Decido contra a minha consciência: a pretensão à correção e a contradição performativa

O título deste post é uma clara provocação a um livro do Lênio Streck chamado “O que é Isto ‘Decido Conforme a Minha Consciência’?”. Confesso que, infelizmente, ainda não tive tempo de ler, mas já ouvi elogios a seu respeito. A única coisa que sei sobre o seu conteúdo é que, “fundamentalmente, o livro é um libelo contra as diversas formas de decisionismo. Ou seja, as decisões judiciais não devem ser tomadas a partir de critérios pessoais, isto é, da ‘consciência psicologista’ do intérprete”.

Como não li o livro do Streck, é óbvio que não posso comentá-lo, nem pretendo fazê-lo agora. Minha intenção é discutir a segunda parte do título: “a pretensão à correção e a contradição performativa”. A frase “decido contra a minha consciência” somente foi colocada no título por sugestão da minha assessoria de marketing. :-)

Apesar das palavras pomposas, peço que o leitor não se assuste com a idéia de pretensão à correção e de contradição performativa. No fundo, são bem simples e ajudam e muito a compreender o conceito do direito, lançando luzes sobre alguns equívocos sobre a relação entre direito e moral. Foram explicadas em um livro de Robert Alexy intitulado “Conceito e Validade do Direito”. Minha idéia é analisar e criticar algumas idéias desenvolvidas pelo jurista alemão neste livro.

Alexy percebeu que toda pessoa que pretende governar outras pessoas, criando um sistema de normas para serem obedecidas, tenta justificar suas ordens no intuito de inserir na mente dos destinatários das normas a idéia de que é correto respeitá-las para alcançar alguma finalidade superior. Até mesmo o mais facínora dos governantes, no intuito de se perpetuar no poder, embute em seus discursos oficiais essa mensagem, buscando criar uma adesão espontânea ao seu sistema de normas, por mais opressivo que, de fato, seja. Mesmo um grupo de bandidos, quando estabelece regras a serem cumpridas pelos seus pares, constrói justificativas sobre a correção daquelas regras, apropriando-se de palavras eloqüentes para se legitimarem perante os comandados.  (Para comprovar esse fato, basta dar uma olhada no “Estatuto do PCC”, elaborado pelos líderes da maior quadrilha organizada do país. Naquele regulamento, ao lado da pena de “morte sem perdão”, em relação aos traidores do bando, há expressões como “lealdade, respeito e solidariedade”, “liberdade, justiça e paz”, “luta contra as injustiças e a opressão” e assim por diante. Do ponto de vista semântico, não há grande diferença entre o Estatuto do PCC e a Declaração Universal dos Direitos Humanos).

Com base nisso, Alexy defendeu que os sistemas jurídicos necessariamente formulam uma pretensão à correção. “Sistemas normativos que não formulam nem explícita nem implicitamente uma pretensão à correção não são sistemas jurídicos” (p. 42). O problema é que dizer que um sistema jurídico formula uma pretensão à correção tem pouca importância prática, já que “sistemas normativos efetivamente existentes costumam formular a pretensão à correção, por menos justificada que ela seja” (p. 42).

A partir da idéia de que todo sistema jurídico formula, ainda que apenas da boca pra fora, uma pretensão à correção, Alexy sugeriu que, na perspectiva dos participantes do sistema jurídico, haveria uma necessária conexão lógica entre direito e moral, pois, ao assumir a pretensão à correção do sistema jurídico, os participantes engajam-se num empreendimento que busca alcançar soluções moralmente corretas, dentro da idéia de correção adotada pelo sistema jurídico.

Para compreender como Alexy chegou a essa conclusão, é preciso distinguir entre a perspectiva do observador externo e a perspectiva do participante do sistema jurídico.

Quando nós analisamos um documento como o “estatuto do PCC”, estamos realizando uma “leitura externa”, já que não participamos daquele sistema normativo (presumo que o leitor não seja membro do PCC). Nessa perspectiva externa, somos capazes de fazer uma clara distinção entre a norma e a justiça. Vemos ali várias regras de conduta, a serem seguidas pelos membros do PCC, mas somos capazes de dizer que matar alguém sem piedade pelo simples fato de não ter contribuído com a sua cota é uma medida desproporcional e, porque não dizer, injusta, errada e desumana. Nessa perspectiva externa, é perfeitamente possível separar a norma e a moral. Daí porque a tese positivista de separação entre o direito a moral seria correta na perspectiva do observador externo.

Quem analisa um sistema jurídico de fora, sem se engajar na sua realização, é perfeitamente capaz de dizer que uma lei ou uma decisão são “conformes ao direito” e, ao mesmo tempo, discordar do seu conteúdo, por entender que são moralmente iníquos. O conceito de direito adotado por um observador externo que está interessado em descrever um sistema jurídico qualquer sem participar de sua formação não precisa embutir nenhum elemento valorativo. O observador externo pode incluir, na sua definição de direito, normas que não aceita moralmente, sem que caia em contradição, pois, com isso, não se está necessariamente concordando com o seu conteúdo ou mesmo sugerindo a sua obediência.

A situação é diferente se a perspectiva adotada for a do participante, ou seja, daquele que está engajado na realização do direito, elaborando normas jurídicas para serem obedecidas pelos demais indivíduos. Quem participa da realização do direito (como um juiz ou um legislador) pretende que as suas decisões sejam consideradas como corretas, pois deseja que o direito seja obedecido e, para isso, sempre formula uma pretensão à correção. Quando um juiz diz que X é direito pretende fazer com que as demais pessoas acreditem que X é correto e, por isso, deve ser seguido. Logo, nessa perspectiva, seria contraditório dizer, ao mesmo tempo, que X é incorreto, mas deve ser seguido de qualquer modo.

Quem assim age, segundo Alexy, estaria cometendo uma contradição performativa, que ocorre toda vez que há uma discrepância entre aquilo que foi dito e aquilo que o interlocutor, de fato, pratica.  Qualquer pessoa que faz parte de um sistema jurídico e, nessa condição, participa da formulação das normas desse sistema, admite implicita ou expressamente que o sistema possui uma pretensão à correção. Logo, essa pessoa não pode, a um só tempo, dizer que o sistema jurídico é correto, mas não é correto.

O que Alexy quer dizer é o seguinte: os juízes e legisladores usam necessariamente a palavra direito num tom de aprovação ou de recomendação. Por isso, na perspectiva dos participantes, ou seja, daqueles que são responsáveis pela formulação das normas jurídicas, a idéia de “correção” (direito implica algo correto) é embutida como uma propriedade logicamente necessária ao conceito de direito. Haveria, portanto, um vínculo obrigatório entre direito e correção dentro dessa ótica.

É por isso que, para Alexy, tanto o juiz quanto o legislador incorrem numa contradição performativa quando pretendem que as suas deliberações sejam consideradas como direito e, apesar disso, assumem que essas mesmas deliberações sejam injustas e moralmente erradas. “Os participantes de um sistema jurídico nos mais diversos níveis formulam necessariamente uma pretensão à correção. Se e na medida em que essa pretensão tem implicações morais, fica demonstrada a existência de uma conexão conceitualmente necessária entre direito e moral” (p. 47).

Desse modo, existiria uma clara diferença entre a perspectiva do participante e a perspectiva do observador externo. Na visão do observador externo, a tese da separação do direito e da moral seria, em essência, correta, pois ele pode dizer que um determinado sistema normativo é direito, mas viola os princípios de justiça que ele, observador externo, considera corretos. Nessa perspectiva, a palavra direito é desvinculada da idéia de correção, de modo que o observador externo pode incluir, na definição de direito, normas que não aceita moralmente, sem que caia em contradição performativa, pois, com isso, não se está necessariamente aprovando o seu conteúdo ou mesmo sugerindo a sua obediência. Nesse ponto, Alexy concorda com os positivistas. A discordância refere-se à perspectiva interna (do participante), pois, aqui, como se viu, haveria uma conexão necessária entre direito e moral (pretensão à correção).

Discutirei essa questão do participante interno, pois me parece que a tese de Alexy não é totalmente correta, pelo menos se a idéia de pretensão à correção significar pretensão à justiça ou ao moralmente correto, como os argumentos de Alexy  nos levam a acreditar.

Em determinadas situações, um juiz ou um legislador pode dizer que “X é direito, mas não é moralmente correto” sem cair em contradição performativa. Isso acontece com certa freqüência. Um exemplo típico ocorre quando um julgador segue os precedentes dominantes ou a legislação em vigor mesmo sem concordar com o seu conteúdo, por uma questão de economia processual, segurança jurídica ou respeito aos precedentes. Em geral, em casos assim, o juiz faz uma ressalva pessoal no texto da decisão, informando que, na sua ótica, a solução mais adequada seria outra, mas se curvará ao pensamento dominante para não gerar falsas expectativas nas partes, pois, certamente, havendo recurso para a instância superior a sua decisão será reformada. A fundamentação do julgado pode ser sintetizada da seguinte forma: “Entendo que a melhor decisão para o caso é X. Porém, como sei que as instâncias recursais já uniformizaram o entendimento contrário, decido Y para evitar maiores transtornos”. Numa situação assim, o julgador, sem dúvida, está seguindo a orientação que entende que não é a correta. Mas ele não está praticando uma contradição performativa porque está justificando sua atitude com argumentos outros que não a pretensão à correção moral.

Isso não significa dizer que Alexy está totalmente errado quando diz que os participantes do sistema jurídico necessariamente formulam uma pretensão à correção. Apenas significa que a pretensão à correção nem sempre é uma pretensão à justiça ou à correção moral, pois há outros fatores que, na prática, competem com as concepções particulares de justiça e, algumas vezes, vencem a disputa.

Para ilustrar isso, menciono um julgamento do Supremo Tribunal Federal muito inquietante. O caso era relativamente simples e envolvia uma questão já pacificada na jurisprudência daquele tribunal: a prisão especial para advogados.

Como se sabe, o STF entende que os advogados têm direito a prisão especial, equivalente a uma “sala de Estado Maior”. Essa sala, segundo entendimento do STF, é um “compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa ser utilizado pelo grupo de Oficiais que assessoram o Comandante da organização militar para exercer suas funções, o local deve oferecer instalações e comodidades condignas” (Rcl. 4.535, rel. Min. Sepúlveda Pertence). Se não existir sala equivalente na localidade, é garantido ao advogado o seu recolhimento em prisão domiciliar. Na prática, como poucas localidades possuem “sala de Estado Maior”, os advogados possuem o direito de ficar presos em casa.

A justiça ou injustiça de tal privilégio não é tão relevante no momento, pois, independentemente de ser justo ou não, o certo é que o Estatuto da OAB e a jurisprudência do STF reconhecem a validade jurídica desse direito.

Mas houve um caso concreto que constrangeu bastante os ministros do STF. Refiro-me ao HC 91.150-1/SP, julgado em 25/9/2007. O caso seria mais um entre tantos outros se não fosse um detalhe: a ficha criminal do advogado que reclamava de sua prisão. O advogado em questão era, na verdade, um membro do PCC, acusado de diversos crimes da mais alta gravidade. Basta dizer que ele estava envolvido em mais de vinte seqüestros e respondia por dezenas de processos criminais, como tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, extorsões, cárceres privados, homicídios, motins, dano ao patrimônio público, entre outros. O juiz criminal decretou a sua prisão preventiva. Como no local de sua prisão não havia sala de Estado Maior, o advogado ingressou com habeas corpus perante o STF para ficar preso em casa.

O STF concedeu o habeas corpus, mas claramente mostrou seu desconforto com aquela situação. O voto do Ministro Menezes Direito ilustra esse constrangimento:

“Senhor Presidente, gostaria de pedir licença à Corte para fazer uma reflexão que me ocorreu quando eu estava elaborando este voto. Temos admitido, e é corrente, tanto aqui quanto nos Tribunais estaduais, nos Tribunais Regionais Federais e no Superior Tribunal de Justiça, que a Lei 8.906 garante a prisão especial em Estado-Maior para os advogados.

Tem-me ocorrido, como é este caso, mas, lamentavelmente, sem todos os elementos necessários, que a Ordem, na sua lei, quis garantir a prisão, em Estado-Maior, ao efetivo advogado, àquele que exerce a advocacia, àquele que tem o seu escritório de advocacia e que pratica um delito e, portanto, tem essa cobertura.

Nesse caso, por exemplo, estamos cuidando de um advogado, que se diz advogado, mas que tem uma ficha criminal com vinte seqüestros, com uma dezena de outros crimes. Não se trata, realmente, de um advogado. Pode ter a inscrição e pagar a sua anuidade na Ordem, mas advogado ele não é. Advogado não pode ter essa ficha criminal.

Estou deferindo a ordem, com base nos precedentes da Corte, porque a nossa jurisprudência assenta que o advogado tem direito à prisão em sala de Estado-Maior. As instâncias ordinárias reconhecem que não há sala de Estado-Maior, não há nenhum questionamento sobre isso. Então, em função desta jurisprudência, estou deferindo. E, também, porque não há elementos maiores sobre esse aspecto que estou trazendo.

Queria trazer só uma preocupação, talvez, quem sabe, um caminho em que se possa pensar que não dê cobertura a quem não é advogado, a quem faz da sua vida profissional banditismo, não o exercício da advocacia. A lei especial não foi feita para isso, e falo como advogado que fui durante muitos e muitos anos, como V. Exa. sabe, tendo sido, inclusive, do Conselho da Ordem dos Advogados do meu Estado. Quer dizer, então, estou trazendo uma preocupação até para ressalvar os verdadeiros advogados. Se Vs. Exas. pegarem a ficha criminal destes autos, Vs. Exas. vão ficar perplexos. Ele não tem uma atividade advocatícia, a atividade que está descrita é de banditismo, é de crime. Será que a lei da Ordem, na sua formulação, foi feita para isso? Será que ela tem esse alcance? Quem sabe não devamos refletir um pouco sobre isso? Nós, que temos tido uma tradição libertária do ponto de vista jurídico, na Suprema Corte, como V. Exa. diversas vezes tem assinalado, claro que em alguns momentos podemos divergir, mas a vocação da Suprema Corte tem sido essa e daí a justificativa para que a Suprema Corte continue julgando os pedidos de habeas corpus, porque está na história da Suprema Corte o julgamento do habeas corpus, como última cidadela na defesa das liberdades individuais. Mas quem sabe devamos refletir sobre isso, que é uma situação que me deixa profundamente angustiado, até como defesa da Ordem dos Advogados. Eu cheguei a cogitar, mas não sei se é da tradição da Corte, deferir a ordem, mas remeter ofício à Ordem dos Advogados do Brasil. Na minha concepção, temos o dever de refletir sobre isso. Temos um habeas corpus impetrado por uma pessoa que se diz advogado e que tem uma ficha criminal, com muitas acusações.

Agora, cheguei a cogitar, mas não sei se é da tradição da Corte, de nós, com base nesse processo, mandarmos oficiar à Ordem, como disse, com cópia dos autos, para que tome a providência que achar conveniente, porque é uma maneira da Suprema Corte, também, defender-se. Esse é o meu pensamento.

Estou concedendo a ordem, na linha da tradição da Corte, está devidamente evidenciado que está preso em penitenciária, que não há sala de Estado-Maior, não existe nenhum questionamento sobre isso e, em função disso, não se pode denegar a ordem, e, ao mesmo tempo, proponho que seja enviado à Ordem dos Advogados ofício com cópia dos autos” (voto do Ministro Menezes Direito, no HC 91.150-1/SP).

O que podemos extrair dessas angustiantes palavras expressas por um julgador exemplar? Nota-se, claramente, que ele estava consciente da injustiça de se permitir que um criminoso de tal quilate pudesse ter o direito de ficar preso no conforto de seu lar. Mesmo assim, entendeu que havia motivos mais fortes de se manter o precedente da corte. Era fato que o réu, apesar de sua ficha criminal, era inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. E era fato que ele estava preso em uma cela e não em uma sala de Estado-Maior. Assim, preferiu-se, em nome do respeito aos precedentes, conceder o habeas corpus.

Esse exemplo e vários outros semelhantes, obviamente, não refutam a tese de Alexy de que os juízes formulam uma pretensão à correção quando estão decidindo o que é direito. Mas sem dúvida nos leva a concluir que o juiz pode julgar contra aquilo que considera como moralmente correto sem ser contraditório. Por mais que não se concorde com a decisão do STF nesse caso (e, eu, particularmente, acredito que o STF errou), não se pode dizer que os ministros praticaram uma contradição performativa.

É certo que se poderiam fazer ajustes ad hoc ao conceito de “pretensão à correção” e à própria “pretensão à justiça” para dizer que, mesmo quando o juiz deixa de lado sua convicção pessoal de justiça, em nome da segurança jurídica ou outros valores, está, no fundo, adotando uma idéia de correção mais ampla. Nesse sentido “macro” de pretensão à correção, seria correto agir pontualmente contra a própria noção particular de correto quando tal atitude gerar, numa perspectiva de longo prazo, mais vantagens do que desvantagens. Mas se a idéia de “pretensão à correção” for entendida dessa forma, provavelmente ela perderia parte de seu significado mais relevante, pois qualquer coisa caberia nessa idéia, e a tese central de Alexy de conectar necessariamente o conceito de direito e de moral perderia a sua razão de ser.

Como conclusão, podemos dizer o seguinte:

(a) os sistemas jurídicos, de fato, formulam uma pretensão à correção, ainda que essa pretensão nem sempre seja autêntica, pois os formuladores das normas podem estar enganados acerca do que é correto ou podem estar mentindo para ludibriar o povo e se perpetuarem no poder;

(b) na ótica de um observador externo, é possível fazer uma separação entre direito e moral, pois o observador externo pode dizer que um determinado sistema normativo é direito, mas viola os princípios éticos que ele, observador externo, considera corretos;

(c) os participantes de um sistema jurídico, que ocupam a função de ditar as normas a serem seguidas pela sociedade, tentam justificar suas decisões e escolhas dentro daquilo que Alexy chamou de “pretensão à correção”. Essa pretensão à correção, contudo, não é composta apenas de elementos morais, podendo incluir vários aspectos não necessariamente ligados à justiça, como a segurança jurídica, o respeito às decisões passadas e assim por diante;

(d) o juiz pode decidir contra a sua percepção particular de justiça e assumir abertamente tal fato sem ser acusado de cometer uma contradição performativa. Daí porque a conexão entre direito e moral, tal como Alexy a concebeu, não é logicamente necessária, ainda que seja ideologicamente desejável, especialmente quando há uma autêntica preocupação ética por parte dos agentes responsáveis pela elaboração das normas.