Caçadores de mitos: o juiz deve agir “como se legislador fosse”?

No direito há poucos consensos, especialmente quando se trata de definir o melhor método para a solução dos problemas jurídicos. Mas se há um ponto em que quase todos estão de acordo é este: a legislação tem uma margem de indeterminação e de insuficiência, de modo que, em muitas situações, a resposta legal ou é inexistente ou é insatisfatória. Costuma-se dizer que o legislador é sempre mais lento do que exige a sociedade, sendo incapaz de dar respostas rápidas aos problemas cada vez mais complexos. Os fatos sociais são muito dinâmicos e a resposta legal a esses fatos sempre está a um passo atrás das necessidades humanas. Daí porque as leis costumam ser atropeladas pela evolução da sociedade e quando não refletem os anseios sociais caem em desuso, tornando-se anacrônicas e inúteis.

Além disso, na prática, o legislador sempre faz questão de deixar alguns problemas sem resposta para dar uma maior margem de liberdade decisória ao juiz. Nem todas as respostas são claras e precisas, pois incluem cláusulas gerais ou conceitos indeterminados que demandam um necessário complemento interpretativo. Sempre há uma “zona de penumbra”, para usar uma expressão consagrada por Hart, onde o sentido das expressões jurídicas é aberto e pode ser alvo de disputa. Por isso, é um mito achar que o sistema jurídico é conjunto fechado de regras que solucionam todos os casos em todas as situações.

Hoje, tornou-se truísmo reconhecer que a norma não se esgota no texto legal, já que a letra da lei é apenas o ponto de partida da realização do direito. Friedrich Müller, por exemplo, sugeriu que o texto normativo seria apenas o “programa da norma”, ou “a ponta do iceberg” do fenômeno jurídico. Não seria o teor literal da norma que regulamentaria o caso jurídico, mas os órgãos responsáveis pela concretização do direito, com ajuda de várias fontes que vão muito além do mero teor literal da norma. Os problemas jurídicos estão sempre inseridos em um contexto mais amplo do que aquele previsto na letra da lei. Dificilmente, o juiz conseguirá encontrar respostas para os casos a serem decididos apenas consultando passivamente os códigos legais. É necessário algo mais, pois há sempre uma dose inegável de criação judicial da norma jurídica, por conta dessas insuficiências linguísticas da lei.

Até aqui creio que há praticamente um consenso. Talvez um ou outro jurista possa questionar a própria idéia de lacuna, sugerindo que se o sistema fornece mecanismos para resolver os problemas em que não há regras específicas, autorizando, por exemplo, que o juiz fundamente sua decisão em princípios jurídicos mais abstratos ou na eqüidade,  não há que se falar em incompletude do ordenamento. Mas isso não afasta a idéia – inquestionável – de que nem toda solução jurídica é fornecida, com perfeita adequação, por regras legais previamente estabelecidas que especifiquem, com alto grau de determinação, o resultado do julgamento.

O problema é saber o que fazer quando isso ocorre. Ou seja, como julgar casos onde não há respostas legais precisas?

De um modo geral, defende-se que o juiz deve agir “como se legislador fosse”, tentando desenvolver uma solução que se aproxime ao máximo da solução que seria dada pelo legislador caso tivesse que enfrentar aquele problema.

São vários os juristas que defendem essa idéia, desde o jovem Savigny até o purista Hans Kelsen, passando por Karl Engish, entre inúmeros outros.

Savigny, por exemplo, dizia que o intérprete da lei deveria “se colocar na posição do legislador e deixar que se formem, por esse artifício, os respectivos ditames”. Windscheid, do mesmo modo, defendia que o jurista deveria buscar, na interpretação das leis, o sentido que “o legislador ligou às palavras por ele utilizadas” e executar o pensamento do legislador, levando em consideração tanto as circunstâncias jurídicas que estiveram presentes no seu espírito quando ditou a lei quanto os fins por ele perseguidos. Schönfeld, de igual modo, sustentava que, em casos de lacuna, a integração do direito deveria ocorrer “segundo o espírito e o sentido da lei na qual se encontra”, devendo o juiz atuar como uma espécie de representante do legislador. Kelsen, por sua vez, comparava o ato de julgar com o ato de extrair da constituição as melhores leis. O juiz seria assim como um legislador do caso concreto, com ampla margem de discricionariedade para julgar dentro da moldura normativa delimitada pelo direito positivo.

Essa idéia de que o juiz deve agir como se legislador fosse encontra-se, inclusive, consagrada em diversos códigos jurídicos pelo mundo afora, sendo o mais famoso o Código Civil suíço que, no seu artigo primeiro, estabelecia que “no caso de não ser possível descobrir na lei qualquer norma, o juiz deve decidir segundo o direito consuetudinário e, se também este faltar, segundo a regra que ele, como legislador, estabeleceria, seguindo a doutrina e a jurisprudência consagradas”.

O mito que pretendo derrubar aqui não é o da incompletude do ordenamento jurídico, pois creio que só uma pessoa muito ingênua, que não conhece toda a complexidade da realização do direito, acreditaria que as soluções para os problemas jurídicos estão todas previstas nos códigos legais. O que desejo criticar nest post é a idéia de que o juiz, diante da indeterminação do direito legislado, deve agir “como se legislador fosse”. Não creio que “agir como se legislador fosse” seja o melhor caminho a seguir.

Em primeiro lugar, não existe algo como o legislador, pelo menos nas democracias modernas. O que existe é um parlamento responsável por aprovar as leis, dentro de um processo legislativo complexo e imprevisível. Há diversos fatores contingenciais que influenciam os parlamentares a votarem uma determinada lei. Raramente, há unanimidade entre os congressistas, pois cada parlamentar está representando interesses específicos que, em geral, são contraditórios e inconciliáveis. O jogo político não segue uma lógica cartesiana onde sempre vence a solução mais racional, até porque não há uma obrigação absoluta de coerência: um parlamentar pode ser a favor de uma tese em um dado momento e, no dia seguinte, pode mudar de lado conforme a conveniência política. Logo, não é possível prever o que o legislador faria diante de uma situação inédita. Aliás, se tivéssemos uma bola de cristal para saber como o legislador decidiria uma determinada questão ainda não submetida ao processo legislativo, sequer seria necessária a existência de legisladores reais. Bastaria que consultássemos essa bola de cristal. O “legislador”, pelo menos nas democracias modernas, não é um legislador, com uma vontade única e com o único interesse a ser levado em conta, mas vários políticos com visões e interesses bem diferentes entre si.

E mesmo que houvesse um único legislador, seria bastante difícil abrir o seu cérebro para ver seus pensamentos. Ainda não desenvolvemos uma tecnologia suficientemente avançada que permita, de forma telepática, ler a mente de outras pessoas. Por isso, saber o que se passaria na cabeça do legislador em uma situação inusitada não passa, na maioria das vezes, de um jogo de adivinhação sem qualquer base racional.

Além disso, ainda que fosse possível entrar na cabeça do legislador para saber o que ele decidiria, é provável que não encontrássemos a resposta para o nosso problema. Nem todo legislador tem consciência precisa do que está deliberando. Algumas leis são demasiadamente técnicas, outras são excessivamente extensas. Poucos parlamentares leram cuidadosamente todos os dois mil artigos do Código Civil antes de aprovar o seu conteúdo. Se perguntássemos o que eles tinham em mente quando aprovaram o artigo oitavo é provável que sequer saibam o que é comoriência. O processo legislativo atual estimula os votos de bancada, onde a indicação da liderança do partido tem um peso muito maior do que a vontade subjetiva de cada parlamentar individualmente ou mesmo coletivamente.

Isso sem falar que a própria idéia de um legislador racional, que daria uma solução racional para qualquer problema jurídico, é também uma ficção. Considerar que a lei é a “sabedoria dos séculos que nos precederam”, como dizia Windscheid, é ignorar toda barganha política que está presente na elaboração das normas. Na vida real, os parlamentares são capazes de dizer, por exemplo, que cerveja não é bebida alcoólica ou então que os negros não são merecedores de liberdade ou que as mulheres não possuem equilíbrio para votarem ou serem votadas. Legisladores “racionais” estão preocupados em anistiar suas próprias multas eleitorais e a criar benefícios em seu favor, como aposentadorias precoces ou foros privilegiados. O que os motiva a tomar decisões desse tipo não é uma preocupação com a coerência, a integridade e a unidade do ordenamento jurídico, mas o jogo de poder que faz parte de qualquer deliberação política.

Na sua embalagem retórica, os discursos políticos, obviamente, não assumem abertamente que estão se curvando aos interesses dos lobbies ou então agindo conforme seus próprios valores pessoais. A justificativa externa sempre apela a alguma finalidade superior, como o bem-comum, o bem-estar, o desenvolvimento, a ordem, a paz social ou argumentos do mesmo tipo. Mas no fundo, o que os motiva a deliberarem de tal ou qual modo é o resultado de um conjunto de fatores nem sempre confessáveis.

Até mesmo os legisladores mais bem intencionados pautam suas deliberações em critérios não condizentes com os critérios que devem pautar uma decisão judicial. O legislador consciencioso tem preocupações outras além da proteção dos direitos, pois faz parte de sua atividade considerar e levar em conta os interesses do grupo que representa. Se ele apóia a indústria nacional tenderá a votar em leis que reflitam um espírito protecionista. Se a sua preocupação é aumentar o fluxo de capital tenderá a apoiar as medidas legislativas que incentivem o investimento estrangeiro. Se o meio-ambiente é a sua bandeira de luta, certamente buscará mecanismos para proteger a natureza. Se representa os trabalhadores, lutará por leis que favoreçam essa classe e assim por diante. Um parlamentar, fiel ao interesse dos seus eleitores, não tem um necessário compromisso com a imparcialidade e com a igual consideração entre todos os valores envolvidos. Dois parlamentares extremamente virtuosos e preocupados com o bem comum podem chegar a soluções opostas a depender do papel que ocupam no próprio parlamento. Se apoiarem o governo, podem votar num determinado sentido. Se forem de oposição, podem agir de modo contrário, pois faz parte das virtudes políticas ser fiel ao partido, e os partidos, por definição, defendem, prioritariamente, os interesses da parcela da população que os apóia.

Justamente por isso, não me parece razoável defender que o juiz deva agir “como se legislador fosse”, até porque há vários legisladores com opiniões conflitantes dentro do mesmo parlamento. Adotando-se essa idéia de que o juiz deveria agir como legislador, surgiriam várias dúvidas daí decorrentes: os juízes deveriam agir como os legisladores do bloco majoritário ou de algum bloco minoritário? Como legisladores de direita ou de esquerda? Liberais ou conservadores? Como legisladores governistas ou de oposição? Como legisladores do presente ou do passado? Creio que ninguém sugeriria qualquer uma dessas opções de forma taxativa, já que ninguém espera de um julgador que tome partido sobre uma determinada questão movido primordialmente por razões políticas.

O juiz deve sim construir a melhor solução para o caso concreto, mas os fundamentos e critérios a serem utilizados na tomada da decisão e na sua justificação não devem ser necessariamente os mesmos que guiam os legisladores. Não me parece razoável defender que o juiz deva se orientar pelos interesses reais que orientaram a gênese da lei, tal como sugeria Philipp Heck e os adeptos da “jurisprudência dos interesses”, que exortavam os juízes a investigarem as valorações do legislador e a aplicarem os mesmos juízos de valor contidos na lei. Os interesses que causaram a lei devem ser levados em conta pelo juiz, mas não como critério absoluto de julgamento, até porque, com a consolidação do controle judicial de constitucionalidade, o produto da atividade legislativa passou a ser avaliado à luz de valores supralegais, como os que estão representados pelos direitos fundamentais. Por esse motivo, os critérios da decisão  judicial devem ser baseados numa concepção de imparcialidade onde o interesse de todos os envolvidos seja tratado com igual respeito e consideração.

Ronald Dworkin, sem dúvida, foi um dos principais responsáveis por essa mudança de perspectiva. A sua distinção entre argumentos de política e argumentos de princípio teve a clara intenção de delimitar que tipo de raciocínio deve ser adotado pelos juízes na solução de casos difíceis. Sua preferência declarada pelos argumentos de princípio iniciou uma nova era no pensamento jurídico, pois, a partir daí, as particularidades da atividade jurisdicional em relação à atividade legislativa foram acentuadas de um modo até então inédito. Enquanto os legisladores guiam-se sobretudo por argumentos de política, os juízes guiam-se por argumentos de princípios. Enquanto o fundamento de legitimidade da atividade parlamentar é o consentimento político, manifestado através do voto, o fundamento de legitimidade da atividade jurisdicional é o consentimento ético, manifestado por uma particular forma de raciocínio  e argumentação moral onde a igualdade ocupa o lugar de destaque. Daí porque, na interpretação do material jurídico, os juízes não devem proceder a uma investigação histórica e psicológica para saber como os legisladores decidiriam uma determinada questão. Os juízes devem, pelo contrário, realizar uma leitura moral dos textos jurídicos, a fim de extrair o sentido que melhor corresponda ao princípio de igual respeito e consideração.

Pode parecer pouco, pois o fato de os juízes adotarem argumentos de princípio não significa dizer que, no fundo, eles também não estão se guiando por razões de política, ainda que não confessem isso. E não há dúvida de que, na vida real, nem sempre as razões apresentadas pelos juízes correspondem ao que, de fato, eles estão decidindo. Também não há dúvida de que nem sempre as decisões judiciais se orientam pelos melhores princípios, pois os juízes são falíveis e nem sempre bem-intencionados. Mas o que a proposta de Dworkin ofereceu de original, e por isso merece ser aplaudida, foi apontar uma característica diferenciadora da função jurisdicional e, a partir daí, tentou-se desenvolver um método jurídico mais condizente com a atual preocupação de proteger os direitos fundamentais. Ao invés de decidir como se legislador fosse, o juiz, na ótica de Dworkin, deveria agir como um autêntico juiz, um Juiz Hércules, para ser mais preciso, que leve os direitos a sério e seja capaz de, em qualquer situação, encontrar a solução que melhor espelhe a idéia de “igual respeito e consideração”.

Não pretendo afirmar que a teoria de Dworkin seja livre de objeções. Longe disso. Particularmente, entendo que, em vários pontos, ela soa demasiadamente ingênua na crença das virtudes dos juízes e excessivamente otimista na crença da existência e possibilidade de descoberta das melhores respostas para os problemas jurídicos. Também acredito que a ênfase nas questões de princípio pode gerar uma visão reducionista do fenômeno jurídico, pois os argumentos de política, em muitas situações, também são relevantes e merecem ser levados em conta. Mesmo assim, não posso deixar de elogiar o esforço de Dworkin para a construção de um modelo jurídico mais afinado com os direitos fundamentais e, porque não dizer, para a transformação da ética em direito.