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A Presunção de Inocência e o Avanço Tecnológico

Março 16, 2011

Houve um tempo em que a descoberta de um crime e a punição dos criminosos justificava tudo, até mesmo a tortura. Numa fase autoritária do direito penal, o estado usava oficialmente os expedientes mais abomináveis para elucidar a “verdade”. Os acusados não tinham direitos e eram tratados como  mero objetos da investigação. Algumas vezes, eles sequer sabiam o motivo da acusação. Todo o processo tramitava com um único objetivo: demonstrar a sua culpa a todo custo.

Um dos maiores avanços do direito foi o desenvolvimento e a aceitação de algumas garantais básicas para o acusado. Entre essas garantias, sem dúvida, uma das mais importantes é o princípio da presunção de inocência. Esse princípio mudou completamente a postura do estado diante de um crime. Se todos são inocentes até prova em contrário, então o ônus da prova da autoria e materialidade do delito é da acusação, que tem o dever de, dentro de parâmetros éticos, reunir e apresentar elementos convincentes da prática do crime pelo acusado. Sem a prova da culpa, o indivíduo deve ser considerado como inocente.

É possível extrair do princípio da presunção de inocência pelo menos quatro conseqüências básicas:

1 – Cabe ao Estado a prova dos fatos essenciais da autoria materialidade do delito;

2 – O réu não tem o ônus de provar a sua inocência, nem mesmo tem a obrigação de colaborar com a acusação, fornecendo provas contra si mesmo;

3 – As provas devem ser avaliadas dentro de um processo dialético (em contraditório), onde o acusado possa participar da formação do acervo probatório que servirá de base para o julgamento. Mesmo as provas produzidas unilateralmente pela acusação precisam passar pelo crivo do contraditório para tornarem-se aptas a gerar uma condenação;

4 – Diante da ausência de provas da materialidade e da autoria do delito, o réu deve ser inocentado.

Em função do princípio da presunção de inocência, alguns julgados do Supremo Tribunal Federal sinalizam que nenhuma pessoa suspeita de praticar um crime pode sofrer qualquer tipo de restrição em seus direitos até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Essa interpretação do princípio da presunção de inocência é bastante peculiar da jurisprudência brasileira. Nenhum outro país leva esse princípio tão longe. Em geral, são admitidas algumas restrições a direitos, mesmo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, como a suspensão da habilitação, a limitação da liberdade de locomoção, o afastamento do cargo público ou até mesmo a prisão do suspeito.

Mas meu objetivo aqui não é analisar se o entendimento do STF se sustenta, até porque pretendo demonstrar que nem mesmo o STF costuma ser tão coerente assim com o seu próprio entendimento. Em muitos casos, o STF já restringiu direitos dos acusados antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O que desejo questionar é se o princípio da presunção de inocência faz sentido, na sua formulação clássica, diante do avanço tecnológico que possibilitou o registro com grande grau de fidelidade dos fatos ocorridos no passado.

Vamos dar um colorido de realidade a essa indagação.

Lembremos de uma cena que chocou o país. Um indivíduo – que depois veio a ser identificado como um juiz de direito – entrou em um supermercado e, após uma discussão, deu um tiro no segurança. Todos os fatos foram filmados. Diante de uma cena tão clara, quem há de duvidar da autoria e da materialidade do delito? Pressupondo que o vídeo não foi adulterado, quem há de acreditar que o atirador era inocente? O juiz pode ser afastado de suas funções antes mesmo de qualquer condenação criminal?

Outra cena paradigmática que impressionou a todos. Um empresário conversa com um alto funcionário dos Correios. Aparentemente, estão discutindo assuntos ligados a licitações e contratos públicos. De repente, o empresário tira um maço de notas do bolso e o entrega ao agente público. O vídeo não dá margem a dúvidas: o funcionário dos Correios estava recebendo propina para favorecer a empresa. Esse funcionário pode ser exonerado por conta desses fatos, caso não haja ainda sentença penal condenatória contra ele?

Em situações assim, o princípio da presunção de inocência parece ser um princípio demasiadamente inocente. A prova da autoria e da materialidade do delito é tão fidedigna que há pouquíssima chance de o acusado ser inocentado, a não ser que seja beneficiado com uma prescrição ou com uma declaração de insanidade mental.

Será que esse tipo de prova não justifica uma mudança de atitude diante da idéia de presunção de inocência? Como tratar como inocente um indivíduo que, com grande margem de certeza, cometeu um crime?

O grande problema é que os agentes estatais, ao longo da história, cometeram tantos erros de avaliação sobre a autoria e a materialidade dos delitos que sempre é prudente desconfiar dos poderes punitivos do Estado. Se o princípio da presunção de inocência não for aplicável quando houver uma prova de áudio e vídeo demonstrando a prática do crime, é provável que comecem a surgir casos de adulteração de provas para condenar antecipadamente um suspeito. Por isso, o que me parece fundamental é saber se a prova é ou não fraudada, e isso precisa passar por uma avaliação imparcial, dentro do devido processo legal. Mas se a prova não for fraudada, o princípio da presunção de inocência, em casos em que há um registro irrefutável da prática do crime, não passará de um escudo para a impunidade. Foge a qualquer critério de bom senso entender que o sujeito flagrado por uma câmara de segurança no momento em que atira em outro ser humano seja tratado como se nada tivesse acontecido enquanto a condenação não transitar em julgado.

E não tenham dúvidas de que, na vida real, os juízes mudam de atitude quando estão diante de um caso em que há provas devastadoras contra o réu. Quando eu vejo uma notícia como a que informou que um juiz suspeito de cometer um crime deve continuar afastados de suas funções até o término do processo (aqui, aqui), ou que um médico que abusou de pacientes deve permanecer preso enquanto se aguarda o julgamento do seu caso (aqui), ou que um governador acusado de corrupção deve permanecer preso antes do recebimento da denúncia (aqui), apesar de toda a tradição liberal do STF, sobretudo quando se trata de aplicar o princípio da presunção de inocência, a primeira coisa que me vem à cabeça é a probabilidade de existir, naquele caso em específico, uma prova cabal contra o suspeito. Por mais que os ministros do STF neguem, parece claro que, ao analisar pedidos que envolvem o princípio da presunção de inocência, os julgadores fazem uma apreciação sumária das provas até então existentes e, muitas vezes, “condenam” antecipadamente os suspeitos, permitindo a restrição de direitos antes mesmo do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

O maior problema disso não me parece que seja a antecipação da condenação em si, mas a falta de sinceridade em não assumir tal fato, que abre margem a uma jurisprudência seletiva: a depender do réu, o princípio da presunção de incoência é interpretado de forma absoluta ou não. A meu ver, seria um grande avanço para a coerência se o STF assumisse abertamente essa realidade, ao invés de dissimular seus argumentos conforme o sabor das conveniências. Está na hora de deixar a hipocrisia de lado e assumir que  o princípio da presunção de inocência não impede, necessariamente, qualquer tipo de restrição de direitos até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Sejamos mais realistas e menos dissimulados. O bom senso agradece.

 

Até que a Corte os separe

Março 11, 2011

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Denny Crane e Alan Shore

Em um dos últimos episódios da quinta temporada de Boston Legal, há uma curiosa disputa jurídica envolvendo o casamento gay. Denny Crane e Alan Shore, que são amigos inseparáveis, resolvem aproveitar a decisão proferida no caso Goodridge v. Dept. of Public Health, da Suprema Corte de Massachusetts, que reconheceu a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo, para se unirem em matrimônio. O detalhe é que nem Denny Crane nem Alan Shore eram homossexuais, embora a relação deles fosse marcada por uma afetividade bem estranha. Tanto um quanto outro eram bem mulherengos e apreciadores do sexo oposto: definitivamente, eles não eram gays, pelo menos no sentido tradicional da palavra. Mesmo assim, eles resolveram se casar entre si por dois motivos básicos: (a) o casamento iria reforçar a amizade entre eles e (b) uma vez casados, eles se beneficiariam de uma série de vantagens jurídicas, desde isenções fiscais até facilidades em caso de morte de um dos “cônjuges”.

É óbvio que o motivo “b” foi o fator decisivo. Pessoas casadas recebem do estado vários direitos que não são estendidos a pessoas solteiras. A possibilidade de deduções no imposto de renda é maior; há a possibilidade de recebimento de pensão de morte quando houver o falecimento de um dos cônjuges; o plano de saúde familiar é mais barato; em caso de morte, a transmissão dos bens para o cônjuge sobrevivente é mais fácil e assim por diante. Então, se Alan amava Crane e Crane amava Alan, por que não casar?

Tão logo o casamento entre Alan Shore e Denny Crane foi anunciado, uma Associação de Defesa dos Direitos dos Homossexuais se indignou com aquilo tudo e ingressou com uma ação na justiça para impedir aquela união. Alegou que Alan e Denny estariam banalizando o laço sagrado do matrimônio e deturpando o conceito mais nobre de família. Casar apenas por motivo de conveniência jurídica seria promover a indecência e isso destruiria a celula mater da sociedade. (É óbvio que os roteiristas fizeram aqui um jogo bem interessante com os argumentos normalmente apresentados pelos conservadores contra o casamento homossexual).

Na sua defesa, brilhante como sempre, Alan Shore argumentou que nem o estado nem a sociedade tinham o direito de interferir na opção familiar feita por duas pessoas adultas. Não interessa a ninguém, exceto o casal, saber os motivos do casamento. Se foi por dinheiro ou por amor, ou por qualquer outro motivo, isso seria problema unicamente dos dois. Se o estado e a sociedade começarem a investigar o que está por trás das razões que levam as pessoas a casarem, não haveria mais privacidade, e todo o escudo de proteção constitucional contra intromissões indevidas na esfera pessoal dos indivíduos ruiria. A escolha familiar de cada um é uma opção íntima e pessoal e seria discriminação dizer quem pode e não pode casar. (Também aqui os roteiristas fizeram o mesmo jogo: usaram os argumentos utilizados por aqueles que defendem o direito dos homossexuais).

O final da estória deixo com vocês. Por sinal, é brilhante.

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O que era para ser um dos artigos constitucionais mais avançados, em matéria de família, tornou-se o trunfo favorito dos conservadores contra as formas pouco ortodoxas de família. Logicamente estou falando do artigo 226, parágrafo 3º, da CF/88: “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

A finalidade deste artigo parece clara: acabar com a velha idéia de que apenas as relações matrimoniais merecem plena proteção jurídica do estado. Mesmos as uniões afetivas “sem papel passado” podem gozar as mesmas vantagens concedidas aos casais “de papel passado”.

O problema é que os intérpretes mais conservadores focam-se na parte final do texto (“devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”) para concluir que apenas as uniões estáveis que possam se converter em casamento merecem a proteção estatal. Como a regulamentação do casamento no código civil é extremamente tradicional, a norma constitucional está servindo para impedir o reconhecimento da várias uniões estáveis que, a rigor, não poderiam se converter em casamento. O exemplo mais notório é a das uniões estáveis “poligâmicas”: um homem com várias mulheres ou uma mulher com vários homens vivendo juntos ao mesmo tempo.

Já tivemos caso em que o Supremo Tribunal Federal negou a uma mulher que viveu por mais de trinta anos com um servidor público, tendo com ele nove filhos, o direito de receber a pensão por morte porque o instituidor da pensão era casado e nunca se separou nem de fato nem de direito da mulher “oficial”, tendo com ela inclusive onze filhos. Também tivemos exemplo em que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que não é possível reconhecer duas uniões estáveis concomitantes e paralelas. Assim, apenas uma relação afetiva de convivência poderia ser caracterizada como união estável. A outra ou as outras seriam enquadradas como “concubinato” e, portanto, não teriam a mesma proteção legal do casamento ou da união estável.

Particularmente, não consigo ver na Constituição nenhuma norma que autorize o reconhecimento apenas da união estável monogâmica. No Brasil, desde que o crime de adultério foi revogado, não é mais ilícito uma pessoa manter, ao mesmo tempo, vários relacionamentos concomitantes. O crime que ainda está tipificado é a bigamia: ou seja, casar, no papel, duas vezes. Mas se não houver dois casamentos formais concomitantes, não há que se falar em crime.

A proteção constitucional à união estável visa, sobretudo, proteger a parte mais fraca do relacionamento, que, em geral, depende financeiramente do outro. A necessidade de proteção persiste mesmo se houver várias relações concomitantes. Não há o menor sentido em reconhecer o direito apenas em relação a um companheiro ou companheira e não reconhecer ao outro, que é igualmente dependente, apenas por uma questão formal.

A não-aceitação das uniões afetivas poligâmicas ou do casamento concomitante com união estável vai gerar um problema de coerência quando o STF tiver que apreciar a questão da união estável entre pessoas do mesmo sexo. É que o mesmo texto constitucional que impede o reconhecimento da poligamia afetiva, também poderá impedir o reconhecimento da união estável homossexual. Nem um nem outro podem ser convertidos em casamento, à luz do Código Civil brasileiro.

Acho bastante difícil que o STF não reconheça, para fins jurídicos, a possibilidade de união estável entre pessoas do mesmo sexo. O mundo todo caminha nessa direção e aqui mesmo no Brasil seria um grande retrocesso negar todos os direitos judiciais que já foram reconhecidos aos casais homossexuais.

Porém, uma vez assumindo como válida a união estável homoafetiva, o STF terá que desatar o seguinte nó, caso queira manter a coerência: (a) ou aceita que as uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo podem ser convertidas em casamento e, com isso, de tabela, reconhece-se o direito ao casamento gay (b) ou aceita que a conversão em casamento não é um pré-requisito para o reconhecimento das uniões estáveis e, com isso, terá que rever sua posição sobre a união estável poligâmica.

O que o STF fará para manter a coerência não dá para saber. A situação é complicada, pois a saída mais conveniente geraria uma incoerência. Que saída seria essa? Seria reconhecer que os casais homossexuais podem constituir uniões estáveis para fins jurídicos, mas não poderiam casar. Essa saída seria conveniente porque atenderia parcialmente ao pleito dos homossexuais, sem desagradar tanto os mais conservadores que jamais aceitariam o casamento gay “de papel passado”, com véu e grinalda e tudo. Mas se o STF adotar essa linha terá necessariamente que aceitar também os efeitos jurídicos das uniões estáveis poligâmicas e não sei se os ministros do STF estariam dispostos a ir tão longe.

De minha parte, sou totalmente favorável tanto ao reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas e poligâmicas, quanto ao casamento entre pessoas do mesmo sexo e, talvez, até mesmo do casamento poligâmico. Mas eu precisaria de mais espaço para defender meus pontos de vista.

Caçadores de mitos: o juiz deve agir “como se legislador fosse”?

Março 9, 2011

No direito há poucos consensos, especialmente quando se trata de definir o melhor método para a solução dos problemas jurídicos. Mas se há um ponto em que quase todos estão de acordo é este: a legislação tem uma margem de indeterminação e de insuficiência, de modo que, em muitas situações, a resposta legal ou é inexistente ou é insatisfatória. Costuma-se dizer que o legislador é sempre mais lento do que exige a sociedade, sendo incapaz de dar respostas rápidas aos problemas cada vez mais complexos. Os fatos sociais são muito dinâmicos e a resposta legal a esses fatos sempre está a um passo atrás das necessidades humanas. Daí porque as leis costumam ser atropeladas pela evolução da sociedade e quando não refletem os anseios sociais caem em desuso, tornando-se anacrônicas e inúteis.

Além disso, na prática, o legislador sempre faz questão de deixar alguns problemas sem resposta para dar uma maior margem de liberdade decisória ao juiz. Nem todas as respostas são claras e precisas, pois incluem cláusulas gerais ou conceitos indeterminados que demandam um necessário complemento interpretativo. Sempre há uma “zona de penumbra”, para usar uma expressão consagrada por Hart, onde o sentido das expressões jurídicas é aberto e pode ser alvo de disputa. Por isso, é um mito achar que o sistema jurídico é conjunto fechado de regras que solucionam todos os casos em todas as situações.

Hoje, tornou-se truísmo reconhecer que a norma não se esgota no texto legal, já que a letra da lei é apenas o ponto de partida da realização do direito. Friedrich Müller, por exemplo, sugeriu que o texto normativo seria apenas o “programa da norma”, ou “a ponta do iceberg” do fenômeno jurídico. Não seria o teor literal da norma que regulamentaria o caso jurídico, mas os órgãos responsáveis pela concretização do direito, com ajuda de várias fontes que vão muito além do mero teor literal da norma. Os problemas jurídicos estão sempre inseridos em um contexto mais amplo do que aquele previsto na letra da lei. Dificilmente, o juiz conseguirá encontrar respostas para os casos a serem decididos apenas consultando passivamente os códigos legais. É necessário algo mais, pois há sempre uma dose inegável de criação judicial da norma jurídica, por conta dessas insuficiências linguísticas da lei.

Até aqui creio que há praticamente um consenso. Talvez um ou outro jurista possa questionar a própria idéia de lacuna, sugerindo que se o sistema fornece mecanismos para resolver os problemas em que não há regras específicas, autorizando, por exemplo, que o juiz fundamente sua decisão em princípios jurídicos mais abstratos ou na eqüidade,  não há que se falar em incompletude do ordenamento. Mas isso não afasta a idéia – inquestionável – de que nem toda solução jurídica é fornecida, com perfeita adequação, por regras legais previamente estabelecidas que especifiquem, com alto grau de determinação, o resultado do julgamento.

O problema é saber o que fazer quando isso ocorre. Ou seja, como julgar casos onde não há respostas legais precisas?

De um modo geral, defende-se que o juiz deve agir “como se legislador fosse”, tentando desenvolver uma solução que se aproxime ao máximo da solução que seria dada pelo legislador caso tivesse que enfrentar aquele problema.

São vários os juristas que defendem essa idéia, desde o jovem Savigny até o purista Hans Kelsen, passando por Karl Engish, entre inúmeros outros.

Savigny, por exemplo, dizia que o intérprete da lei deveria “se colocar na posição do legislador e deixar que se formem, por esse artifício, os respectivos ditames”. Windscheid, do mesmo modo, defendia que o jurista deveria buscar, na interpretação das leis, o sentido que “o legislador ligou às palavras por ele utilizadas” e executar o pensamento do legislador, levando em consideração tanto as circunstâncias jurídicas que estiveram presentes no seu espírito quando ditou a lei quanto os fins por ele perseguidos. Schönfeld, de igual modo, sustentava que, em casos de lacuna, a integração do direito deveria ocorrer “segundo o espírito e o sentido da lei na qual se encontra”, devendo o juiz atuar como uma espécie de representante do legislador. Kelsen, por sua vez, comparava o ato de julgar com o ato de extrair da constituição as melhores leis. O juiz seria assim como um legislador do caso concreto, com ampla margem de discricionariedade para julgar dentro da moldura normativa delimitada pelo direito positivo.

Essa idéia de que o juiz deve agir como se legislador fosse encontra-se, inclusive, consagrada em diversos códigos jurídicos pelo mundo afora, sendo o mais famoso o Código Civil suíço que, no seu artigo primeiro, estabelecia que “no caso de não ser possível descobrir na lei qualquer norma, o juiz deve decidir segundo o direito consuetudinário e, se também este faltar, segundo a regra que ele, como legislador, estabeleceria, seguindo a doutrina e a jurisprudência consagradas”.

O mito que pretendo derrubar aqui não é o da incompletude do ordenamento jurídico, pois creio que só uma pessoa muito ingênua, que não conhece toda a complexidade da realização do direito, acreditaria que as soluções para os problemas jurídicos estão todas previstas nos códigos legais. O que desejo criticar nest post é a idéia de que o juiz, diante da indeterminação do direito legislado, deve agir “como se legislador fosse”. Não creio que “agir como se legislador fosse” seja o melhor caminho a seguir.

Em primeiro lugar, não existe algo como o legislador, pelo menos nas democracias modernas. O que existe é um parlamento responsável por aprovar as leis, dentro de um processo legislativo complexo e imprevisível. Há diversos fatores contingenciais que influenciam os parlamentares a votarem uma determinada lei. Raramente, há unanimidade entre os congressistas, pois cada parlamentar está representando interesses específicos que, em geral, são contraditórios e inconciliáveis. O jogo político não segue uma lógica cartesiana onde sempre vence a solução mais racional, até porque não há uma obrigação absoluta de coerência: um parlamentar pode ser a favor de uma tese em um dado momento e, no dia seguinte, pode mudar de lado conforme a conveniência política. Logo, não é possível prever o que o legislador faria diante de uma situação inédita. Aliás, se tivéssemos uma bola de cristal para saber como o legislador decidiria uma determinada questão ainda não submetida ao processo legislativo, sequer seria necessária a existência de legisladores reais. Bastaria que consultássemos essa bola de cristal. O “legislador”, pelo menos nas democracias modernas, não é um legislador, com uma vontade única e com o único interesse a ser levado em conta, mas vários políticos com visões e interesses bem diferentes entre si.

E mesmo que houvesse um único legislador, seria bastante difícil abrir o seu cérebro para ver seus pensamentos. Ainda não desenvolvemos uma tecnologia suficientemente avançada que permita, de forma telepática, ler a mente de outras pessoas. Por isso, saber o que se passaria na cabeça do legislador em uma situação inusitada não passa, na maioria das vezes, de um jogo de adivinhação sem qualquer base racional.

Além disso, ainda que fosse possível entrar na cabeça do legislador para saber o que ele decidiria, é provável que não encontrássemos a resposta para o nosso problema. Nem todo legislador tem consciência precisa do que está deliberando. Algumas leis são demasiadamente técnicas, outras são excessivamente extensas. Poucos parlamentares leram cuidadosamente todos os dois mil artigos do Código Civil antes de aprovar o seu conteúdo. Se perguntássemos o que eles tinham em mente quando aprovaram o artigo oitavo é provável que sequer saibam o que é comoriência. O processo legislativo atual estimula os votos de bancada, onde a indicação da liderança do partido tem um peso muito maior do que a vontade subjetiva de cada parlamentar individualmente ou mesmo coletivamente.

Isso sem falar que a própria idéia de um legislador racional, que daria uma solução racional para qualquer problema jurídico, é também uma ficção. Considerar que a lei é a “sabedoria dos séculos que nos precederam”, como dizia Windscheid, é ignorar toda barganha política que está presente na elaboração das normas. Na vida real, os parlamentares são capazes de dizer, por exemplo, que cerveja não é bebida alcoólica ou então que os negros não são merecedores de liberdade ou que as mulheres não possuem equilíbrio para votarem ou serem votadas. Legisladores “racionais” estão preocupados em anistiar suas próprias multas eleitorais e a criar benefícios em seu favor, como aposentadorias precoces ou foros privilegiados. O que os motiva a tomar decisões desse tipo não é uma preocupação com a coerência, a integridade e a unidade do ordenamento jurídico, mas o jogo de poder que faz parte de qualquer deliberação política.

Na sua embalagem retórica, os discursos políticos, obviamente, não assumem abertamente que estão se curvando aos interesses dos lobbies ou então agindo conforme seus próprios valores pessoais. A justificativa externa sempre apela a alguma finalidade superior, como o bem-comum, o bem-estar, o desenvolvimento, a ordem, a paz social ou argumentos do mesmo tipo. Mas no fundo, o que os motiva a deliberarem de tal ou qual modo é o resultado de um conjunto de fatores nem sempre confessáveis.

Até mesmo os legisladores mais bem intencionados pautam suas deliberações em critérios não condizentes com os critérios que devem pautar uma decisão judicial. O legislador consciencioso tem preocupações outras além da proteção dos direitos, pois faz parte de sua atividade considerar e levar em conta os interesses do grupo que representa. Se ele apóia a indústria nacional tenderá a votar em leis que reflitam um espírito protecionista. Se a sua preocupação é aumentar o fluxo de capital tenderá a apoiar as medidas legislativas que incentivem o investimento estrangeiro. Se o meio-ambiente é a sua bandeira de luta, certamente buscará mecanismos para proteger a natureza. Se representa os trabalhadores, lutará por leis que favoreçam essa classe e assim por diante. Um parlamentar, fiel ao interesse dos seus eleitores, não tem um necessário compromisso com a imparcialidade e com a igual consideração entre todos os valores envolvidos. Dois parlamentares extremamente virtuosos e preocupados com o bem comum podem chegar a soluções opostas a depender do papel que ocupam no próprio parlamento. Se apoiarem o governo, podem votar num determinado sentido. Se forem de oposição, podem agir de modo contrário, pois faz parte das virtudes políticas ser fiel ao partido, e os partidos, por definição, defendem, prioritariamente, os interesses da parcela da população que os apóia.

Justamente por isso, não me parece razoável defender que o juiz deva agir “como se legislador fosse”, até porque há vários legisladores com opiniões conflitantes dentro do mesmo parlamento. Adotando-se essa idéia de que o juiz deveria agir como legislador, surgiriam várias dúvidas daí decorrentes: os juízes deveriam agir como os legisladores do bloco majoritário ou de algum bloco minoritário? Como legisladores de direita ou de esquerda? Liberais ou conservadores? Como legisladores governistas ou de oposição? Como legisladores do presente ou do passado? Creio que ninguém sugeriria qualquer uma dessas opções de forma taxativa, já que ninguém espera de um julgador que tome partido sobre uma determinada questão movido primordialmente por razões políticas.

O juiz deve sim construir a melhor solução para o caso concreto, mas os fundamentos e critérios a serem utilizados na tomada da decisão e na sua justificação não devem ser necessariamente os mesmos que guiam os legisladores. Não me parece razoável defender que o juiz deva se orientar pelos interesses reais que orientaram a gênese da lei, tal como sugeria Philipp Heck e os adeptos da “jurisprudência dos interesses”, que exortavam os juízes a investigarem as valorações do legislador e a aplicarem os mesmos juízos de valor contidos na lei. Os interesses que causaram a lei devem ser levados em conta pelo juiz, mas não como critério absoluto de julgamento, até porque, com a consolidação do controle judicial de constitucionalidade, o produto da atividade legislativa passou a ser avaliado à luz de valores supralegais, como os que estão representados pelos direitos fundamentais. Por esse motivo, os critérios da decisão  judicial devem ser baseados numa concepção de imparcialidade onde o interesse de todos os envolvidos seja tratado com igual respeito e consideração.

Ronald Dworkin, sem dúvida, foi um dos principais responsáveis por essa mudança de perspectiva. A sua distinção entre argumentos de política e argumentos de princípio teve a clara intenção de delimitar que tipo de raciocínio deve ser adotado pelos juízes na solução de casos difíceis. Sua preferência declarada pelos argumentos de princípio iniciou uma nova era no pensamento jurídico, pois, a partir daí, as particularidades da atividade jurisdicional em relação à atividade legislativa foram acentuadas de um modo até então inédito. Enquanto os legisladores guiam-se sobretudo por argumentos de política, os juízes guiam-se por argumentos de princípios. Enquanto o fundamento de legitimidade da atividade parlamentar é o consentimento político, manifestado através do voto, o fundamento de legitimidade da atividade jurisdicional é o consentimento ético, manifestado por uma particular forma de raciocínio  e argumentação moral onde a igualdade ocupa o lugar de destaque. Daí porque, na interpretação do material jurídico, os juízes não devem proceder a uma investigação histórica e psicológica para saber como os legisladores decidiriam uma determinada questão. Os juízes devem, pelo contrário, realizar uma leitura moral dos textos jurídicos, a fim de extrair o sentido que melhor corresponda ao princípio de igual respeito e consideração.

Pode parecer pouco, pois o fato de os juízes adotarem argumentos de princípio não significa dizer que, no fundo, eles também não estão se guiando por razões de política, ainda que não confessem isso. E não há dúvida de que, na vida real, nem sempre as razões apresentadas pelos juízes correspondem ao que, de fato, eles estão decidindo. Também não há dúvida de que nem sempre as decisões judiciais se orientam pelos melhores princípios, pois os juízes são falíveis e nem sempre bem-intencionados. Mas o que a proposta de Dworkin ofereceu de original, e por isso merece ser aplaudida, foi apontar uma característica diferenciadora da função jurisdicional e, a partir daí, tentou-se desenvolver um método jurídico mais condizente com a atual preocupação de proteger os direitos fundamentais. Ao invés de decidir como se legislador fosse, o juiz, na ótica de Dworkin, deveria agir como um autêntico juiz, um Juiz Hércules, para ser mais preciso, que leve os direitos a sério e seja capaz de, em qualquer situação, encontrar a solução que melhor espelhe a idéia de “igual respeito e consideração”.

Não pretendo afirmar que a teoria de Dworkin seja livre de objeções. Longe disso. Particularmente, entendo que, em vários pontos, ela soa demasiadamente ingênua na crença das virtudes dos juízes e excessivamente otimista na crença da existência e possibilidade de descoberta das melhores respostas para os problemas jurídicos. Também acredito que a ênfase nas questões de princípio pode gerar uma visão reducionista do fenômeno jurídico, pois os argumentos de política, em muitas situações, também são relevantes e merecem ser levados em conta. Mesmo assim, não posso deixar de elogiar o esforço de Dworkin para a construção de um modelo jurídico mais afinado com os direitos fundamentais e, porque não dizer, para a transformação da ética em direito.

 

 


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