Até que a Corte os separe

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Denny Crane e Alan Shore

Em um dos últimos episódios da quinta temporada de Boston Legal, há uma curiosa disputa jurídica envolvendo o casamento gay. Denny Crane e Alan Shore, que são amigos inseparáveis, resolvem aproveitar a decisão proferida no caso Goodridge v. Dept. of Public Health, da Suprema Corte de Massachusetts, que reconheceu a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo, para se unirem em matrimônio. O detalhe é que nem Denny Crane nem Alan Shore eram homossexuais, embora a relação deles fosse marcada por uma afetividade bem estranha. Tanto um quanto outro eram bem mulherengos e apreciadores do sexo oposto: definitivamente, eles não eram gays, pelo menos no sentido tradicional da palavra. Mesmo assim, eles resolveram se casar entre si por dois motivos básicos: (a) o casamento iria reforçar a amizade entre eles e (b) uma vez casados, eles se beneficiariam de uma série de vantagens jurídicas, desde isenções fiscais até facilidades em caso de morte de um dos “cônjuges”.

É óbvio que o motivo “b” foi o fator decisivo. Pessoas casadas recebem do estado vários direitos que não são estendidos a pessoas solteiras. A possibilidade de deduções no imposto de renda é maior; há a possibilidade de recebimento de pensão de morte quando houver o falecimento de um dos cônjuges; o plano de saúde familiar é mais barato; em caso de morte, a transmissão dos bens para o cônjuge sobrevivente é mais fácil e assim por diante. Então, se Alan amava Crane e Crane amava Alan, por que não casar?

Tão logo o casamento entre Alan Shore e Denny Crane foi anunciado, uma Associação de Defesa dos Direitos dos Homossexuais se indignou com aquilo tudo e ingressou com uma ação na justiça para impedir aquela união. Alegou que Alan e Denny estariam banalizando o laço sagrado do matrimônio e deturpando o conceito mais nobre de família. Casar apenas por motivo de conveniência jurídica seria promover a indecência e isso destruiria a celula mater da sociedade. (É óbvio que os roteiristas fizeram aqui um jogo bem interessante com os argumentos normalmente apresentados pelos conservadores contra o casamento homossexual).

Na sua defesa, brilhante como sempre, Alan Shore argumentou que nem o estado nem a sociedade tinham o direito de interferir na opção familiar feita por duas pessoas adultas. Não interessa a ninguém, exceto o casal, saber os motivos do casamento. Se foi por dinheiro ou por amor, ou por qualquer outro motivo, isso seria problema unicamente dos dois. Se o estado e a sociedade começarem a investigar o que está por trás das razões que levam as pessoas a casarem, não haveria mais privacidade, e todo o escudo de proteção constitucional contra intromissões indevidas na esfera pessoal dos indivíduos ruiria. A escolha familiar de cada um é uma opção íntima e pessoal e seria discriminação dizer quem pode e não pode casar. (Também aqui os roteiristas fizeram o mesmo jogo: usaram os argumentos utilizados por aqueles que defendem o direito dos homossexuais).

O final da estória deixo com vocês. Por sinal, é brilhante.

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O que era para ser um dos artigos constitucionais mais avançados, em matéria de família, tornou-se o trunfo favorito dos conservadores contra as formas pouco ortodoxas de família. Logicamente estou falando do artigo 226, parágrafo 3º, da CF/88: “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

A finalidade deste artigo parece clara: acabar com a velha idéia de que apenas as relações matrimoniais merecem plena proteção jurídica do estado. Mesmos as uniões afetivas “sem papel passado” podem gozar as mesmas vantagens concedidas aos casais “de papel passado”.

O problema é que os intérpretes mais conservadores focam-se na parte final do texto (“devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”) para concluir que apenas as uniões estáveis que possam se converter em casamento merecem a proteção estatal. Como a regulamentação do casamento no código civil é extremamente tradicional, a norma constitucional está servindo para impedir o reconhecimento da várias uniões estáveis que, a rigor, não poderiam se converter em casamento. O exemplo mais notório é a das uniões estáveis “poligâmicas”: um homem com várias mulheres ou uma mulher com vários homens vivendo juntos ao mesmo tempo.

Já tivemos caso em que o Supremo Tribunal Federal negou a uma mulher que viveu por mais de trinta anos com um servidor público, tendo com ele nove filhos, o direito de receber a pensão por morte porque o instituidor da pensão era casado e nunca se separou nem de fato nem de direito da mulher “oficial”, tendo com ela inclusive onze filhos. Também tivemos exemplo em que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que não é possível reconhecer duas uniões estáveis concomitantes e paralelas. Assim, apenas uma relação afetiva de convivência poderia ser caracterizada como união estável. A outra ou as outras seriam enquadradas como “concubinato” e, portanto, não teriam a mesma proteção legal do casamento ou da união estável.

Particularmente, não consigo ver na Constituição nenhuma norma que autorize o reconhecimento apenas da união estável monogâmica. No Brasil, desde que o crime de adultério foi revogado, não é mais ilícito uma pessoa manter, ao mesmo tempo, vários relacionamentos concomitantes. O crime que ainda está tipificado é a bigamia: ou seja, casar, no papel, duas vezes. Mas se não houver dois casamentos formais concomitantes, não há que se falar em crime.

A proteção constitucional à união estável visa, sobretudo, proteger a parte mais fraca do relacionamento, que, em geral, depende financeiramente do outro. A necessidade de proteção persiste mesmo se houver várias relações concomitantes. Não há o menor sentido em reconhecer o direito apenas em relação a um companheiro ou companheira e não reconhecer ao outro, que é igualmente dependente, apenas por uma questão formal.

A não-aceitação das uniões afetivas poligâmicas ou do casamento concomitante com união estável vai gerar um problema de coerência quando o STF tiver que apreciar a questão da união estável entre pessoas do mesmo sexo. É que o mesmo texto constitucional que impede o reconhecimento da poligamia afetiva, também poderá impedir o reconhecimento da união estável homossexual. Nem um nem outro podem ser convertidos em casamento, à luz do Código Civil brasileiro.

Acho bastante difícil que o STF não reconheça, para fins jurídicos, a possibilidade de união estável entre pessoas do mesmo sexo. O mundo todo caminha nessa direção e aqui mesmo no Brasil seria um grande retrocesso negar todos os direitos judiciais que já foram reconhecidos aos casais homossexuais.

Porém, uma vez assumindo como válida a união estável homoafetiva, o STF terá que desatar o seguinte nó, caso queira manter a coerência: (a) ou aceita que as uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo podem ser convertidas em casamento e, com isso, de tabela, reconhece-se o direito ao casamento gay (b) ou aceita que a conversão em casamento não é um pré-requisito para o reconhecimento das uniões estáveis e, com isso, terá que rever sua posição sobre a união estável poligâmica.

O que o STF fará para manter a coerência não dá para saber. A situação é complicada, pois a saída mais conveniente geraria uma incoerência. Que saída seria essa? Seria reconhecer que os casais homossexuais podem constituir uniões estáveis para fins jurídicos, mas não poderiam casar. Essa saída seria conveniente porque atenderia parcialmente ao pleito dos homossexuais, sem desagradar tanto os mais conservadores que jamais aceitariam o casamento gay “de papel passado”, com véu e grinalda e tudo. Mas se o STF adotar essa linha terá necessariamente que aceitar também os efeitos jurídicos das uniões estáveis poligâmicas e não sei se os ministros do STF estariam dispostos a ir tão longe.

De minha parte, sou totalmente favorável tanto ao reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas e poligâmicas, quanto ao casamento entre pessoas do mesmo sexo e, talvez, até mesmo do casamento poligâmico. Mas eu precisaria de mais espaço para defender meus pontos de vista.

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24 Respostas to “Até que a Corte os separe”

  1. ivancdias@live.com Says:

    Acho complicado a comparação feita por um motivo sério. O grupo que luta pela reconhecimento de seus direitos civis e humanos a décadas é a comunidade LGBT (ou seja la qual sigla usemos hoje), e a batalha travada por esse grupo deve ser reconhecida, e entendida como uma medida mundial, um caminho natural, mas vinda de um grupo da sociedade civil, organizado e já bastante representativo.
    O caso da poligamia e outras uniões heterodoxas também merece sua atenção, e entendo que uma medida abriria brecha para a outra, mas isso é uma questão posterior. O fato principal no julgamento iniciado é a união civil de casais homossexuais, e não enquadra outras variáveis, somente o alinhamento constiucional, extendido a todos os cidadãos.
    Acho que um homem que gera filhos fora do casamento assume a responsabilidade moral, financeira e juridica sobre esses filhos. No caso em que se constituir nesse homem o arrimo da segunda família entendo que essa segunda familia tenha a si garantidos os mesmos direitos da familia constituida legalmente. Mas, e essa é a grande questão, serão menos casos, e de enquadramento muito específico, cabendo a eles julgamentos específicos. A união estável/casamento homoafetivo não é um caso específico, é de conduta geral de uma parcela representativa da sociedade, e trata de direitos globais muito claros.
    Agora duas criticas específicas. Uma à se falar do programa de televisão. É uma banalização, bastante comum a televisão, e a qual se deve tomar cuidado a usar como base para gerar idéias. Mas o George Marmelstein não o fez, ainda bem! A segunda e mais séria é a um comentário bem específico e simples. Eu não quero me casar na igreja, não quero usar véu, não casaria com alguém que o quisesse, e creio não conhecer nenhum outro gay (masculino ou feminino) que deseja isso. Fazer uma cerimonia de ‘véu e grinalda’ é uma opção, e não existe nenhuma proibição legal que me impeça hoje de realizá-la. Isso é uma simplificação muito pobre, pois o que eu e varios outros queremos é somente o mesmo direito constitucional que é investido aos demais, que são tão cidadãos quanto eu.
    O que você acha?

    • George Marmelstein Lima Says:

      A comparação é pertinente em razão da norma constitucional que foi invocada pelo STF e pelo STJ para negar o direito das uniões estáveis poligâmicas. Se apenas a união estável juridicamente habilitada a se converter em casamento merece proteção, então a união estável entre pessoas do mesmo sexo não poderia ser protegida, exceto se fosse admitido que pode ser convetida em casamento. É isso que está em jogo: o conceito de união estável. A meu ver, o erro do STF foi assumir como pressuposto da união estável a possibilidade de conversão em casamento.
      Nos casos que chegaram ao STF e ao STJ envolvendo uniões estáveis poligâmicas (que são mais freqüentes do que os casos de união estável entre pessoas do mesmo sexo), havia claramente o direito da companheira à pensão, que foi negado com base na mesma norma constitucional que, segundo essa interpretação, exige que a união estável possa se converter em casamento.
      Por isso, quando o STF tiver apreciando a questão das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo, terá necessariamente ou que rever o conceito de união estável ou de casamento.

      George

  2. Hélio Cabral Says:

    George,

    Entendo que o cerne da fundamentação dos julgados do STF e STJ não é a norma constitucional e a previsão de que “apenas as uniões estáveis que possam se converter em casamento merecem a proteção estatal”.

    O problema maior é que tais tribunais superiores, seguindo a doutrina mais conservadora (como Maria Helena Diniz), inventaram um requisito para a união estável que não está previsto em lei, qual seja, a exclusividade, que decorreria da intenção de constituir família. Se não há exclusividade por parte de um dos conviventes, que já possui outra família, então não haveria, segundo tal entendimento, possibilidade de se caracterizar uma outra união estável, ainda que o convivente solteiro não saiba disso.

    Curioso inclusive notar que no caso de um relacionamento em que um dos companheiros não sabia que o outro é comprometido (possua uma união estável ou casamento), o STJ não admite que se aplique as regras do casamento putativo para o convivente inocente, afirmando expressamente que o requisito exclusividade é imprescindível e que deve ser aferido objetivamente, ou seja, desconsiderando o animus de constituir uma família não-paralela do convivente enganado.

    Trata-se de entendimento impregnado de conteúdo moral, já que leva para sua fundamentação argumentos que não estão previstos na lei e que não são compartilhados por muitas pessoas.

    Ademais, George, há uma outra solução possível para o impasse que você levantou: muitos doutrinadores entendem, e o STJ já acatou, que o rol de entidades familiares descrito na constituição não é taxativo, existindo outras entidades, como p.ex. a família formada entre duas irmãs. Partindo dessa premissa, alguns doutrinadores entendem que a união homoafetiva não seria uma união estável pura, mas forma de entidade familiar autônoma, não regulada por lei.

  3. Gustavo Says:

    Dr. George, boa noite. Fui parar no seu blog recentemente fazendo uma consulta pelo seriado Boston Legal e acabei lendo vários de seus posts, que são ótimos. O que mais me interessou foi o que disserta sobre as monografias e é justamente sobre isso que quero falar. Estou no 4º ano na PUC/SP e meio desesperado para encontrar um rumo para o meu projeto. Tanto que estou em casa num sábado à noite estudando o assunto rsrs. Gosto bastante de direito administrativo, constitucional e política em geral e pensei em algo polêmico e de interesse para a sociedade e peço que o senhor dê a sua opinião a respeito. O tema seria: a possibilidade de instituir tribunal do juri para o julgamento de crimes contra a adiministração pública. Pensei nisso como uma forma avançada de praticar a democracia, visto que somos nós que pagamos os salários dos servidores e parlamentares. Peço também a gentileza de indicar outros temas nessa linha e fico à disposição caso queira se comunicar via e-mail. Um abraço.

  4. Antônio Says:

    Parabéns professor, belíssima argumentação. Gostaria de saber quando lançará nova edição de seu curso de direitos fundamentais, posto que é obra muito elogiada, forte abraço.

  5. Ariádny Says:

    Professor,
    Esse assunto é muito interessante. Apesar de ser contra o casamento entre pessoas do mesmo sexo, acredito que esse tipo de discussão faz com que o direito e a sociedade se enriqueçam.
    Eu, também, gostaria de saber se a nova edição do seu livro já saiu.
    Abraço.

    (Estou em regime especial. O sr pode me enviar material para estudo?)

  6. Anónimo Says:

    George,

    como fica o direito de as igrejas cristãs (católicas e evangélicas) de, eventualmente, pregarem contra o homossexualismo e em consequencia contra o casamento gay.

    Embora existam igrejas mais liberais (inclusive com pastores gays), parece-me que a maioria dos cristãos defendem, com base em passagens bíblicas, que os gays não herderão o Reino de Deus.

    Na sua opinião, os pregadores têm tutela jurídica para continuarem pregando contra o homossexualismo?

    Não estaríamos diante de uma colisão de direitos fundamentais? De um lado, o direito dos gays. De outro, a liberdade de crença e expressão dos padres e pastores.

    • Anonimo Says:

      Também tenho a mesma duvida.

      • Peu Says:

        como alguno ha dcieubserto, la noticia de ayer, 28 de Diciembre, deda de los inocentes: El mensaje de Navidad 2010 de S.M. el Rey sere1 en 3D estereoscf3pico era una inocentada Compartir: These icons link to social bookmarking sites where readers

  7. Famílias Says:

    Caro George, gostei muito do seu site e gostaria de saber se posso colocar nos meus links favoritos. Acabei de criar um blog sobre Direito das Famílias, se puder, dê uma passadinha. Obrigada! Lívia.
    http://dasfamilias.wordpress.com/

    • Betin Says:

      Muy buena puntualizacif3n. De hecho Poul Anderson, faosmo escritor de la llamada Ciencia-Ficcif3n dura, escribif3 a finales de los b470 una novela llamada El Avatar . Sin embargo, con la peledcula de Cameron, sf3lo tiene en comfan el tedtulo. Lo que sed ha suscitado mucha pole9mica es el parelelismo entre el guif3n de Cameron y otro relato, tambie9n de Anderson de 1957 titulado Call Me Joe (Lle1mame Joe) en el que hablaba de un paraple9jico que se conectaba telepe1ticamente con una forma de vida creada artificialmente para explorar Jfapiter. Alled combateda a depredadores y llegaba a convertirse en un nativo me1s dejando atre1s su cuerpo humano. La verdad es que no he leeddo el libro, aunque en la Wikipedia en ingle9s viene una algo extensa del mismo.Gracias por la aportacif3n, no se trata de otra peledcula pero desde luego, parecido hay. bfsere1 casual? (bfSabeeds que en su deda se le acusf3 a Cameron de plagiar ideas de un par de capedtulos de En los ledmites de la realidad para su Terminator?) bfQue9 pense1is? bfPlagio, inspiracif3n o creatividad paralela?

  8. Rodrigo Says:

    me parece, prof. George, que o STF errou ao dar interpretação dos termos “casamento” e “união estável” do art. 226, §3º da CF.
    Ao invés de preencher o conteúdo normativo do termo “casamento” a luz da Constituição (igualdade, dignidade, etc), fez a luz do Código Civil, invertendo a lógica da interpretação Constitucional. Com isso, diminuindo a força normativa da Constituição. Concordo com seu argumento que estes dois julgamentos estão ligados, por uma questão de lógica jurídica.
    Entretanto, concordo com o primeiro que respondeu aqui. O “momento político” deste julgamento da união homoafetiva é diferente do julgamento sobre união estável poligâmica.
    Este “pequeno” problema de incoerência lógico-argumentativo deve ser colocado em segundo plano, haja vista o STF ter um papel político mais acentuado que outros espaços do judiciário.

  9. Fernando V Says:

    E o livro sobre o Boston Legal quando sairá???

    Saudades do Alan Shore e Denny Crane.

  10. Alexandre Mendes Lima de Oliveira Says:

    Mais uma vez parabéns pelo artigo. E desta vez, concordo totalmente com o professor.

    A série Boston Legal deixa saudade…

  11. Lyts de Jesus Santos Says:

    Há uma imprecisão na parte que relata o episódio do seriado, o motivo do casamento era outro: Danny Crane sofre do mal de alzheimer e pretendia que o amigo (esposo) tomasse as decisões que “fossem necessárias”, resguardando o que considera sua dignidade (pode render outro episódio interessante). Como esposo, Alan Shore teria legitimidade para fazer o que for preciso.

    Não muda nada do que foi dito no texto, mas a intenção deles era um pouco mais nobre do que a relatada.

    Saudações,

    • George Marmelstein Lima Says:

      É verdade, Lyts. Havia me esquecido deste detalhe (asssisti ao episódio faz uns três anos). Mas eu me recordo que também foi levantada as vantagens fiscais decorrentes do casamento. De qualquer modo, vou corrigir o texto. Obrigado pela lembrança,

      George

    • Usy Says:

      Hola Jon!Tienes razf3n, hay un punto que digo basedlica, ha sido un error de redaccif3n que ahora mismo voy a cgrreoir .Y Sed, vi ese edificio y muchos me1s en ese viaje. Tambie9n estuve en Sagunto y no sf3lo en Valencia (Una ciudad con mucha historia que tambie9n debe nombrarse), pero dado que el post iba a ser demasiado largo y pienso volver a visitar Valencia (y Sagunto) decided resumirlo en lo que quize1s me llamf3 me1s la atencif3n (siempre puedo dejarme algo) y nombrar Sagunto en otro post cuando vuelva a ir.De todas formas, con algfan monumento/edificio menos espero que te haya gustado el post Muchas gracias por pasarte y comentar,Un saludo ^^

  12. Isaac Says:

    Minha monografia de conclusão de curso (www.dominiopublico.gov.br/download/texto/ea000532.pdf) envolveu essa temática e na época me parecia que ela poderia muito bem ser abordada pela perspectiva da proteção constitucional das famílias, que teriam como traço comum o afeto. Assim, desde que houvesse intenção de afeto, ou seja, de constituir um núcleo afetivo e por isso familiar, qualquer ajuntamento de pessoas deveria ter proteção constitucional igual à do casamento. Isso pode muito bem ser verdade para a maioria das uniões e para a maioria das composições consideradas família mas esse episódio de Boston Legal me fez ver que o casamento, ou uniões familiares, é uma coisa ampla e pode muito bem envolver ou ser motivado por outras coisas que não o afeto tradicionalmente visto. Esse episódio reforçou a minha visão sobre o assunto e vendo seu texto, com os argumentos tão bem colocados, só me faz ver que o tema continua controverso mas bem mais amadurecido hoje em dia.

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