Archive for Fevereiro, 2011

Decido contra a minha consciência: a pretensão à correção e a contradição performativa

Fevereiro 21, 2011

O título deste post é uma clara provocação a um livro do Lênio Streck chamado “O que é Isto ‘Decido Conforme a Minha Consciência’?”. Confesso que, infelizmente, ainda não tive tempo de ler, mas já ouvi elogios a seu respeito. A única coisa que sei sobre o seu conteúdo é que, “fundamentalmente, o livro é um libelo contra as diversas formas de decisionismo. Ou seja, as decisões judiciais não devem ser tomadas a partir de critérios pessoais, isto é, da ‘consciência psicologista’ do intérprete”.

Como não li o livro do Streck, é óbvio que não posso comentá-lo, nem pretendo fazê-lo agora. Minha intenção é discutir a segunda parte do título: “a pretensão à correção e a contradição performativa”. A frase “decido contra a minha consciência” somente foi colocada no título por sugestão da minha assessoria de marketing. :-)

Apesar das palavras pomposas, peço que o leitor não se assuste com a idéia de pretensão à correção e de contradição performativa. No fundo, são bem simples e ajudam e muito a compreender o conceito do direito, lançando luzes sobre alguns equívocos sobre a relação entre direito e moral. Foram explicadas em um livro de Robert Alexy intitulado “Conceito e Validade do Direito”. Minha idéia é analisar e criticar algumas idéias desenvolvidas pelo jurista alemão neste livro.

Alexy percebeu que toda pessoa que pretende governar outras pessoas, criando um sistema de normas para serem obedecidas, tenta justificar suas ordens no intuito de inserir na mente dos destinatários das normas a idéia de que é correto respeitá-las para alcançar alguma finalidade superior. Até mesmo o mais facínora dos governantes, no intuito de se perpetuar no poder, embute em seus discursos oficiais essa mensagem, buscando criar uma adesão espontânea ao seu sistema de normas, por mais opressivo que, de fato, seja. Mesmo um grupo de bandidos, quando estabelece regras a serem cumpridas pelos seus pares, constrói justificativas sobre a correção daquelas regras, apropriando-se de palavras eloqüentes para se legitimarem perante os comandados.  (Para comprovar esse fato, basta dar uma olhada no “Estatuto do PCC”, elaborado pelos líderes da maior quadrilha organizada do país. Naquele regulamento, ao lado da pena de “morte sem perdão”, em relação aos traidores do bando, há expressões como “lealdade, respeito e solidariedade”, “liberdade, justiça e paz”, “luta contra as injustiças e a opressão” e assim por diante. Do ponto de vista semântico, não há grande diferença entre o Estatuto do PCC e a Declaração Universal dos Direitos Humanos).

Com base nisso, Alexy defendeu que os sistemas jurídicos necessariamente formulam uma pretensão à correção. “Sistemas normativos que não formulam nem explícita nem implicitamente uma pretensão à correção não são sistemas jurídicos” (p. 42). O problema é que dizer que um sistema jurídico formula uma pretensão à correção tem pouca importância prática, já que “sistemas normativos efetivamente existentes costumam formular a pretensão à correção, por menos justificada que ela seja” (p. 42).

A partir da idéia de que todo sistema jurídico formula, ainda que apenas da boca pra fora, uma pretensão à correção, Alexy sugeriu que, na perspectiva dos participantes do sistema jurídico, haveria uma necessária conexão lógica entre direito e moral, pois, ao assumir a pretensão à correção do sistema jurídico, os participantes engajam-se num empreendimento que busca alcançar soluções moralmente corretas, dentro da idéia de correção adotada pelo sistema jurídico.

Para compreender como Alexy chegou a essa conclusão, é preciso distinguir entre a perspectiva do observador externo e a perspectiva do participante do sistema jurídico.

Quando nós analisamos um documento como o “estatuto do PCC”, estamos realizando uma “leitura externa”, já que não participamos daquele sistema normativo (presumo que o leitor não seja membro do PCC). Nessa perspectiva externa, somos capazes de fazer uma clara distinção entre a norma e a justiça. Vemos ali várias regras de conduta, a serem seguidas pelos membros do PCC, mas somos capazes de dizer que matar alguém sem piedade pelo simples fato de não ter contribuído com a sua cota é uma medida desproporcional e, porque não dizer, injusta, errada e desumana. Nessa perspectiva externa, é perfeitamente possível separar a norma e a moral. Daí porque a tese positivista de separação entre o direito a moral seria correta na perspectiva do observador externo.

Quem analisa um sistema jurídico de fora, sem se engajar na sua realização, é perfeitamente capaz de dizer que uma lei ou uma decisão são “conformes ao direito” e, ao mesmo tempo, discordar do seu conteúdo, por entender que são moralmente iníquos. O conceito de direito adotado por um observador externo que está interessado em descrever um sistema jurídico qualquer sem participar de sua formação não precisa embutir nenhum elemento valorativo. O observador externo pode incluir, na sua definição de direito, normas que não aceita moralmente, sem que caia em contradição, pois, com isso, não se está necessariamente concordando com o seu conteúdo ou mesmo sugerindo a sua obediência.

A situação é diferente se a perspectiva adotada for a do participante, ou seja, daquele que está engajado na realização do direito, elaborando normas jurídicas para serem obedecidas pelos demais indivíduos. Quem participa da realização do direito (como um juiz ou um legislador) pretende que as suas decisões sejam consideradas como corretas, pois deseja que o direito seja obedecido e, para isso, sempre formula uma pretensão à correção. Quando um juiz diz que X é direito pretende fazer com que as demais pessoas acreditem que X é correto e, por isso, deve ser seguido. Logo, nessa perspectiva, seria contraditório dizer, ao mesmo tempo, que X é incorreto, mas deve ser seguido de qualquer modo.

Quem assim age, segundo Alexy, estaria cometendo uma contradição performativa, que ocorre toda vez que há uma discrepância entre aquilo que foi dito e aquilo que o interlocutor, de fato, pratica.  Qualquer pessoa que faz parte de um sistema jurídico e, nessa condição, participa da formulação das normas desse sistema, admite implicita ou expressamente que o sistema possui uma pretensão à correção. Logo, essa pessoa não pode, a um só tempo, dizer que o sistema jurídico é correto, mas não é correto.

O que Alexy quer dizer é o seguinte: os juízes e legisladores usam necessariamente a palavra direito num tom de aprovação ou de recomendação. Por isso, na perspectiva dos participantes, ou seja, daqueles que são responsáveis pela formulação das normas jurídicas, a idéia de “correção” (direito implica algo correto) é embutida como uma propriedade logicamente necessária ao conceito de direito. Haveria, portanto, um vínculo obrigatório entre direito e correção dentro dessa ótica.

É por isso que, para Alexy, tanto o juiz quanto o legislador incorrem numa contradição performativa quando pretendem que as suas deliberações sejam consideradas como direito e, apesar disso, assumem que essas mesmas deliberações sejam injustas e moralmente erradas. “Os participantes de um sistema jurídico nos mais diversos níveis formulam necessariamente uma pretensão à correção. Se e na medida em que essa pretensão tem implicações morais, fica demonstrada a existência de uma conexão conceitualmente necessária entre direito e moral” (p. 47).

Desse modo, existiria uma clara diferença entre a perspectiva do participante e a perspectiva do observador externo. Na visão do observador externo, a tese da separação do direito e da moral seria, em essência, correta, pois ele pode dizer que um determinado sistema normativo é direito, mas viola os princípios de justiça que ele, observador externo, considera corretos. Nessa perspectiva, a palavra direito é desvinculada da idéia de correção, de modo que o observador externo pode incluir, na definição de direito, normas que não aceita moralmente, sem que caia em contradição performativa, pois, com isso, não se está necessariamente aprovando o seu conteúdo ou mesmo sugerindo a sua obediência. Nesse ponto, Alexy concorda com os positivistas. A discordância refere-se à perspectiva interna (do participante), pois, aqui, como se viu, haveria uma conexão necessária entre direito e moral (pretensão à correção).

Discutirei essa questão do participante interno, pois me parece que a tese de Alexy não é totalmente correta, pelo menos se a idéia de pretensão à correção significar pretensão à justiça ou ao moralmente correto, como os argumentos de Alexy  nos levam a acreditar.

Em determinadas situações, um juiz ou um legislador pode dizer que “X é direito, mas não é moralmente correto” sem cair em contradição performativa. Isso acontece com certa freqüência. Um exemplo típico ocorre quando um julgador segue os precedentes dominantes ou a legislação em vigor mesmo sem concordar com o seu conteúdo, por uma questão de economia processual, segurança jurídica ou respeito aos precedentes. Em geral, em casos assim, o juiz faz uma ressalva pessoal no texto da decisão, informando que, na sua ótica, a solução mais adequada seria outra, mas se curvará ao pensamento dominante para não gerar falsas expectativas nas partes, pois, certamente, havendo recurso para a instância superior a sua decisão será reformada. A fundamentação do julgado pode ser sintetizada da seguinte forma: “Entendo que a melhor decisão para o caso é X. Porém, como sei que as instâncias recursais já uniformizaram o entendimento contrário, decido Y para evitar maiores transtornos”. Numa situação assim, o julgador, sem dúvida, está seguindo a orientação que entende que não é a correta. Mas ele não está praticando uma contradição performativa porque está justificando sua atitude com argumentos outros que não a pretensão à correção moral.

Isso não significa dizer que Alexy está totalmente errado quando diz que os participantes do sistema jurídico necessariamente formulam uma pretensão à correção. Apenas significa que a pretensão à correção nem sempre é uma pretensão à justiça ou à correção moral, pois há outros fatores que, na prática, competem com as concepções particulares de justiça e, algumas vezes, vencem a disputa.

Para ilustrar isso, menciono um julgamento do Supremo Tribunal Federal muito inquietante. O caso era relativamente simples e envolvia uma questão já pacificada na jurisprudência daquele tribunal: a prisão especial para advogados.

Como se sabe, o STF entende que os advogados têm direito a prisão especial, equivalente a uma “sala de Estado Maior”. Essa sala, segundo entendimento do STF, é um “compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa ser utilizado pelo grupo de Oficiais que assessoram o Comandante da organização militar para exercer suas funções, o local deve oferecer instalações e comodidades condignas” (Rcl. 4.535, rel. Min. Sepúlveda Pertence). Se não existir sala equivalente na localidade, é garantido ao advogado o seu recolhimento em prisão domiciliar. Na prática, como poucas localidades possuem “sala de Estado Maior”, os advogados possuem o direito de ficar presos em casa.

A justiça ou injustiça de tal privilégio não é tão relevante no momento, pois, independentemente de ser justo ou não, o certo é que o Estatuto da OAB e a jurisprudência do STF reconhecem a validade jurídica desse direito.

Mas houve um caso concreto que constrangeu bastante os ministros do STF. Refiro-me ao HC 91.150-1/SP, julgado em 25/9/2007. O caso seria mais um entre tantos outros se não fosse um detalhe: a ficha criminal do advogado que reclamava de sua prisão. O advogado em questão era, na verdade, um membro do PCC, acusado de diversos crimes da mais alta gravidade. Basta dizer que ele estava envolvido em mais de vinte seqüestros e respondia por dezenas de processos criminais, como tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, extorsões, cárceres privados, homicídios, motins, dano ao patrimônio público, entre outros. O juiz criminal decretou a sua prisão preventiva. Como no local de sua prisão não havia sala de Estado Maior, o advogado ingressou com habeas corpus perante o STF para ficar preso em casa.

O STF concedeu o habeas corpus, mas claramente mostrou seu desconforto com aquela situação. O voto do Ministro Menezes Direito ilustra esse constrangimento:

“Senhor Presidente, gostaria de pedir licença à Corte para fazer uma reflexão que me ocorreu quando eu estava elaborando este voto. Temos admitido, e é corrente, tanto aqui quanto nos Tribunais estaduais, nos Tribunais Regionais Federais e no Superior Tribunal de Justiça, que a Lei 8.906 garante a prisão especial em Estado-Maior para os advogados.

Tem-me ocorrido, como é este caso, mas, lamentavelmente, sem todos os elementos necessários, que a Ordem, na sua lei, quis garantir a prisão, em Estado-Maior, ao efetivo advogado, àquele que exerce a advocacia, àquele que tem o seu escritório de advocacia e que pratica um delito e, portanto, tem essa cobertura.

Nesse caso, por exemplo, estamos cuidando de um advogado, que se diz advogado, mas que tem uma ficha criminal com vinte seqüestros, com uma dezena de outros crimes. Não se trata, realmente, de um advogado. Pode ter a inscrição e pagar a sua anuidade na Ordem, mas advogado ele não é. Advogado não pode ter essa ficha criminal.

Estou deferindo a ordem, com base nos precedentes da Corte, porque a nossa jurisprudência assenta que o advogado tem direito à prisão em sala de Estado-Maior. As instâncias ordinárias reconhecem que não há sala de Estado-Maior, não há nenhum questionamento sobre isso. Então, em função desta jurisprudência, estou deferindo. E, também, porque não há elementos maiores sobre esse aspecto que estou trazendo.

Queria trazer só uma preocupação, talvez, quem sabe, um caminho em que se possa pensar que não dê cobertura a quem não é advogado, a quem faz da sua vida profissional banditismo, não o exercício da advocacia. A lei especial não foi feita para isso, e falo como advogado que fui durante muitos e muitos anos, como V. Exa. sabe, tendo sido, inclusive, do Conselho da Ordem dos Advogados do meu Estado. Quer dizer, então, estou trazendo uma preocupação até para ressalvar os verdadeiros advogados. Se Vs. Exas. pegarem a ficha criminal destes autos, Vs. Exas. vão ficar perplexos. Ele não tem uma atividade advocatícia, a atividade que está descrita é de banditismo, é de crime. Será que a lei da Ordem, na sua formulação, foi feita para isso? Será que ela tem esse alcance? Quem sabe não devamos refletir um pouco sobre isso? Nós, que temos tido uma tradição libertária do ponto de vista jurídico, na Suprema Corte, como V. Exa. diversas vezes tem assinalado, claro que em alguns momentos podemos divergir, mas a vocação da Suprema Corte tem sido essa e daí a justificativa para que a Suprema Corte continue julgando os pedidos de habeas corpus, porque está na história da Suprema Corte o julgamento do habeas corpus, como última cidadela na defesa das liberdades individuais. Mas quem sabe devamos refletir sobre isso, que é uma situação que me deixa profundamente angustiado, até como defesa da Ordem dos Advogados. Eu cheguei a cogitar, mas não sei se é da tradição da Corte, deferir a ordem, mas remeter ofício à Ordem dos Advogados do Brasil. Na minha concepção, temos o dever de refletir sobre isso. Temos um habeas corpus impetrado por uma pessoa que se diz advogado e que tem uma ficha criminal, com muitas acusações.

Agora, cheguei a cogitar, mas não sei se é da tradição da Corte, de nós, com base nesse processo, mandarmos oficiar à Ordem, como disse, com cópia dos autos, para que tome a providência que achar conveniente, porque é uma maneira da Suprema Corte, também, defender-se. Esse é o meu pensamento.

Estou concedendo a ordem, na linha da tradição da Corte, está devidamente evidenciado que está preso em penitenciária, que não há sala de Estado-Maior, não existe nenhum questionamento sobre isso e, em função disso, não se pode denegar a ordem, e, ao mesmo tempo, proponho que seja enviado à Ordem dos Advogados ofício com cópia dos autos” (voto do Ministro Menezes Direito, no HC 91.150-1/SP).

O que podemos extrair dessas angustiantes palavras expressas por um julgador exemplar? Nota-se, claramente, que ele estava consciente da injustiça de se permitir que um criminoso de tal quilate pudesse ter o direito de ficar preso no conforto de seu lar. Mesmo assim, entendeu que havia motivos mais fortes de se manter o precedente da corte. Era fato que o réu, apesar de sua ficha criminal, era inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. E era fato que ele estava preso em uma cela e não em uma sala de Estado-Maior. Assim, preferiu-se, em nome do respeito aos precedentes, conceder o habeas corpus.

Esse exemplo e vários outros semelhantes, obviamente, não refutam a tese de Alexy de que os juízes formulam uma pretensão à correção quando estão decidindo o que é direito. Mas sem dúvida nos leva a concluir que o juiz pode julgar contra aquilo que considera como moralmente correto sem ser contraditório. Por mais que não se concorde com a decisão do STF nesse caso (e, eu, particularmente, acredito que o STF errou), não se pode dizer que os ministros praticaram uma contradição performativa.

É certo que se poderiam fazer ajustes ad hoc ao conceito de “pretensão à correção” e à própria “pretensão à justiça” para dizer que, mesmo quando o juiz deixa de lado sua convicção pessoal de justiça, em nome da segurança jurídica ou outros valores, está, no fundo, adotando uma idéia de correção mais ampla. Nesse sentido “macro” de pretensão à correção, seria correto agir pontualmente contra a própria noção particular de correto quando tal atitude gerar, numa perspectiva de longo prazo, mais vantagens do que desvantagens. Mas se a idéia de “pretensão à correção” for entendida dessa forma, provavelmente ela perderia parte de seu significado mais relevante, pois qualquer coisa caberia nessa idéia, e a tese central de Alexy de conectar necessariamente o conceito de direito e de moral perderia a sua razão de ser.

Como conclusão, podemos dizer o seguinte:

(a) os sistemas jurídicos, de fato, formulam uma pretensão à correção, ainda que essa pretensão nem sempre seja autêntica, pois os formuladores das normas podem estar enganados acerca do que é correto ou podem estar mentindo para ludibriar o povo e se perpetuarem no poder;

(b) na ótica de um observador externo, é possível fazer uma separação entre direito e moral, pois o observador externo pode dizer que um determinado sistema normativo é direito, mas viola os princípios éticos que ele, observador externo, considera corretos;

(c) os participantes de um sistema jurídico, que ocupam a função de ditar as normas a serem seguidas pela sociedade, tentam justificar suas decisões e escolhas dentro daquilo que Alexy chamou de “pretensão à correção”. Essa pretensão à correção, contudo, não é composta apenas de elementos morais, podendo incluir vários aspectos não necessariamente ligados à justiça, como a segurança jurídica, o respeito às decisões passadas e assim por diante;

(d) o juiz pode decidir contra a sua percepção particular de justiça e assumir abertamente tal fato sem ser acusado de cometer uma contradição performativa. Daí porque a conexão entre direito e moral, tal como Alexy a concebeu, não é logicamente necessária, ainda que seja ideologicamente desejável, especialmente quando há uma autêntica preocupação ética por parte dos agentes responsáveis pela elaboração das normas.

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Ativismo Judicial – Programa Pensando Direito

Fevereiro 20, 2011

Parte 1

Parte 2

Parte 3

Guerra de Gigantes: STF versus CIDH (Lei de Anistia)

Fevereiro 17, 2011

Em 2010, assistimos a uma batalha entre dois órgãos jurisdicionais que não possuem qualquer tipo de relação de subordinação entre si que forneceram soluções opostas para o mesmo problema. A disputa entre as cortes constitucionais e os tribunais internacionais certamente não é nenhuma novidade no direito mundial, mas, pela primeira vez, atingiu o Brasil em cheio. É provável que esse tipo de conflito marque o cenário jurídico de agora em diante. Por isso, é essencial compreendê-lo adequadamente para tentar encontrar respostas compatíveis com esses novos tempos de globalização jurídica, onde se tenta construir uma grande rede global de proteção dos direitos.

No caso específico que aqui vou analisar, o que está em jogo é a investigação e punição dos militares que praticaram crimes contra os direitos humanos durante a ditadura militar brasileira. Mais especificamente, discute-se a validade jurídica da Lei de Anistia, promulgada em 1979, que está servindo como desculpa para impedir a busca da responsabilidade penal dos militares.

De um lado, o Supremo Tribunal Federal, em abril de 2010, decidiu que a Lei de Anistia está valendo, de modo que os militares não podem ser processados ou condenados. Do outro lado do ringue, está a Corte Interamericana de Direitos Humanos que decidiu, em novembro de 2010, que a não-punição dos militares configura violação às convenções internacionais de direitos humanos ratificadas pelo Brasil.

O Supremo Tribunal Federal decidiu a questão ao julgar, por 7 a 2, improcedente o pedido da ADPF 153/2008. Na ocasião, o STF declarou que a Lei de Anistia não teria perdido a sua validade jurídica, de modo que os crimes praticados por militares com motivação política durante a ditadura foram anistiados, não podendo os seus autores serem processados ou condenados criminalmente. O julgamento teve como base a idéia de que a Lei de Anistia teria sido fruto de um intenso debate social e representou, em seu momento, uma etapa necessária ao processo de reconciliação e redemocratização do país. Sem ela, o fim do regime militar seria muito mais traumático e, provavelmente, outros crimes seriam praticados de ambos os lados, pois se perpetuaria o clima de desconfiança e rivalidade entre os diversos grupos políticos.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, por sua vez, decidiu a questão ao julgar o Caso Gomes Lund e Outro (“Guerrilha do Araguaia”) v. Brasil. Na decisão, a CIDH entendeu que “as disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil”.

A CIDH determinou ainda que o Brasil deverá “conduzir eficazmente, perante a jurisdição ordinária, a investigação penal dos fatos do presente caso a fim de esclarecê-los, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanções e conseqüências que a lei preveja”.

Temos aí um claro conflito de jurisdição. Como sair desse impasse?

Aparentemente, o STF terá que mudar de opinião, adequando seu entendimento ao que foi decidido pela CIDH. Isso colocaria o Brasil dentro da legalidade internacional, mas geraria alguns constrangimentos que talvez o STF não queira sofrer. Daí porque há grande possibilidade de que o STF não reveja sua decisão, ocasião em que o Brasil terá que descumprir a decisão da CIDH, sujeitando-se, perante a comunidade internacional, às conseqüências daí decorrentes.

Parece ser uma sinuca de bico, pois qualquer que seja a solução adotada haverá o descumprimento de algum princípio importante. Acredito, porém, que talvez seja possível encontrar uma saída conciliatória, onde se poderá cumprir a decisão da CIDH sem que se reveja a decisão do STF. Antes de explicar meu ponto de vista (que ainda está amadurecendo), vou explicar alguns pontos importantes que estão na base dessa questão.

A razão principal da condenação do Brasil perante a CIDH foi a não-apuração dos crimes praticados pelos militares durante a Guerrilha do Araguaia (1972-1974), especialmente o desaparecimento forçado de presos políticos. Foi demonstrado que os militares brasileiros praticaram uma verdadeira chacina na Guerrilha do Araguaia. Mais de 60 estudantes, trabalhadores, artistas, camponeses que lá estavam foram brutalmente assassinados e até hoje os seus familiares sequer puderam saber qual o paradeiro de seus corpos, diante do pacto de silêncio firmado pelos agentes da repressão. Até hoje, as circunstâncias dos desaparecimentos não foram devidamente esclarecidas, os restos mortais não foram localizados, identificados e entregues a seus familiares, e os responsáveis não foram investigados, processados ou sancionados.

É importante ter em mira esse fato porque isso foi decisivo para o reconhecimento da competência da CIDH. É que o Brasil, ao aderir ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos, aceitou submeter-se à jurisdição da CIDH com uma condição: a CIDH poderia julgar o Brasil tão somente em relação aos fatos praticados após 10 de dezembro de 1998. Por expressa vontade do Brasil, a CIDH não pode julgar fatos ocorridos antes dessa data.

A CIDH reconhece essa condição temporal, mas desenvolveu um inteligente argumento para justificar a sua competência. Segundo a Corte, a violação aos direitos humanos cometida pelo Brasil foi a não apuração do crime de desaparecimento forçado de seres humanos durante a Guerrilha do Araguaia, cujos corpos continuam sumidos. O crime de desaparecimento forçado seria um crime de caráter permanente, ou seja, o crime continua sendo praticado, já que os corpos ainda não foram encontrados. Tal crime se inicia com a privação da liberdade da pessoa e a subseqüente falta de informação sobre seu destino, e permanece até quando não se conheça o paradeiro da pessoa desaparecida e os fatos não tenham sido esclarecidos. Com base nisso, a CIDH reconheceu a sua competência para analisar os desaparecimentos forçados das vítimas da Guerrilha do Araguaia, pois, embora o crime tenha se iniciado em 1972, ele continua sendo praticado até que os corpos sejam encontrados.

Também foi reconhecido o caráter subsidiário da proteção exercida pelos órgãos internacionais de direitos humanos. Isso significa que o propósito de uma instância internacional não é revisar ou reformar a sentença interna, mas constatar se a referida sentença está em conformidade com as normas internacionais. No caso específico, o Brasil, inclusive com o aval do Supremo Tribunal Federal, invocou a Lei de Anistia para se negar a investigar os fatos, identificar os responsáveis e garantir a correta aplicação da justiça penal. De acordo com a CIDH, faz parte das atribuições do tribunal internacional analisar a conformidade desse tipo de atitude com a Convenção Interamericana de Direitos Humanos. A CIDH não agiu como uma instância recursal de julgamento, atuando como um órgão revisor das decisões do Supremo Tribunal Federal. Sua decisão limitou-se a analisar se o Brasil violou suas obrigações internacionais, dentro dos limites do chamado controle de convencionalidade.

Também há outro aspecto importante da decisão da CIDH nessa questão do controle de convencionalidade. Para a CIDH, os agentes estatais brasileiros também deveriam fazer essa análise, verificando se as normas internas estão em conformidade com os tratados internacionais. Isso porque “quando um Estado é Parte de um tratado internacional, como a Convenção Americana, todos os seus órgãos, inclusive seus juízes, também estão submetidos àquele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam enfraquecidos pela aplicação de normas contrárias a seu objeto e finalidade, e que desde o início carecem de efeitos jurídicos. O Poder Judiciário, nesse sentido, está internacionalmente obrigado a exercer um “controle de convencionalidade” ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competências e das regulamentações processuais correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judiciário deve levar em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que a ele conferiu a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana”.

Pois bem. Não há dúvida de que a CIDH é a “intérprete última da Convenção Americana”. Porém, também não há dúvida de que o STF é o “intérprete último da Constituição brasileira”. Como conciliar a vontade desses dois ínterpretes últimos nesse caso em questão?

Vejo uma saída harmônica, que, a um só tempo, respeita os princípios da legalidade, da anterioridade, da irretroatividade e até mesmo as disposições da Lei de Anistia e das regras de prescrição do direito brasileiro. Acredito que essa saída encontra-se no artigo 211 do Código Penal, que prevê o crime de destruição, subtração ou ocultação de cadáver.

Como bem lembrou a CIDH, o Brasil foi condenado por não haver investigado nem punido o desaparecimento dos guerrilheiros de Araguaia. Esse crime tem caráter permanente. Ele perdura até que os corpos sejam encontrados. Ora, se o crime continua sendo praticado, já que os corpos continuam desaparecidos, então é óbvio que tais crimes não podem ser favorecidos pela Lei de Anistia, que só impediu a punição dos crimes praticados antes de sua promulgação. A ocultação dos cadáveres persistiu mesmo depois da lei de anistia. Logo, sua prática iniciou-se em 1972, mas ainda não terminou.

Não há qualquer violação da Lei de Anistia, ou das regras de prescrição, se o Brasil iniciar, hoje, uma investigação para apurar a prática dos crimes de ocultação de cadáver ocorridos naquele momento. Esse é o único crime que, a rigor, poderia servir para punir os militares sem desrespeitar qualquer princípio do direito penal. Os demais crimes: tortura, homicídio, seqüestro, maus tratos etc, ou não eram tipificados (caso da tortura) ou estão prescritos ou estão abrangidos pela Lei de Anistia.

Uma eventual condenação dos responsáveis pelos crimes de ocultação de cadáver praticados durante a Guerrilha do Araguaia talvez resulte em penas demasiadamente brandas, diante da gravidade dos fatos. Mas, a meu ver, mais importante do que o quantum da pena é a investigação e punição dos envolvidos, pelo efeito simbólico que isso teria. A maioria dos acusados certamente já tem mais de 70 anos de idade. O mero fato de fazê-los sentar no banco dos réus, forçando-os a contar o que sabem a fim de que a verdade venha à tona, já representaria uma atitude exemplar para transmitir para as gerações futuras a mensagem de que aqueles crimes não podem ficar sem resposta, mesmo tanto tempo depois de terem sido praticados.

Não é uma boa saída?

**

Fonte:

CIDH, Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil

STF, ADPF 153/2008

 

Juristas versus Cientistas Políticos: quem acerta mais?

Fevereiro 11, 2011

Um Pouco de Realismo Jurídico

Imagine uma competição entre dois grupos adversários onde o vencedor é aquele que consegue acertar o maior número possível de previsões sobre as decisões jurídicas que serão tomadas pelos juízes da Suprema Corte. Imagine que um desses grupos é formado por cientistas políticos e o outro grupo é formado por juristas especializados. Quem você acha que irá vencer o desafio?

Esse desafio ocorreu de verdade nos Estados Unidos e reuniu um grupo de 83 juristas, com profundo conhecimento sobre a jurisprudência da Suprema Corte, e outro grupo de cientistas políticos que não conheciam tão bem o direito norte-americano, mas acreditavam que seria possível, com o uso de métodos estatísticos, prever o resultado dos julgamentos a partir da tabulação de informações obtidas em casos passados.

A surpresa maior foi causada por um fato inusitado: os cientistas políticos desenvolveram um programa que era capaz de fazer projeções sobre qual seria a decisão de cada juiz individualmente. Não era um programa muito complexo. Na verdade, era bem simples, já que levava em conta apenas seis fatores que poderiam influenciar o resultado do julgamento: (1) o distrito de origem do caso; (2) a área do caso; (3) quem entrava com a petição (por exemplo, o governo federal, um empregador etc.); (4) o demandado; (5) a direção ideológica (liberal ou conservadora) da decisão em instâncias inferiores; e (6) se quem entrou com a petição argumentou que uma lei ou prática era inconstitucional.

É óbvio que quando os juristas descobriram isso consideraram que era uma perspectiva muito reducionista para captar todas as nuances da tomada de decisões. Afinal, o programa sequer levava em conta o conteúdo das leis existentes ou dos precedentes construídos ao longo da história da Suprema Corte. Os juristas, que eram experts em julgamentos da Suprema Corte, certamente acharam que o programinha não seria capaz de vencer a competição.

Os cientistas políticos, por sua vez, adotaram o espírito “holmesiano”, segundo o qual o jurista do futuro é o homem das estatísticas e dos cálculos e que mais vale conhecer os preconceitos dos juízes e suas visões ideológicas pessoais do que todos os compêndios de ciência do direito. Com base nisso, coletaram informações de 628 casos com decisões anteriores tomadas pelos nove juízes da Suprema Corte e tentaram identificar quais os fatores que costumavam influenciar o resultado do julgamento. Chegaram aos seis fatores acima identificados e desenvolveram um organograma, baseado numa combinação condicional desses fatores, capaz de prever os votos de cada juiz.

Para surpresa de muita gente, os juristas perderam o desafio. Para cada caso discutido durante o ano de 2002, o modelo algoritmo desenvolvido pelos cientistas políticos previu 75% de resultados corretos, enquanto os juristas só acertaram 59,1%. Na “ciência do direito”, as máquinas já estão vencendo os homens.

Será que Oliver Wendell Holmes estava mesmo correto quando disse que o jurista do futuro é o homem das estatísticas?

Fonte de consulta: Super Crunchers, de Ian Ayres.

Dica de blog: Direito Constitucional Americano

Fevereiro 10, 2011

Em 2008, quando estava lançando o meu Curso de Direitos Fundamentais, participei de um congresso na CEUMA, no Maranhão, e lá fui recebido pelo professor Alonso Freire, que se mostrou um profundo conhecedor do direito constitucional norte-americano e de filosofia do direito, especialmente da obra de Ronald Dworkin.

O Professor Alonso, desde 2009, mantém um blog bastante interessante sobre o direito constitucional norte-americano, onde explica e comenta várias decisões importantes proferidas pela Suprema Corte daquele país, inclusive inserindo fotografias que ilustram e dão um toque de realidade à discussão.

É uma boa oportunidade de conhecer o pensamento jurídico norte-americano que, cada vez, tem influenciado o resto do mundo. Vale a pena visitar.

Aqui o endereço do blog: http://direitoconstitucionalamericano.org/

 

 

O primeiro post do ano

Fevereiro 9, 2011

Aqui no Brasil, comenta-se que o ano começa depois do carnaval. Como ainda não escrevi nada aqui no Blog desde o longíquo ano de 2010, talvez alguns leitores pensem que estou levando essa idéia a sério. Mas não é nada disso.

Na verdade, direcionei todas as minhas energias intelectuais para tentar concluir um projeto antigo, que é terminar de escrever um livro que mistura introdução ao direito com filosofia do direito – e uma pitada de hermenêutica, argumentação, sociologia do direito e por aí vai.

O livro já está bem adiantado, com mais de quatrocentas páginas, mas não sei se está pronto para apresentar ao público. A proposta é ambiciosa e estou muito exigente comigo mesmo, o que é péssimo, pois fico me cobrando uma inútil perfeição que é inatingível. Por isso, impus-me uma meta: independentemente de quão satisfeito eu esteja com o livro, irei remetê-lo à publicação até o carnaval.

Acredito que a proposta do livro é bem diferente do que se vê no mercado, mas isso não cabe a mim julgar. O que posso dizer é que há muitos estudos de casos bem interessantes, inclusive algumas questões bem atuais, como a discussão sobre a retroatividade da lei da ficha limpa e sobre a lei de anistia. Também há muitos quadrinhos “filosóficos”, sobretudo do “Calvin & Hobbes” e da “Mafalda”, sem prejuízo da profundidade do debate apresentado.

Para evitar alguns erros muito comuns praticados pela doutrina jurídica brasileira – como confudir o positivismo epistemológico com o positivismo ideológico, para ficar só com um exemplo – tentei fazer uma análise compreensiva de várias teorias importantes e confesso que isso me ajudou muito a clarear as idéias. Fiquei impressionado como minha perspectiva sobre algumas questões básicas da filosofia do direito era distorcida, especialmente por conta de preconceitos transmitidos pela doutrina brasileira.

Surpreendi-me positivamente com vários livros publicados recentemente aqui no Brasil que me ajudaram bastante na concatenação das idéias. Menciono aqui pelo menos três: “Ensaios sobre Teoria do Direito e Filosofia”, de H. L. Hart, e “Direito e Justiça”, de Alf Ross. Um livro não tão recente, mas que também muito me animou foi o “O que é justiça?”, de Hans Kelsen, certamente muito melhor e mais agradável do que o seu “Teoria Pura do Direito”.

Em contrapartida, cada vez fico mais decepcionado com a qualidade das obras introdutórias escritas por autores brasileiros. Não sei se é a facilidade em se obter o material produzido pelas grandes universidades do mundo, o que aumenta o grau de exigência de um leitor compulsivo, mas o certo é que não tenho mais paciência de ler livros que não saem do “ubi societas, ibi ius”. Vejo os livros mais vendidos de Filosofia do Direito, ou Introdução ao Direito, e fico preocupado com o futuro dos nossos estudantes, que estão assimilando um conhecimento que já era ultrapassado há pelo menos cem anos. Mas não quero me alongar nesse ponto, até porque também posso ser vítima do mesmo discurso.

O ano de 2011 promete. É o ano em que pretendo concluir minha tese de doutorado, pois minha idéia é defendê-la em 2012. Já estou muito perto de chegar aonde quero chegar, que é uma teoria consistente sobre a transformação da ética em direito. Por enquanto, ainda não coloquei as idéias no papel, mas vou lançar algumas questões em breve aqui no blog.

Enfim, eis-me de volta ao mundo virtual. Vamos em frente!

 


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