Estive ontem em Recife para ministrar uma aula na Esmafe sobre “A incorporação da perspectiva internacional dos direitos humanos nas decisões nacionais”. A idéia era discutir as seguintes questões: qual o status jurídico das decisões proferidas pelos tribunais internacionais? Como os diversos níveis de proteção dos direitos humanos/fundamentais podem se comunicar, se harmonizar e se integrar mutuamente? Como a jurisprudência global dos direitos humanos/fundamentais pode ser utilizada pelos juízes nacionais na prática diária da solução de casos domésticos?
Como se vê, não são questões simples. Aliás, são questões ainda sem resposta e que causam perplexidades em pensadores do mundo todo. Essa discussão envolve um fenômeno bastante atual, que é globalização/mundialização/desfronteirização do direito. Hoje, determinados problemas jurídicos são enfrentados ao mesmo tempo por diversas instâncias decisórias, dentro daquilo que se convencionou chamar de “proteção multinível dos direitos”. Um mesmo caso de violação de direitos pode ser julgado tanto por cortes nacionais quanto por cortes internacionais, supranacionais ou mesmo estrangeiras. Assim, para vencer os desafios comuns da humanidade – que, na atualidade, são a redução da pobreza (exclusão), a proteção ambiental e o combate às graves violações de direitos humanos e à alta criminalidade (corrupção) – foram criados vários centros de poder, sem subordinação entre si, que decidem casos dentro da sua esfera de competência, que muitas vezes é uma competência auto-atribuída. É lógico que existe uma clara possibilidade de haver choques de decisões e, no meio desse cosmopolitismo jurisdicional, tribunais diversos, de níveis diversos de proteção, podem chegar a soluções opostas a respeito de um mesmo tema. Como não há, a rigor, uma hierarquia entre órgãos de níveis diferentes, a confusão parece ser inevitável e, com ela, vem a insegurança, algo que não se concilia bem com a idéia de direito.
Deixe-me ilustrar o problema com uma situação hipotética, mas factível. Digamos que a Corte Interamericana de Direitos Humanos venha a decidir que a lei de anistia, promulgada após a ditadura militar brasileira, seja incompatível com os tratados internacionais de direitos humanos firmados pelo Brasil por impedirem a punição de crimes contra a humanidade eventualmente praticados por autoridades militares. Como conciliar uma hipotética decisão que venha ser proferida nesse sentido com a decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito do mesmo assunto que julgou que a lei de anistia está valendo e não viola os tratados internacionais? Qual decisão há de prevalecer: a da CIDH ou a do STF?
Nós estamos acostumados com a idéia de que o Estado soberano é a principal, senão única, fonte autorizada a produzir direito válido e que existe uma hierarquia clara entre as normas jurídicas, de modo que, em caso de antinomia, a norma superior sempre prevaleceria. Agora, estamos inseridos em um modelo em que há vários centros de poder, sem hierarquia entre si, com autorização para produzir decisões sobre o mesmo caso. Como sair desse imbróglio?
Para me preparar para ministrar a referida aula, aproveitei para ler o livro “Transconstitucionalismo”, de Marcelo Neves. Confesso que me surpreendi positivamente com a obra. Sempre ouvi comentários no sentido de que o pensamento do referido professor pernambucano era denso demais, com invocação excessiva de teorias filosóficas pouco amistosas para os leigos e com um estilo de linguagem acessível apenas para iniciados. De minha parte, não achei a leitura difícil. Pelo contrário. Embora o tema fosse difícil e complexo, exigindo um trânsito intelectual por diversas áreas do conhecimento, achei as idéias bastante claras, bem fundamentadas e a leitura até mesmo agradável, tanto que li em apenas dois dias.
A proposta de Marcelo Neves é simples e tem muitos méritos, ainda que seja de difícil aplicação prática, conforme tentarei demonstrar. O que o autor sugere é que os diversos níveis de proteção dos direitos, ao invés de disputarem espaços por poder, tentem dialogar uns com os outros, num processo constante de aprendizagem recíproca. Não deve haver, portanto, uma relação de subordinação ou de hierarquia vertical entre as instâncias decisórias, mas um intercâmbio em que todos possam enriquecer com as perspectivas alheias e, com isso, possam proferir decisões melhores a fim de atingirem os objetivos comuns. Em suas palavras, “o caminho mais adequado em matéria de direitos humanos parece ser o ‘modelo de articulação’, ou melhor, de entrelaçamento transversal entre ordens jurídicas, de tal maneira que todas se apresentem capazes de reconstruírem-se permanentemente mediante o aprendizado com as experiências de ordens jurídicas interessadas concomitantemente na solução dos mesmos problemas jurídicos constitucionais de direitos fundamentais ou direitos humanos” (p. 264).
Marcelo Neves invoca a metáfora do “ponto cego” para ilustrar isso: embora nós não sejamos capazes de enxergar o “ponto cego”, é possível que outra pessoa seja capaz. Assim, o nosso campo de visão se amplia consideravelmente a partir do momento em que estejamos dispostos a ouvir o que o outro tem a dizer e não simplesmente querer impor a nossa própria visão de mundo na base da força e da arrogância.
O que ele quer dizer é que não há nenhuma pessoa ou grupo social que seja capaz de ter uma visão tão privilegiada e tão abrangente de um determinado problema que possa se arrogar no direito de impor a sua própria solução às outras pessoas sem levar em conta o que elas têm a dizer. Em outras palavras: um pouco de humildade não faz mal a ninguém, especialmente aos que têm o poder de decidir e impor a sua solução. Assim, o melhor seria buscar um modo para que os diversos sistemas jurídicos existentes possam ser estruturados de tal forma que possam contribuir positivamente para o desenvolvimento de todos os sistemas.
Em síntese: o transconstitucionalismo propõe que se busque uma forma de possibilitar a convivência não destrutiva de diversos e projetos e perspectivas, dentro de um espírito de pluralidade e aceitação das diferenças que marcam a sociedade contemporânea. Trazendo essa idéia para o direito, isso significa a aceitação da concorrência de várias ordens jurídicas sem que nenhuma delas possa se arrogar no direito de se impor sobre as demais. Assim, o mais importante não é saber quem é que tem a última palavra sobre um determinado problema, mas estimular uma conversação entre as várias instâncias decisórias a fim de que os casos comuns possam ser enfrentados conjuntamente. Na prática, isso significa que os juízes nacionais, no julgamento dos casos, devem aproveitar o material informativo desenvolvido por outras cortes pelo mundo afora, a fim de determinar com mais consistência o conteúdo dos direitos fundamentais. Isso permitiria que os juízes testassem a compreensão de suas próprias tradições, comparando-as com outras visões de mundo, ampliando o seu repertório de conhecimento e, assim, produzindo decisões melhores.
Concordo com quase tudo que o Marcelo Neves defendeu. Aliás, já havia dito algo muito parecido, ainda que em contexto diferente e sem a profundidade, sistematização e pesquisa desenvolvida pelo autor, em diversos textos pelo blog afora. Mesmo assim, se me fosse permitido apontar uma crítica à proposta transconstitucionalista de Marcelo Neves, eu diria que ela é bastante louvável e bem intencionada, mas difícil de ser implementada na prática, especialmente porque vivemos em um mundo onde a grande maioria das pessoas tem uma mentalidade provinciana e não está muito disposta a abrir mão de suas convicções em respeito à saudável divergência que fatalmente existe num mundo tão plural como o nosso.
E aqui não devemos culpar as pessoas por possuírem essa mentalidade provinciana, fechada para um diálogo multicultural e cosmopolita. Poucas pessoas tiveram a oportunidade que Marcelo Neves teve de conhecer novas culturas, morar em outros países, de viver como um “estranho” em uma sociedade “estranha”. Essa experiência de vida – que também tive a oportunidade de vivenciar, ainda que com menos intensidade – certamente nos torna muito mais receptivos à alteridade e dispostos a deixar de lado a nossa cultura no afã de nos adaptar ao novo ambiente. Mas são raríssimas as pessoas que passaram por um processo semelhante de auto-avaliação cultural, já que nunca precisaram passar por isso. Para essas pessoas, é mais cômodo – e não se deve culpá-las por isso – pensar que o Tejo não é mais belo que o rio que corre pela sua aldeia, como diria Fernando Pessoa.
Por isso, enquanto as pessoas não adquirirem uma mentalidade voltada à aceitação das diferenças (e devemos lutar para que as pessoas tenham uma mentalidade menos fechada!), ainda surgirão problemas que o transconstitucionalismo deixa em aberto. Aliás, Marcelo Neves não enfrenta o problema principal, que é saber, afinal de contas, o que fazer quando surgirem decisões conflitantes de órgãos diversos. Devemos respeitar uma decisão do STF ou da CIDH? Não tenho a menor dúvida de que os vários sistemas jurídicos do planeta devem “conversar” e buscar uma cooperação. Mas e se essa articulação não ocorrer na prática?
A solução cômoda, amiga dos direitos humanos, certamente seria esta: devemos sempre nos orientar pela solução que melhor proteger os direitos dos seres humanos. Certo, também concordo. Mas qual órgão será competente para dizer qual é a solução que melhor protege os direitos dos seres humanos?
DIREITOS FUNDAMENTAIS .NET 
George,
Como você falou, realmente se torna muito complicado fazer instalar-se o transconstitucionalismo, principalmente no que toca às decisões proferidas pelos tribunais de cada Estado. Dificilmente, o STF, por exemplo, irá acatar uma decisão do CIDH contrária à decisão por ele proferida (como no caso da Lei de Anistia).
Desse modo, o conservadorismo e o provicianismo, apesar de serem interessantes em algumas situações, nesse caso do transnacionalismo, tornariam-se empecilhos quase insuperáveis, pois cada qual quer, grosso modo, ser o último a decidir em matéria de Direito.
Não consigo vislumbrar outra possível solução senão não aquela em que cada julgador tivesse uma experiência com culturas diferentes, em países diferentes para, assim, tornarem-se difusores das boas decisões na área dos Direitos Humanos e dos Direito Fundamentais.
O processo dialético resultante dessa abertura à jurisprudência de outras cortes certamente beneficiaria sobremaneira a consagração tanto dos preceitos da Declaração Universal dos Direitos Humanos como dos principios e normas da nossa Carta Cidadã.
Agora, o difícil será alcançar esse desiderato. Como poderíamos superar essa dificuldade, esse conservadorismo, esse hermetismo jurisprudencial, sem termos de enviar cada juiz à busca de uma formação cosmopolita, com o conhecimento de outras culturas?
Você vê outra saída, Goerge? Gostaria de saber se você tem algo em mente, alguma possível solução, a partir da qual nós, julgadores atuais e futuros, possamos ter uma sensibilidade maior às decisões de cortes outras que não sejam somente as do Brasil.
Errata: na 7ª linha, onde se lê “provicianismo”, leia-se “provincianismo”;
na 8ª linha, onde se lê “transnacionalismo”, leia-se “transconstitucionalismo”;
na 11ª linha, onde se lê “senão não”, suprima-se o “não” e leia-se somente “senão”.
Peço vênia aos amigos leitores pelos que eventualmente não consegui identificar.
George,
A magistratura federal conseguiu no CNJ histórica equiparação remuneratória com o MPF. Veja a notícia no site da Apamagis – Associação Paulista de Magistrados:
“19.agosto.2010 / Decisão do CNJ
Conselho concede a simetria dos regimes jurídicos do Ministério Público Federal e da Magistratura Federal
O Conselho Nacional de Justiça aprovou, na sessão da última terça-feira (17), o pedido de simetria constitucional entre os regimes jurídicos do Ministério Público Federal e da Magistratura Federal. Os Conselheiros acolheram, por dez votos contra cinco, o Pedido de Providência da Ajufe para que fossem estendidos aos Juízes Federais todas as vantagens funcionais concedidas aos Procuradores da República, tanto as de caráter geral como as de caráter indenizatório.
De acordo com notícia divulgada no site da Ajufe, o Presidente da entidade, Gabriel Wedy, qualificou a vitória como uma conquista “histórica e sem paradigmas”. Ele lembrou a importância do trabalho feito na gestão anterior junto ao CNJ pelo Ex-Presidente Fernando Mattos, que apresentou a solicitação.
No Pedido de Providencia encaminhado pela Ajufe e assinado pelo constitucionalista Luís Roberto Barroso, evidenciou-se a evasão dos Juízes para outras carreiras jurídicas. A Associação alegou que, ao invés de figurar no topo das carreiras jurídicas públicas como pretendeu a Constituição, a Magistratura, que é um Poder de Estado, transformou-se numa “carreira de passagem”, ocupada apenas temporariamente por Juízes que acabam atraídos pelas melhores condições oferecidas por outras instituições, sem contar os atrativos oferecidos pela iniciativa privada.
“Muitos colegas já estavam deixando a carreira pelo fato de os Magistrados gozarem de menos prerrogativas do que as carreiras jurídicas e do que os seus próprios subordinados hierárquicos. Inclusive setores da magistratura federal, a exemplo do ocorrido na Espanha e Portugal, cogitam fazer paralizações ou greve, devido à insatisfação”, disse o Presidente da Ajufe.
Wedy destacou ainda a qualidade dos votos dos Conselheiros Walter Nunes, Ex-Presidente da Ajufe, e do Desembargador Federal Leomar Amorim, “que honraram a Magistratura Brasileira”. Nos últimos anos, por conta de uma sucessão de alterações constitucionais e legislativas, foi reconhecida uma série de vantagens a carreiras jurídicas públicas sem a necessária adequação do regime jurídico da Magistratura.
Ainda dentro dessa linha, o Pedido de Providências acolhido pelo CNJ advertia que “servidores públicos subordinados a Magistrados gozam, frequentemente, de regime funcional mais favorável que aquele que tem sido aplicado aos Magistrados” e que alertava que “a incoerência da interpretação do sistema acaba por produzir um resultado claramente inconstitucional”.
Votaram a favor da proposta, seguindo os termos do voto do Conselheiro Felipe Locke, os Conselheiros Jorge Hélio, Leomar Barros Amorim, Nelson Tomaz Braga, Paulo Tamburini, Walter Nunes, Morgana Richa, Jefeferson Luis Kravchychyn e Marcelo Nobre, vencidos os Conselheiros Ministro Gilson Dipp (Corregedor), Ministro Ives Gandra, Milton Nobre, José Adônis e o Ministro Cezar Peluso (Presidente). Ausente da referida sessão o Conselheiro Marcelo Neves”.
O jornal Estado de S.Paulo noticiou que a AGU foi autorizada a questionar no STF essa decisão do CNJ por ofensa a diversos princípios constitucionais.
Ótimo texto, como sempre!!
Abraço afetuoso
Ótimo texto, como sempre!
abraço afetuoso de uma leitora fiel
George,
Belo texto.
Sob um ponto de vista problematizante, de fato estamos diante de uma apória. O ponto central não reside na nomenclatura (interjusfundamentalidade) de Canotilho ou (Transconstitucionalismo) de Marcelo Nevesou (Estado Constitucional Cooperativo) de Haberle.
O que prevalece? a utopia niilista e anárquica de quem já cunhou “princípio da não dominação” (vide texto “pretensioso despretensioso” :”A não dominação enquanto princípio da humanidade” de Sérgio Crispin disponível no sítio “Os Constitucionalistas”).
A principal peça desta questão reside na indagação do “como?”, pois dizer que uma determinada nação abraamica não pode praticar seus cultos em público, pois determinada decisão de certa Corte internacional assim o diz é não verificar o mínimo de razão de determinadas crenças, que podem aurir forças também das escrituras do Estado dito laico.
Quando Haberle diz:
“(…) hoje o Estado Constitucional e o Direito Internacional transformam-se em conjunto. O direito constitucional não começa onde cessa o Direito Internacional. Também é válido o contrário, ou seja, o Direito Internacional não termina onde começa o Direito Constitucional” (HÄBERLE, Peter. Estado constitucional cooperativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 11 e 12)
O que se deve entender? A cooperação é bela, certamente, mas ela não existe na prática, pois interesses vários impedem sua consumação. E ai, o que prevalece? Bela indagação George, e parece mesmo destinada a povoar menos na realidade prática do que nos livros para sempre.
Marcelo Neves coloca a questão como problema que cresce qualitativa e quantitativamente. Aliás, há uma boa entrevista com Marcelo Neves no site referido acima.
Será que poderiamos colocar a solução como àquela da dispersão de votos? Em que dentre vários critérios se usa o do voto médio?
Aliás, sempre é possível achar o voto médio, cuja solução mais complexa reside na solução qualitativamente diversa, como soi ocorrer nos casos de conflito em o interno e o internacional. Crucifixos na Itália, Preservação da intimidade de Caroline de Mônaco, Extradição de Batisti (como assente M. Neves) dentre infinitas possibilidades de conflito judicante.
Thiago.
Muito do pensamento do brilhante Prof. Marcelo Neves, a quem já pude assistir em alguns seminários e congressos, está baseado em conceitos da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, como “sentido”, “complexidade”, “acoplamento estrutural” e “fechamento operacional”. O seu livro anterior “Entre Têmis e Leviatã; uma relação difícil”, já deixa transparecer como as idéias luhmanianas sobre a ausência de consensos materiais nos regimes democráticos devem servir para formar ao menos um consenso procedimental em que se discutam os dissensos conteudísticos como melhor forma de legitimar a ação do Estado na contemporaneidade.
A idéia do “transconstitucionalismo” não é muito diferente, parte também da ausência de um consenso universal sobre valores conteudísticos que atentdem por “direitos humanos” nas diversas culturas do globo terrestre, para, a partir daí sugerir a onstrução de uma “racionalidade transversal” que utiliza a necessidade do diálogo como forma de construção do sentido que aqueles direitos podem assumir nas diversas ordens (nacional, transnacional e global), lembrando a questão do “ponto cego” trabalhada também na epistemologia de Maturana e Varela em “A árvore do conhecimento”.
Acho que essa humildade sugerida por Marcelo Neves é tão construtiva da tolerância quanto o reconhecimento de que o juiz, isoladamente, não tem e não deve ter a última e “sempre a melhor palavra” em questão de direitos fundamentais nas democracias constitucionais, reforçando o indispensável diálogo do Judiciário com os demais poderes e a sociedade, como inclusive defende Haberle.
Reconheço também a dificuldade de aplicação de um transconstitucionalismo enquanto não tivermos achado um outro conceito de soberania do Estado e a necessidade de designar uma “autoridade última” que ofereça uma resposta no fechamento do sistema, mas acredito que o mencionado “provincianismo” não deve ser impeditivo da aplicação da teoria, pois (sem querer incorrer em teorias elitistas), a todos os agentes estatais encarregados de operar com o direito é destinado o dever de fazê-lo da melhor maneira, ainda que com base da análise de experiências não nacionais.
Enfim, acho que a principal contribuição de Marcelo Neves em “Transconstitucionalismo” é mostrar que o papel do direito no contexto global não pode ficar restrito a uma reprodução autofundada na própria experiência constitucional de uma ordem cristalizada, mas aprender com as demais experiências como forma de resolver seus próprios problemas de legitimação na afirmação de um resultado.
Alexandre.
Ya lo dije, si fuera una cortina de humo el fanico meajnse que se estareda dando es que los mexicanos somos unos pendejos. Ademe1s como dijo una amiga, el Gobierno no necesita hacer ese tipo de teatritos porque solitos muchos evaden la realidad (novelas, partidos de futbol, etc ).
Caro Thiago,
Evite pedantismos gramaticais…. o correto é “haurir” e não “aurir”; além disso, a palavra “aporia” não recebe acento.