexuais. Quem quiser discriminar este grupo terá que achar uma saída para essa questão lógica. Ela é uma aporia lógica. E vou dizer qual é a saída. Tem que apresentar emendas, mais ou menos, nesse sentido: ‘É permitida a discriminação dos homossexuais’. Sejamos moralmente responsáveis. Se quiserem retirar a orientação sexual do juízo geral da proibição das discriminações tirem-na, mas por exceção, não por manejos obscuros e caminhos tortuosos! Estamos perante a História. E o que está sendo dito e escrito, em termos de emendas, de projetos, de votos, vai ficar na História, sob responsabilidade nominal e individual. Colocarei no relatório, se houver a emenda: ‘A lei permitirá a discriminação dos homossexuais’. E se esta emenda for aprovada, eu a inserirei no texto, mas sem assunção moral da sua responsabilidade. Não posso modificar o Relatório neste particular, porque sou contra um dispositivo que cria a proibição da discriminação e faz, ao mesmo tempo, uma discriminação! O que é um absurdo lógico! A questão não é moral; é lógica, e simplesmente lógica! Não são válidos – e digo mais – não são moralmente válidos os argumentos que felizmente, hoje à tarde não aconteceram, mas foram empregados hoje, pela manhã no sentido de que estou abrindo as portas da libidinagem, ao colocar expressão a ‘orientação sexual’, ou o homossexualismo como uma minoria que não deve ser discriminada. Este argumento da libertinagem é um falso argumento. Mas, tão flagrante e evidentemente falso que acho que a paixão pelo problema está obscurecendo a visão das pessoas relativamente a uma evidência. O argumento é este: o Relator está permitindo, nas repartições públicas, a cópula anal entre dois homens, a relação sexual entre duas mulheres, a fellatio. Mas, meus amigos, antes da orientação sexual é proibida a discriminação em razão de sexo. O fato de proibirmos a discriminação de sexo legitima a relação heterossexual nas repartições públicas? Que espécie estranha de raciocínio é este? Não! A boa fé está mostrando que os atos heterossexuais praticados em lugares inadequados serão punidos pela lei e que os atos homossexuais praticados era lugares inadequados serão punidos pela lei. O que vale para um vale para o outro! Acho que está faltando – digo isso com humildade – um pouco de lógica no raciocínio, está faltando um pouco de aprofundamento. Mas, repito, se apresentarem uma emenda honesta, dizendo que a lei permitirá a discriminação dos homossexuais, e se ela passar na votação, eu a acrescentarei. Só que eu vou registrar que não foi por minha culpa, é claro – não vou carregar perante a História esta responsabilidade”.

Unanimidade pela diferença

Maio 9, 2011

Como já foi amplamente divulgado, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu o direito de casais formados por pessoas do mesmo sexo constituírem família com a mesma proteção conferida às uniões estáveis entre homem e mulher.

Essa discussão é bem antiga aqui no blog e a maioria dos leitores certamente já sabe que sempre fui favorável ao reconhecimento dos direitos ligados à homoafetividade. Cito alguns posts:

Tirando a Constituição do Armário

Boston Legal, o papai Noel gay e os militares assumidos

O STM e as pessoas “sexualmente invertidas”

E finalmente:

Até que a Corte os Separe

Também no meu Curso de Direitos Fundamentais fiz uma defesa do direito dos homossexuais numa linha semelhante ao que foi decidido pelo STF, mas indo um pouco mais além, pois, para mim, também há um direito ao próprio casamento.

Ainda não li os votos dos ministros do STF, mas acredito que eles fizeram uma “leitura” da Constituição semelhante àquela que propus, ou seja, no sentido de que o artigo 226, parágrafo terceiro, não autoriza a discriminação negativa aos casais homossexuais. Aquele artigo, a meu ver, contempla uma obrigação dirigida ao estado para estabelecer medidas de discriminação positiva aos casais entre homem e mulher a fim de incentivá-los a converter a união estável em casamento. Nada, porém, autoriza a interpretação de que a união estável entre pessoas do mesmo sexo não merece proteção jurídica.

É por isso que discordo de Lênio Streck, quando diz que o STF violou os limites semânticos da constituição. Não há violação alguma desses limites semânticos. Haveria uma limitação aos limites semânticos da Constituição se o STF dissesse: “o legislador pode discriminar os homossexuais, apesar de a constituição proibir qualquer tipo de discriminação desmotivada por razão de opção sexual”.

Também é um equívoco dizer que o direito dos homossexuais não pode ser extraído da Constituição porque o constituinte não tratou do tema. Isso é falso. Houve, sim, debates específicos sobre o direito dos homossexuais na assembléia constituinte, inclusive sobre a possibilidade do casamento gay. Houve manifestações a favor e contra. E é impossível, tão somente pela leitura do texto final, saber qual foi o posicionamento que prevaleceu, até porque não vi nenhum constituinte, pelos discursos que li, que tivesse defendido a discriminação negativa aos homossexuais. Os favoráveis não eram tão explícitos quanto à união estável homossexual, e os contrários (à união estável homossexual) eram, incoerentemente, contra a discriminação aos homossexuais.

O texto constitucional dá margem à interpretação nos dois sentidos. Buscar a “intenção do constituinte”, nesse aspecto, é impossivel, como já tive a oportunidade de defender aqui.

E mesmo que conseguíssemos captar o que se passou na mente dos constituintes brasileiros ao aprovarem o texto de 88, é bastante provável que nos decepcionássemos com as motivações deles ou de pelo menos boa parte deles. Quando eu tiver um pouquinho de tempo, vou citar alguns trechos dos debates constituintes sobre a questão da homossexualidade. É bem curioso e vale a leitura, até para desmistificar um pouco as virtudes de nossos representantes.


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