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Um passo importante para o combate à cleptocracia

Outubro 28, 2010

Superado o impasse, pelo menos provisoriamente. Melhor dizendo: o placar acerca da constitucionalidade da aplicação da Lei de Ficha Lima para as eleições de 2010 permaneceu 5 a 5. Porém, por 7 a 3, decidiu-se que o critério de desempate deveria ser a manutenção da decisão do TSE que previa a aplicação imediata da lei. Assim, foi mantido o indeferimento do registro dos candidatos que se enquadravam na referida lei.

Fiquei praticamente em silêncio nessa discussão sobre a constitucionalidade da lei, porque, de fato, tinha dúvidas em saber se ela poderia mesmo ser aplicada nestas eleições, diante dos precedentes do STF sobre a matéria. Explico melhor.

Na verdade, já disse abertamente que, na minha ótica, sequer seria necessária uma lei para impedir a candidatura de políticos bandidos. Entenda-se por político bandido aquele que cometeu um ato ilícito grave e existem provas fortes contra ele. Na minha ótica, o juiz eleitoral poderia fazer a análise dessas provas e, se se convencesse, fundamentadamente, de que o candidato não tem idoneidade moral, poderia indeferir o registro de sua candidatura, independentemente até mesmo de existir um processo criminal contra ele, já que a instância eleitoral é independente da instância penal.

O certo é que, em 2008, o STF não acolheu essa tese. Decidiu que havia necessidade de lei para que o artigo 14, parágrafo 9, da CF/88, pudesse ter alguma efetividade. Sustentou ainda, naquela oportunidade, que o indeferimento de candidatura antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória seria uma afronta ao princípio da presunção de não-culpabilidade.

Aí veio a Lei de Ficha Lima, decorrente do clamor popular em face da sujeira do processo eleitoral. Seu objetivo era regulamentar o artigo 14, parágrafo 9, da CF/88, a fim de impedir a candidatura de políticos bandidos. Previu hipóteses de inelegibilidade para os candidatos que “forem condenados” em segunda instância, bem como para aqueles que renuciassem a seus mandatos para escapar da punição.

Para mim, claramente a lei deveria ter aplicação direta e imediata, aplicando-se, inclusive, aos candidatos que “tivessem sido condenados” ou “tivessem renunciado” antes da entrada em vigor da lei. Porém, não tinha, como ainda não tenho, muita certeza sobre como conciliar essa tese com o artigo 16 da CF/88, que trata da regra da anualidade eleitoral, que o STF já havia entendido que seria cláusula pétrea. Havia, é certo, algumas estratégias hermenêuticas para justificar a não aplicação do artigo 16, como a idéia de que não se tratava de uma lei sobre o “processo eleitoral” ou algo parecido. Ou então, seria possível alegar que a anualidade eleitoral não é uma regra absoluta e, portanto, poderia ser relativizada diante do interesse público em eleições limpas. Particularmente, nenhum dos argumentos me pareceu sólido.

A única saída para justificar a aplicação imediata da lei de ficha limpa às eleições de 2010 era assumir que o artigo 14, parágrafo 9, da CF/88, tinha aplicação imediata, tal como prevê o artigo 5º, parágrafo primeiro, da CF/88, e, portanto, a lei de ficha limpa tão somente reconheceu algo que já estava determinado no texto constitucional. Dificilmente, o STF adotaria essa linha argumentativa, pois isso seria totalmente contraditório com o seu posicionamento anterior. Assim, preferi não assumir abertamente meu posicionamento, pois o único argumento que me parece bom para defender a tese da aplicação imediata certamente não seria acatado pelo STF.

Não acompanhei o voto dos ministros, mas me parece, pelo pouco que li, que a opção adotada para justificar a aplicação imediata da lei foi o uso de manobras hermenêuticas para burlar o artigo 16, ou seja, defendeu-se que a lei de ficha limpa não altera o processo eleitoral. Convenhamos que o argumento é fraco. Mas pelo menos a lei foi mantida, o que é bom “no mérito”.

Achei que haveria votos pela inconstitucionalidade da lei em razão do princípio da presunção de não-culpabilidade. Até onde sei, nenhum ministro adotou essa tese, o que é curioso, já que vários ministros haviam adiantado que qualquer restrição a direitos eleitorais antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória seria uma afronta a tal princípio. Se ninguém adotou esse posicionamento, isso, por si só, já constitui um grande avanço para a correta interpretação do princípio da presunção de não-culpabilidade.

Também fiquei feliz com a solução para o desempate. Sempre me pareceu óbvio que se deve prestigiar a presunção de constitucionalidade da lei e a autoridade do TSE, em caso de empate na votação. Não tenho dúvida de que, se a decisão do TSE fosse pela não-aplicação da lei nestas eleições, o STF não teria qualquer dificuldade em prestigiar a referida decisão, colocando a responsabilidade política pela decisão em cima do TSE. A impressão geral que tive é que o STF teve que “engolir” o grito das ruas e acabou se curvando diante de algo que é muito maior do que ele, que é a força da pressão popular. Que bom!

Agora posso gritar com mais otimismo: abaixo a cleptocracia!

Do Consentimento Político ao Ético

Outubro 26, 2010

 

Este é mais um daqueles posts escritos para não serem compreendidos. É uma espécie de “braimstorm”, sem muita lógica, destinado a apenas lançar idéias soltas para tentar, no futuro, organizá-las de uma forma mais coerente. Mas quem quiser me acompanhar, seja bem-vindo.

O tema comum da filosofia, da política, da ética e do direito é o exercício do poder. Transformando isso em problema: o que justifica que alguns homens governem outros homens? O que faz com que alguns tenham a prerrogativa de criar normas de conduta a serem seguidas pelos demais? Por que temos que obedecer as ordens vindas de pessoas nem sempre tão virtuosas?

A força como fundamento do poder é a resposta óbvia, e ninguém pode negar que ela está sempre presente quando se trata de exercício do poder. Mas a força como justificativa para o exercício do poder parece ser incompatível com a idéia de que o ser humano é um ser racional capaz de tomar decisões e agir conforme a sua própria consciência. De fato, se não formos capazes de se revoltar contra o poder arbitrário, ainda que baseado na força, perdemos a nossa dignidade, que é capacidade de traçar nosso próprio destino a partir de nossas reflexões. Se somos capazes de nos revoltar contra o exercício do poder, então a força não pode ser o único fundamento do poder. Ela sustenta o poder no curto prazo, mas a constância do poder precisa de algo mais para ser exercida ao longo do tempo.

Até aqui não estou dizendo nada de tão original. A questão é: se o fundamento do poder não pode ser apenas a força, o que sobra então?

O iluminismo levantou a bandeira do consentimento político como fundamento do poder. Nessa ótica, o poder legítimo seria o poder consentido. A teoria do contrato social está na base dessa idéia. Aderimos às regras que, racionalmente, podemos concordar. E concordamos porque elas proporcionam a preservação de nossas vidas no longo prazo. Se os homens não vivessem sob o império de regras, dificilmente seria alcançanda a paz social e, portanto, restaria inviabilizada a convivência entre seres racionais.

Essas idéias forneceram os alicerces teóricos para o desenvolvimento do Estado Democrático de Direito, com todos os seus pressupostos básicos: o princípio da legalidade, a separação de poderes e soberania popular. A partir daí, o poder político foi formalmente limitado pelo poder jurídico. A vinculação do poder à lei, previamente aprovada por uma assembléia popular, seria capaz de fechar o ciclo de validade da justificação do poder. O poder deixava de ser heterônomo, ou seja, estabelecido por estranhos, para ser autônomo, ou seja, estabelecido pelos seus próprios destinatários. E assim, o poder estatal faria as pazes com a dignidade-autonomia que todo ser racional possui. O povo seria auto-legislador de si próprio.  Como o próprio povo participa da elaboração das leis que devem reger a sociedade, as leis não poderiam ser más, pois ninguém seria irracional ao ponto de fazer regras gerais que prejudiquem seus próprios interesses.

O problema é que, além de a idéia do consentimento fundado no contrato social ser uma ficção (logo, uma mentira), os seres humanos são seres facilmente sugestionáveis e, portanto, manipuláveis. O consentimento político nunca é totalmente autêntico, e o poder legislativo apenas com muita ingenuidade pode ser considerado como uma representação fiel da soberania popular, especialmente diante das conhecidas falhas do processo legislativo contemporâneo.

Ao longo do século XX, o mito do “bom legislador” ou do “legislador razoável” foi destruído junto com a queda dos regimes nazi-fascistas. A humanidade percebeu de forma nítida, que, nos momentos de desespero, os interesses de grupo falam mais alto, e os detentores do poder são capazes de fazer qualquer coisa para alcançar seus objetivos, ainda que, para isso, seja necessário passar por cima dos opositores. E o grupo beneficiado pelo exercício do poder não terá qualquer crise de consciência em dar seu aval legitimador às práticas mais atrozes, se isso for capaz de satisfazer as suas necessidades e desejos imediatos. Quando isso ocorre, o poder legislativo pode tornar-se uma máquina de opressão super-eficiente que, ao invés de limitar o poder político, fornece o manto de legalidade para que a culpa individual seja expiada pela culpa coletiva. Os funcionários responsáveis pela aplicação das leis, nessa ótica, ganham um potente anestesiante ético para praticarem as mais cruéis violências contra outros seres humanos, sem serem incomodados de forma tão intensa pela norma moral que cada um carrega dentro de si.

O defeito maior desse modelo é que tudo se baseia na vontade da maioria. E a maioria, quando manipulada ou mal-informada, pode se tornar opressora. Os pensadores clássicos do iluminismo não conseguiram elaborar nenhum mecanismo capaz de substituir a vontade da maioria por uma vontade eticamente comprometida. O modelo clássico de separação de poderes – onde há dois momentos distintos de realização do direito: a aprovação da lei geral pelo parlamento e a sua aplicação no caso concreto pelo juiz – não é um método satisfatório para alcançar soluções eticamente comprometidas, justamente porque o combustível que move a vontade parlamentar é o voto, e a força das urnas tende a calar a minoria politicamente enfraquecida.

Não se pode negar que, do ponto de vista prático, um modelo político que se baseie exclusivamente na vontade da maioria é muito mais fácil de ser compreendido e implementado. Toda vez que surge um conflito social, submete-se o problema a uma assembléia popular, e o que os representantes do povo decidirem vale como lei. Quem não ficar satisfeito tenta se mobilizar politicamente para mudar os parlamentares, se conforma convenientemente com a situação ou então arruma as malas e vai embora. Parece ser uma lógica bem simples, até porque o voto, que é o instrumento por excelência do consentimento político, é matematicamente mensurável: quanto mais votos, maior é a adesão; e quanto maior a adesão a uma determinada tese, maior será a sua legitimidade política.

É uma lógica simples, mas perigosa. Ela funciona bem em sociedades onde os valores sociais são relativamente homogêneos. Na verdade, esse modelo tende a gerar uma uniformização dos valores sociais, na medida em que apenas protege o pensamento dominante. Se a maioria da população votante considera que o homossexualismo é uma prática censurável, é fácil aprovar uma lei criminalizando a conduta. Se os eleitores majoritariamente seguem uma cultura monogâmica, basta criminalizar a poligamia e o adultério. Se um grupo puritano consegue obter uma maioria política, criam-se regras limitando a prática da prostituição e o comércio de pornografia e assim por diante.

A lógica do princípio majoritário também tende a favorecer grupos com forte poder de mobilização política, ainda que não sejam numerosos. Industriais, comerciantes, sindicatos, associações corporativas costumam ser favorecidos por esse sistema e podem conseguir que sejam aprovadas leis que beneficiem seus interesses, ainda que o conteúdo dessas leis possa gerar um choque de interesses com as necessidades de outros grupos ou indivíduos. Assim, a proteção incondicional do princípio majoritário pode gerar soluções injustas, na medida em que podem discriminar grupos conforme o seu poder político e econômico.

Essa distorção do princípio majoritário ocorre porque as pessoas costumam votar conforme o interesse próprio. Conquista-se o voto, em geral, pela sedução, pelas promessas de uma vida melhor para o eleitor aqui e agora. O incentivo primordial dos eleitores é o benefício de curto prazo. E os agentes políticos tenderão a explorar ao máximo essa característica do sistema eleitoral. Isso faz com que o consentimento político-eleitoral nunca seja capaz de representar, com absoluta precisão, a vontade geral, conforme já havia alertado Rousseau. Apenas eventualmente, a soma das vontades individuais, que fundamenta o consentimento político, coincidirá com o interesse de todos, que está na base da vontade geral.

Como então contornar esse problema?

O desenvolvimento de um sistema de proteção jurisdicional dos direitos fundamentais surgiu como uma forma de remediar essa situação. O consentimento político continuou a ser a base do exercício do poder estatal, mas a vontade da maioria, a partir daí, passou a encontrar limites formais e materiais previstos em normas constitucionais rígidas, que tentam conciliar o exercício do poder com o respeito à dignidade humana, inclusive daqueles que não têm voz nem vez no processo eleitoral.

Por esse modelo, incorpora-se no texto constitucional um conjunto de valores que, em princípio, não podem ficar à disposição da vontade majoritária. São os direitos fundamentais, que, na feliz expressão de Dworkin, configuram “trunfos da minoria”. Esses direitos fundamentais contêm uma dimensão ética que se confunde com a idéia de dignidade humana, baseada na premissa kantiana de autonomia e auto-responsabilidade. Essa dimensão ética dos direitos fundamentais limita materialmente o poder político, funcionando como um escudo de proteção de cada ser humano contra a força institucionalizada.

Esse modelo gera uma série de discussões polêmicas. Em primeiro lugar, o poder legislativo não é mais completamente livre para solucionar os problemas sociais da forma como bem entender. Se antes o legislador tentava criar um código moral uniforme para toda a sociedade, conforme os gostos ideológicos da maioria dominante, no novo modelo o legislador sabe que não pode simplesmente censurar o comportamento divergente a seu bel prazer. A busca da homogeneização dos valores sociais é substituída pela exaltação do pluralismo cultural, pela aceitação das diferenças. Tenta-se não mais impor uma determinada moral ao restante da sociedade, mas permitir que as diversas concepções morais existentes possam conviver dentro do mesmo território.

Mas para que o modelo possa funcionar, é necessário que exista um órgão responsável pela guarda da Constituição. Esse órgão não pode, em princípio, ser eleito pelo povo, pois, se assim fosse, haveria uma repetição dos mesmos vícios apenas com uma roupagem diferente. No fundo, o que se deseja é impedir que a vontade da maioria oprima a minoria. E o voto nada mais faz do que espelhar a vontade da maioria, que pode ser justa ou injusta para com aqueles que não têm força política. Daí porque é necessário um órgão de controle, cujos membros não devem ficar reféns da vontade das urnas. Esse órgão tem a prerrogativa de excluir do mundo jurídico as leis que violem os direitos fundamentais.

A existência de um órgão jurisdicional responsável pelo controle de constitucionalidade das leis, cujas decisões não são orientadas meramente por critérios eleitorais, cria uma espécie de “sistema de alerta” para o legislador, que pensará duas vezes antes de aprovar uma legislação que possa conflitar abertamente com as normas constitucionais. Por outro lado, por pressupor uma desconfiança do legislador, também há o risco de um esvaziamento ou enfraquecimento do poder político-eleitoral. O desprestígio do legislador poderá fazer com que os parlamentares deixem de se sentir responsáveis pelas decisões políticas mais polêmicas, preferindo se omitir quando a matéria não gerar dividendos eleitorais, já que haverá um órgão jurisdicional para suprir esse papel sem os ônus da prestação de contas eleitoral. Com isso, há um grave risco de se transformar o órgão jurisdicional no órgão centralizador do processo de tomada de decisão, excluindo quase por completo a possibilidade da participação popular na elaboração das normas jurídicas mais relevantes.

O modelo de jurisdição constitucional não tem como premissa o consentimento político, manifestado pelo voto da maioria da população, mas o consentimento ético, que se manifesta por meio de um processo argumentativo onde os responsáveis pelo julgamento tentarão convencer os destinatários da norma que a solução adotada é a melhor possível numa perspectiva que leve em conta o interesse de todos. A estratégia de convencimento ocorre por meio de expedientes retóricos e argumentativos variados. Esse processo argumentativo pode ser chamado de consentimento ético porque não busca insuflar o interesse próprio das partes envolvidas, tal como o sistema eleitoral faz, mas sim apelar para sentimentos mais nobres, baseados na justiça da solução. Os julgadores não invocam argumentos do tipo “é do seu interesse aceitar a decisão” ou “você tem tudo a ganhar se cumprir o que for decidido”; o argumento, pelo contrário, costuma ser do tipo “a presente solução é a que melhor promove o bem comum”, “em nome da eqüidade, julgo em tal ou qual sentido”, “considerando a justiça social e os valores constitucionais mais importantes, decido o que se segue…” e assim por diante. Na base de tudo isso, está a idéia de que todo ser humano merece ser tratado com igual respeito e consideração e, portanto, os interesses de um determinado indivíduo ou grupo não podem passar por cima dos interesses de outros grupos ou indivíduos.

É lógico que, nos meios políticos, essa forma de mensagem também é utilizada para convencer a platéia, especialmente quando os interlocutores estão diante de uma assembléia mais ampla. Porém, o que vai funcionar como o fiel da balança eleitoral é, sobretudo, o interesse próprio dos eleitores, que avaliarão as propostas dos candidatos de acordo com as vantagens que poderão receber em curto prazo e tenderão a escolher aquelas que lhes tragam o máximo de benefício no menor espaço de tempo. Naturalmente, na seleção natural do jogo político, os candidatos que consigam seduzir o maior número de eleitores com esse tipo de discurso terão muito mais chances de ganhar a eleição. É por isso que há uma grande diferença entre o discurso político e o discurso aqui chamado de “ético”. No discurso político, a invocação das virtudes sociais – honestidade, preocupação com bem comum, solidariedade – não tem um peso tão decisivo na conquista dos votos. O interesse próprio “conta” mais e desequilibra a balança. No discurso ético, por sua vez, a invocação das virtudes sociais tem um peso maior, sendo considerado um despropósito invocar argumentos de interesse próprio para justificar uma decisão.

Isso não significa dizer que a dissimulação não exista no discurso ético. Pelo contrário. Justamente porque os argumentos egoístas não costumam ser bem-vistos nesse modelo argumentativo, as chances de dissimulação são ainda maiores. Com muita freqüência, os julgadores mascaram preferências subjetivas em um discurso cheio de jargões grandiloqüentes supostamente bem intencionados. Assim, sob o pretexto de concretizar a justiça, o bem-comum, os direitos fundamentais, a solidariedade ou qualquer outro valor social relevante, decide-se em favor de determinados grupos de interesse, muitas vezes perpetuando os valores que os juízes carregam desde o berço, sob a forma de “preconceito hereditário”. Mesmo assim, retirando a possibilidade real e freqüente de dissimulação ética, não há dúvida de que as razões argumentativas utilizadas para convencer alguém a dar o seu aval ético são  diferentes da razões argumentativas utilizadas para convencer alguém a dar o seu aval político.

Alguém poderia questionar a palavra “consentimento”, embutida na expressão “consentimento ético”. Afinal, quem está consentindo o quê? Como falar em consentimento, se não há uma forma de “validação popular” da deliberação judicial?

De fato, enquanto no consentimento político baseado em um sistema eleitoral o voto tem elevado valor simbólico de fácil identificação, o modelo fundado num consentimento ético carece de um mecanismo para garantir o “de acordo” popular.

Certamente, essa objeção atinge em cheio a jurisdição constitucional, tal como praticada no mundo contemporâneo. Os juízes julgam, e o povo fica de mãos atadas diante da solução escolhida, seja ela qual for. O máximo que o povo pode fazer é espernear, escrever textos desaforados e esperar que a mídia replique o descontentamento. Se os juízes aceitarem bem as críticas, são capazes até de mudar de opinião e rever o julgamento. Mas a aura de superioridade que circunda a magistratura, na maioria das vezes, impede que os juízes ouçam os gritos das ruas, ainda que sejam gritos consistentes e coerentes.

Parece não restar dúvida de que o modelo atual ainda está muito longe de representar um consentimento ético no sentido mais ideal do termo.  Não que a opinião pública seja um mecanismo fiel. Longe disso. O consentimento ético pressupõe algo muito mais do que a revolta da multidão. Pressupõe uma assembléia de anjos ou quase isso.

Ainda não foi desenvolvido um mecanismo que consiga conciliar plenamente a soberania popular com o respeito aos direitos fundamentais. Uma terceira via – que não seja o modelo de legislação nem o modelo de jurisdição – certamente surgirá. Enquanto isso não ocorre, é preciso tentar fazer com que o modelo atual de jurisdição constitucional, com suas imperfeições, possa alcançar resultados melhores.

Sem me comprometer incondicionalmente com o pensamento de John Rawls, entendo que a sua reformulação da teoria do contrato social consubstancia um inegável avanço para a solução do problema que estamos enfrentando. Melhor dizendo: a proposta de Rawls não ajuda a solucionar o problema, mas oferece alguns caminhos para dribá-lo.

Para ele, o problema do exercício do poder seria contornável se o produto da atividade estatal pudesse receber um consentimento, ainda que meramente hipotético, concedido por agentes livres e racionais. A teoria do contrato social se transformaria em um mero método de raciocínio para permitir que os seres racionais verifiquem se seriam capazes de concordar com a estrutura política da sociedade, inclusive com as leis aprovadas pelas instâncias competentes e com as decisões proferidas pelos juízes.

Com isso, seríamos obrigados a voltar ao nosso ponto de partida: nem o poder legislativo, nem o poder judicial, seriam, necessariamente, legítimos, pois estariam sujeitos a uma avaliação ética por parte dos seres racionais que somente dariam seu aval legitimador se fossem obedecidas algumas condições de justiça imaginadas a partir de uma situação hipotética de plena imparcialidade e eqüidade. Essas condições de justiça desenvolvidas por Rawls, a partir de seu próprio método de raciocínio, seriam, em síntese, alguns direitos fundamentais básicos, como a máxima proteção da liberdade, a defesa da igualdade de oportunidades e a redução das desigualdades sócio-econômicas. E o curioso é que Rawls chegou aos seus famosos princípios de justiça a partir de um raciocínio essencialmente fundado na teoria da escolha racional, que tem como ponto de partida a idéia de que os agentes racionais tentarão sempre maximizar os seus próprios interesses pessoais na hora de decidirem.

Seja como for, parece que a sua proposta conseguiu substituir o mero consentimento político, que era a base das teorias contratualistas tradicionais, por um consentimento mais preocupado com o produto ético das deliberações políticas, já que os agentes racionais terão que pensar nos interesses alheios quando estiverem deliberando.

Obviamente, sua preocupação não era fornecer uma base teórica para justificar a jurisdição constitucional. Mas, pelo menos indiretamente, ele forneceu bons elementos argumentativos para que os juízes responsáveis pela jurisdição constitucional possam utilizar quando estiverem fiscalizando o produto das deliberações legislativas. Também forneceu algumas ferramentas intelectuais para que os indivíduos possam, por si só, avaliar a justiça ou injustiça de uma decisão ou de uma lei,  bastando para isso que sejam capazes de se colocarem na “posição original”, cobertos com o “véu da ignorância”.

O maior problema prático disso tudo é que ainda não há um procedimento seguro – tão fácil de mensurar quanto o voto – capaz de permitir o reconhecimento de que o povo, coletivamente, concedeu, de fato, o seu consentimento ético a uma determinada norma ou decisão. Tudo fica no campo das hipóteses e das especulações filosóficas, cercado de ficções e alegorias, como a idéia de “posição original” e “véu da ignorância”, que apenas uns poucos iluminados conseguem, honestamente, alcançar.

Se algum dia fosse criado um prêmio Nobel para a filosofia, certamente este iria para aquele pensador que conseguisse desenvolver um método prático capaz de detectar, com segurança, o consentimento ético.

Liberdade Profissional e Prostituição

Outubro 20, 2010

Na semana passada, estive em Recife participando de um evento de direito comparado Brasil-Alemanha. Na ocasião, tive a oportunidade de conhecer o ministro aposentado Rafael Mayer, do Supremo Tribunal Federal. Por pura coincidência, no mesmo dia em que o conheci, como não pude ministrar aula por estar em Recife, deixei um trabalho para os alunos da disciplina Direitos Fundamentais em que eles tinham que discutir um caso julgado pelo STF em 1981, onde o ministro Rafael Mayer proferiu um voto primoroso. Tive ocasião de falar com ele sobre isso.

O caso envolvia a liberdade de locomoção e de profissão de duas mulheres que praticavam o chamado “trottoir”. Eis como apresentei o caso para os alunos:

Estudo de Caso – Liberdade Profissional – “Trottoir”

Os Fatos

 

Os fatos aqui narrados, inclusive os nomes das personagens e os argumentos apresentados, são reais e foram extraídos do RHC 58.974/SP, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 29 de setembro de 1981. Os argumentos foram elaborados a partir dos votos apresentados pelos ministros, com alguns acréscimos. Atualizei as fontes normativas, para se adequar ao regime da Constituição de 1988.

 

Clarisse da Mata e Sonia Maria de Souza são mulheres adultas, com mais de vinte anos, e ganham a vida se prostituindo nas ruas da cidade, praticando o chamado “trottoir”. Em suas atividades, Clarisse e Sonia vestem-se com roupas ousadas e decotadas, e oferecem-se sexualmente ao público masculino pela madrugada afora, em frente a boates ou as ruas notoriamente conhecidas como palco de prostituição. Quando há clientes interessados, o serviço sexual é praticado em um pequeno quarto no apartamento onde moram.

Com freqüência, Clarisse e Sonia são abordadas por autoridades policiais, que dificultam o exercício daquela atividade, ameaçando prendê-las caso continuem a se oferecerem publicamente. Já chegaram ficar detidas por várias horas na viatura policial e, em algumas ocasiões, foram forçadas a dormir na delegacia, somente sendo liberadas pela manhã.

Em razão disso, as duas mulheres impetraram “habeas corpus” preventivo, com o intuito de obter, na via judicial, um “salvo conduto”* capaz de assegurar-lhes o direito de se prostituírem livremente, sem as constantes ameaças de violências praticadas pela polícia.

* O salvo-conduto é uma ordem emitida pelo Poder Judiciário em caso de habeas corpus preventivo para que uma pessoa que se encontre ameaçada no seu direito de ir e vir não venha a ser presa ilegalmente. É o que estabelece o artigo 660, §4º, do Código de Processo Penal: “Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz”.

 

Argumentos a Favor da Concessão do Habeas Corpus

 

No Brasil, a prática da prostituição não constitui um fato penalmente punível. Assim, a atividade exercida por Clarisse e Sonia configura uma conduta lícita, por mais que seja malvista pela sociedade. Age ilicitamente quem incita ou se favorece da prostituição alheia, caso do rufianismo, mas não quem presta diretamente os serviços de ordem sexual. Em outras palavras: crime é explorar as pessoas que se prostituem, mas não a prostituição em si.

Trata-se, inclusive, de uma profissão descrita na Classificação Brasileira de Ocupações, no Ministério do Trabalho. No portal eletrônico do governo federal consta a seguinte descrição da atividade:

“Títulos – 5198-05 – Profissional do sexo – Garota de programa, Garoto de programa, Meretriz, Messalina, Michê, Mulher da vida, Prostituta, Trabalhador do sexo

Descrição Sumária – Buscam programas sexuais; atendem e acompanham clientes ;participam em ações educativas no campo da sexualidade. As atividades são exercidas seguindo normas e procedimentos que minimizam a vulnerabilidades da profissão.

Formação e experiência – Para o exercício profissional requer-se que os trabalhadores participem de oficinas sobre sexo seguro, o acesso à profissão é restrito aos maiores de dezoito anos; a escolaridade média está na faixa de quarta a sétima séries do ensino fundamental.

Condições gerais de exercício – Trabalham por conta própria,em locais diversos e horários irregulares. No exercício de algumas das atividades podem estar expostos à intempéries e a discriminação social. Há ainda riscos de contágios de dst, e maus-tratos, violência de rua e morte”.

A Constituição Federal e os tratados internacionais ratificados pelo Brasil garantem o direito fundamental à liberdade de profissão, de modo que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. 5º, inc. XIII, da CF/88). Sabe-se que os direitos fundamentais possuem aplicação imediata; logo, não precisam de regulamentação legal para serem exercidos de plano. Assim, na ausência de lei federal regulamentadora, a liberdade profissional é ampla, de modo que qualquer pessoa tem o direito de escolher a atividade profissional e econômica que deseja desempenhar, de acordo com seu próprio entendimento, conveniência, vocação e habilidade. A prostituição é uma atividade como outra qualquer. Logo, se não há lei proibindo expressamente essa atividade, não é preciso que uma lei seja aprovada para “legalizar” ou permitir o exercício dessa atividade. O que é proibido é a exploração da prostituição e não a prostituição em si. Desse modo, não cabe ao estado interferir na liberdade profissional das mulheres que escolhem exercer a prostituição. Se o estado deseja interferir no exercício profissional, sua atuação somente será legítima para garantir o máximo de respeito às prostitutas e não para prejudicar a prática da atividade.

Mesmo assim, é fato notório que a polícia reprime a prostituição mediante a detenção sistemática de mulheres que praticam essa atividade ou até mesmo mediante a adoção de medidas mais violentas contra as prostitutas.

Não se pode negar à autoridade policial a faculdade de subordinar o exercício de qualquer profissão, inclusive a prostituição, a condições de tempo e lugar, desde que com base em lei. Não se pode questionar que faz parte das atribuições do poder público realizar o poder de polícia a fim de impedir a prática de atividades que possam colocar em risco a segurança pública. Porém, o poder de polícia não deve ser tratado como um poder ilimitado, pois ele não pode ser exercido de forma arbitrária. O Estado Democrático de Direito impõe que o poder público seja exercido dentro da legalidade. Aliás, a própria Constituição estabelece que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Diante desse princípio, deve-se ter como natural a restrição do poder de polícia, sobretudo quando, em seu nome, as autoridades pretendam estabelecer restrições à liberdade individual, seja de profissão, seja de locomoção, sem qualquer suporte legal.

Não se questiona que qualquer pessoa, seja prostituta ou não, possa ser presa se praticar um ato obsceno em lugar aberto ou exposto ao público. Mas não é o caso aqui narrado, onde as prostitutas estão sendo presas pelo simples fato de estarem nas ruas, praticando sua atividade normalmente, com discrição, sem escândalo e sem ultraje público ao pudor.

Em razão disso, não são lícitas as ameaças de prisão feitas por autoridades policiais contra as prostitutas, já que elas não estão cometendo nenhum crime. No Brasil, qualquer prisão somente pode ser decretada por autoridade judicial competente, ressalvada as prisões em flagrante delito e as decorrentes de transgressões militares, conforme estabelece o artigo 5º, inciso LXI, da CF/88 (Artigo 5º, LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime própria mente militar, definidos em lei). Como a prática da prostituição, inclusive em espaços públicos, não é punida pelo direito penal brasileiro, não há que se falar em prisão em flagrante nessa situação. Assim, a ordem de prisão dada por uma autoridade policial, numa hipótese em que sequer há delito a ser punido, é manifestamente ilegal.

Não se trata, portanto, de conceder o “salvo conduto” para que as pacientes façam o que bem entenderem, inclusive praticarem crimes. O que se busca é tão somente que elas não sejam presas fora das hipóteses constitucionais. Enfim, um mínimo de respeito à sua dignidade e aos seus direitos mais básicos, notadamente o de locomoção e de livre exercício profissional.

Há um justo temor de que as pacientes sejam encarceradas em decorrência da ação policial. Há vários casos de prostitutas que foram presas e agredidas pela polícia e sofreram maus tratos no interior de delegacias. Há também casos em que a polícia extorque dinheiro das mulheres para que elas possam continuar com a sua atividade. Todos esses casos configuram abuso de poder. Os criminosos, na verdade, não são as prostitutas, mas os policiais que as trancafiam arbitrariamente, sem que sequer seja lavrado o auto de prisão em flagrante conforme prevê a Constituição Federal.

O estado teria outros meios legítimos para coibir ou restringir a prostituição, como a criação de empregos ou fornecimento de educação qualificada para que todas as mulheres tenham acesso a um mercado de trabalho decente. O que não se pode aceitar é que o poder público apele para a violação dos direitos fundamentais dessas mulheres, assegurados na Constituição e em tratados internacionais, ainda que censurados pelo puritanismo de um grupo conservador.

Por tudo isso, deve ser concedido o habeas corpus preventivo, a fim de permitir que as pacientes possam exercer a sua profissão tranquilamente, sem as constantes ameaças abusivas e ilegais das autoridades policiais.

 

Argumentos Contrários à Concessão do Habeas Corpus

 

Argumento Feminista Abolicionista

 

De início, é preciso desmistificar a idéia de que a prostituição é uma “atividade como outra qualquer”. A prostituição é uma atividade degradante, que retira a dignidade da mulher, na medida em que a prostituta é vista como um mero objeto para a satisfação da lascívia sexual dos seus clientes. Seus órgãos sexuais são expostos em vitrines, como se mercadorias fossem. Trata-se de uma atividade que deve ser abolida e combatida.

É um mito achar que a prostituta se vende por um ato de livre disposição de seu corpo. Na maioria das vezes, as pessoas que escolhem a prostituição como meio de vida foram levadas a esse caminho por razões de desespero, de miséria, desemprego, pobrezas, problemas familiares e não por uma livre e espontânea vontade. A inferioridade social e econômica é a principal responsável pela prostituição. A pessoa que escolhe ser prostituta está sujeita aos mais diversos riscos de saúde e de integridade física. Dificilmente, uma prostituta vende seu corpo por prazer e vocação, mas sim por uma absoluta necessidade financeira. Prostitutas são escravas sendo exploradas em troca de dinheiro. Para as feministas abolicionistas, “no nosso adiantado e progressista mundo capitalista, gigolôs e cafetões, agrupados em clãs e máfias supra-nacionais, enchem os bolsos com a exploração de mulheres escravizadas, sendo impossível para elas saírem do alucinante mundo da prostituição”.

Daí porque, é preciso adotar medidas adequadas para abolir a prostituição, com a criação de escolas de formação e lugares de trabalho para as prostitutas, penas elevadas para todo tipo de cafetão e multas para os clientes. É necessária uma transformação profunda da sociedade e, sobretudo, à tomada de consciência por parte das mulheres para que sejam donas dos próprios corpos e contrárias a qualquer tipo de exploração, incluída a sexual.

 

Argumento Conservador

 

A prostituição é um mal que precisa ser combatido em defesa da sociedade. A prática do “trottoir” não se resume simplesmente a caminhar pelas calçadas e vias públicas inocentemente. É sabido que as mulheres que praticam “trottoir” aliciam os homens para o ato sexual, usando trajes para seduzi-los e fazendo posições e gestos para chamar a sua atenção.

Tal prática não é discreta, como é notório, pois se o fosse, elas não conseguiriam atrair clientes. Pelo contrário, elas não se limitam a provocar a concupiscência dos homens com a exibição de seus possíveis encantos femininos, mas vão mais longe, acrescentando a essa atitude com trajes, palavras e gestos que incomodam e até vexam os transeuntes e causam grave constrangimento às pessoas de boa família que são obrigadas a presenciar tão chocantes cenas.

Essas mulheres, além de tirarem a tranqüilidade dos bairros onde trabalham, prejudicam os negócios, pois espantam os clientes potenciais do comércio que jamais se aproximariam de uma loja em frente da qual existem prostitutas batendo ponto. A prostituição em vias públicas, portanto, não prejudica apenas a moral e os bons costumes, mas também a economia do local. Isso sem falar na escória que acompanha essa prática: tráfico de drogas, vício, rufianismo, malandragem, vadiagem etc.

Essa prática é uma agressiva forma de provocação social. Nos bairros mais elegantes e familiares e nas avenidas de maior tráfego, desfilam as hetairas, vestidas com roupas extravagantes que facilmente as identificam, embargando a passagem de homens e chamando-os para a prática sexual. As manifestações exteriores dessas messalinas bem caracterizam o seu procedimento, que é indecoroso: e elas timbram de rigor em mostrar-se como efetivamente são, num espetáculo doloroso de decadência humana, vendendo o seu amor a qualquer um que aceite o seu convite.

E ainda concorrem com elas os travestis, que se apresentam com seios artificiais, usando vestidos femininos, farta maquiagem e muitas bijuterias, para denotarem que são mulheres. Este quadro tão vilipendioso se passa na frente das casas de família, de homens dignos, de senhoras respeitáveis e de meninas inocentes, constituindo um agravo ao seu pudor e ao seu direito ao sossego.

Se é assim, que atitude deverá a polícia tomar? Cruzar os braços seria a solução pretendida pelas prostitutas. Mas essa solução não resolve o problema, que exige uma atuação enérgica da autoridade policial. É preciso que a polícia tome providências para acabar com tal prática, inclusive, se for o caso, determinando a detenção das prostitutas que se neguem a obedecer a ordem para parar saírem daquela área. Incumbe ao poder público a tarefa de colocar barreiras à ampliação da prostituição, em benefício da contenção da onda destruidora dos costumes que avassala a sociedade.

Caso nada seja feito para acabar com o “trottoir”, o Brasil se igualará aos raros países subdesenvolvidos, onde o mercado público de venda de mulheres para fins de prostituição chegou a um estado de degradação sem precedentes. Os corpos das mulheres são vendidos em praça pública, à vista de todos, sem qualquer pudor. Permitir esse estado de coisas seria dar um péssimo exemplo para jovens inocentes que se sentirão estimuladas também a se prostituírem.

Nos países civilizados, o que se tem verificado é o combate à prostituição ostensiva, quer por meios profiláticos, quer pela diminuição da publicidade que a sua exploração lança mão. A moralidade pública sexual e os bons costumes são bens jurídicos essenciais da civilização moderna e, em conseqüência, devem ser protegidos. Daí o regime regulamentar da prostituição em todos os povos cultos, que prevê medidas de ingerência social àqueles que, furtando-se ao trabalho honesto, dedicam-se à vida anti-social e parasitária, na qual se incluem as mulheres que exercitam a prostituição.

O “trottoir” constitui, sem dúvida, um delito punível, pois está sempre travestido de uma importunação pública, de uma agressão à moral, de um ultraje ao pudor, dos mais insólitos artifícios de que se vale a prostituta para aliciar sexualmente os fregueses. Essa importunação em lugar público ou acessível ao público é punível pelo artigo 61 da Lei de Contravenções Penais, podendo configurar também, crimes contra os costumes (Título VI do Código Penal), puníveis com penas de reclusão ou detenção, o que justifica as medidas policiais restritivas da liberdade.

A mulher que pretenda viver da prostituição não está impedida de fazê-lo, dado que o fato somente é punível pela moral, mas que o faça sem a publicidade típica do “trottoir”, sem molestar os transeuntes em plena rua e sem dar o mau exemplo para as jovens. Dito de outro modo: se as pacientes desejam seguir o caminho da vida fácil, que o façam discretamente, em lugares adequados, sem perturbar a tranqüilidade pública, sem malícia e sem provocação, sem escândalo e sem dar o mau exemplo de sua atitude.

Não se trata, portanto, de negar à meretriz o direito de livre locomoção pelas vias públicas. Elas possuem claramente o direito de ir e vir, desde que não cause escândalo, nem se ofereça para fins sexuais. O que torna o “trottoir” fato punível é a importunação e, sobretudo, o ultraje público ao pudor – essa prática não constitui exercício da liberdade de locomoção, mas verdadeiro abuso que merece ser proibido, pois as prostitutas que praticam o “trottoir” não são titulares de um direito protegido por lei. A liberdade das prostitutas termina onde começa a liberdade de as famílias não serem molestadas pela sua provocação. A sociedade tem o direito de exigir a repressão de atividades que destroem o tecido social.

Essa restrição que a polícia preventiva exerce sobre a atividade das prostitutas nas ruas faz parte do “poder de polícia” que universalmente lhe reconhece. Pelo mesmo princípio, a polícia preventiva retira das ruas os que incomodam a sociedade: os tarados, os vadios, os ébrios, os malandros, os trombadinhas, que infestam os centros da cidade. Por meio do poder de polícia, o Estado cumpre seu papel de proteger a sociedade, fazendo com que o bem público prevaleça sobre interesses individuais.

O fato de a prostituição não constituir crime não significa que o seu exercício ostensivo, à vista de todos, seja lícito, pois, se o fosse, por certo não se justificaria o artigo 299 do Código Penal. O pudor público é um bem jurídico protegido pelas leis penais. Assim, se a polícia encontra uma pessoa praticando o “trottoir”, faz-lhe a advertência de que não pode persistir na prática ofensiva e vá para casa; se a prostituta se recusa a atender e se obstina em manter o procedimento em via pública; se isso desperta a atenção e o incômodo das pessoas de moralidade normal que por ali transitam, das famílias que habitam a vizinhança; se os locais onde há prostituição costumam atrair malfeitores e outros elementos antisociais; não há outra providência a ser tomada pela polícia senão um constrangimento, por momentâneo que seja, como seria, por exemplo, recolher a pessoa em viatura policial e esperar que ela chegue a bons termos ou, em último caso, levá-la à delegacia de polícia para verificar que houve prática contravencional e, em caso contrário, seria o caso apenas de mandar a pessoa para casa, depois de simples advertência, como é normal fazer nesses casos de mero policiamento preventivo.

Não é necessário que a polícia aguarde que a prostituta, no “trottoir”, importune alguém de modo ofensivo ao pudor ou mesmo pratique um atentado ao pudor público, para que então atue. Basta que a prostituta, pela sua atitude, revele o propósito da prática da contravenção ou do crime, para que seja obstada em sua intenção manifestada pela própria conduta.

Não se trata de puritanismo, mas tão somente uma medida de segurança pública para garantir o respeito que a vida social exige. O “trottoir” é uma atividade ofensiva à normas públicas e pode ser reprimida pela polícia, dentro dos seus poderes naturais de mantenedora da ordem pública, na preservação do interesses social. Ao coibir o “trottoir”, a polícia pretende apenas evitar que as ruas da cidade se transformem no paraíso do vício e do crime. Trata-se, portanto, de uma forma de proteger a população contra uma minoria antisocial. E nem se diga que a polícia está abusando de seu poder de polícia. Na verdade, se há abusos pontuais, a lei prevê meios adequados para a sua punição. O que não se pode é vedar o exercício do poder de polícia pela simples possibilidade de seu uso abusivo.

É um erro tratar a prostituição como um direito. Ainda que o mero fato de se prostituir, desde que de modo não ostensivo, não possa ser considerado como crime ou contravenção, é inegável que essa prática é um mal social deplorável. Não se deve, pois, conceder salvo conduto ao meretrício, sabendo-se que ele, como profissão, é um grave mal que atenta contra os bons costumes, que constituem o patrimônio ético e jurídico do povo.

Assim, de acordo com o ordenamento jurídico vigente, não pode o habeas corpus funcionar como um “cheque em branco” para a prática da prostituição ofensiva, devendo ser negado o pedido das pacientes.

 

Tendo em vista os argumentos acima, julgue o caso fundamentadamente.

A falta de posts…

Outubro 19, 2010

Meta 3 prevê a redução de 20% dos processos de execução fiscal

Caso BANCESA – Justiça Federal determina devolução aos cofres públicos de mais de R$ 200 milhões apropriados pelo BANCESA


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