Archive for Agosto, 2010

Mais um problema de eficácia horizontal

Agosto 30, 2010

Saiu no Migalhas:

No último dia 3, informamos que o tradicional clube Paulistano iria apreciar o pedido de um sócio, médico, que quer ter como co-titular um companheiro, com quem agora vive (Migalhas 2.242). Dizíamos até que pelas piscinas e restaurantes do clube esse é o assunto mais comentado. Pois bem, sem não acalorado debate, o Conselho Deliberativo do clube, em reunião realizada no último dia 26/8, não acolheu o pedido do sócio. Assim, o clube que aceita que um casal, mesmo não casado no papel, tenha título dependente, não permitiu que isso se dê com pessoas do mesmo sexo. Segundo o clube, a decisão se deu por falta de amparo estatutário.

Pode rir à vontade

Agosto 27, 2010

Já tratei dos limites ao humor diversas vezes aqui no site, sempre me colocando a favor da liberdade de expressão humorística. Por isso, fiquei feliz com a notícia abaixo:

Britto derruba censura a humor político

Por Rodrigo Haidar

O ministro Ayres Britto, do Supremo Tribunal Federal, suspendeu a regra que proíbe humoristas de fazer piadas e sátiras com candidatos em período eleitoral. Britto concedeu em parte liminar pedida pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (Abert) em Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada.

A decisão do ministro Ayres Britto foi lida no plenário do Tribunal Superior Eleitoral pelo presidente, ministro Ricardo Lewandowski. Britto suspendeu parte do artigo 45 da Lei Eleitoral (Lei 9.045/97) que vedava o uso de “trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito”.

Para Britto, a regra fere a liberdade de expressão ao criar restrições prévias aos programas de rádio e TV. No domingo passado, mais de 500 pessoas, entre humoristas e cidadãos, participaram de um ato de protesto no Rio de Janeiro contra a lei.

Na prática, a regra sempre existiu. Mas neste ano o TSE conferiu uma interpretação mais rigorosa à lei. A liminar de Britto será analisada pelo plenário do Supremo. Ainda não há data para isso acontecer.

Na ação, a Abert sustenta que as restrições impostas pela lei “geram um grave efeito silenciador sobre as emissoras de rádio e televisão, obrigadas a evitar a divulgação de temas políticos polêmicos para não serem acusadas de ‘difundir opinião favorável ou contrária’ a determinado candidato, partido, coligação, aos seus órgãos ou representantes”.

Ainda de acordo com a associação, os dispositivos “inviabilizam a veiculação de sátiras, charges e programas humorísticos envolvendo questões ou personagens políticos, durante o período eleitoral” sob o que chamou de ‘pretenso propósito’ de assegurar a lisura do processo eleitoral. Para a Abert, “as liberdades de manifestação do pensamento, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação constituem garantias tão caras à democracia quanto o próprio sufrágio”.

Opinião
Para o presidente do Conselho  Federal da OAB, Ophir Cavalcante, esse artigo da lei eleitoral afronta diretamente o princípio de liberdade de expressão previsto na Constituição. “A Adin é um caminho para corrigir uma situação que não se compatibiliza com o estado democrático”, afirmou.

Leia a decisão do ministro:

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, aparelhada com pedido de medida liminar, proposta pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (ABERT). Ação que impugna os incisos II e III do art. 45 da Lei 9.504/97, assim vernacularmente postos:

Art. 45. A partir de 1º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário:

(…)

II- usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito ;

III- veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes;

2. Pois bem, argui a requerente que “tais normas geram um grave efeito silenciador sobre as emissoras de rádio e televisão, obrigadas a evitar a divulgação de temas políticos polêmicos para não serem acusadas de difundir opinião favorável ou contrária a determinado candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes. Além disso, esses dispositivos inviabilizam a veiculação de sátiras, charges e programas humorísticos envolvendo questões ou personagens políticos, durante o período eleitoral”. Pelo que toma corpo intolerável violação aos incisos IV, IX e XIV do art. 5º e ao art. 220, todos da Constituição Federal.

3. Segue o autor na mesma linha de raciocínio para dizer que, não obstante “o pretenso propósito do legislador de assegurar a lisura do processo eleitoral, as liberdades de manifestação do pensamento, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação […] constituem garantias tão caras à democracia quanto o próprio sufrágio”. Isso porque “a idéia de um procedimento eleitoral justo não exclui, mas antes pressupõe, a existência de um livre, aberto e robusto mercado de idéias e informações, só alcançável nas sociedades que asseguram, em sua plenitude, as liberdades de expressão e de imprensa, e o direito difuso da cidadania à informação”. Pelo que os dispositivos legais impugnados, “ao criar restrições e embaraços a priori à liberdade de informação jornalística e à livre manifestação do pensamento e da criação, no âmbito das emissoras de rádio e televisão, […] instituem verdadeira censura de natureza política e artística”.

4. Ainda compõem o arsenal argumentativo do requerente as considerações de que: a) o sistema constitucional da liberdade de expressão abrange as dimensões substantiva e instrumental; b) o fato de a radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (televisão) constituir serviço público “não representa um fator relevante de diferenciação em relação a outros veículos de comunicação social, no que se refere à proteção das liberdades de expressão, imprensa e informação”; c) sob o ângulo do postulado da proporcionalidade, a lisura que é própria do regime jurídico das eleições populares não justifica as restrições veiculadas pelos incisos II e III do art. 45 da Lei 9.504/97 à liberdade de informação jornalística, por se tratar de restrições patentemente inadequadas e excessivas. Daí requerer “seja declarada a inconstitucionalidade integral do inciso II e de parte do inciso III (isto é, da expressão ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes) do art. 45 da Lei Federal nº 9.504/1997”. Sucessivamente, pleiteia que este Supremo Tribunal Federal dê “interpretação conforme a Constituição” aos dispositivos impugnados para afastar do ordenamento jurídico: a) “interpretação do inciso II do art. 45 da Lei Eleitoral que conduza à conclusão de que as emissoras de rádio e televisão estariam impedidas de produzir e veicular charges, sátiras e programas humorísticos que envolvam candidatos, partidos ou coligações”; b) “interpretação do inciso III do art. 45 da Lei nº 9.504/97 que conduza à conclusão de que as empresas de rádio e televisão estariam proibidas de realizar a crítica jornalística, favorável ou contrária, a candidatos, partidos, coligações, seus órgãos ou representantes, inclusive em seus editoriais”.

5. Feito este compreensível relato aligeirado do processo, passo à decisão. Fazendo-o, começo por dizer que opto pelo exame monocrático da questão, ad referendum do Plenário e “sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado” (§ 3º do art. 10 da Lei 9.868/99), por entender que a situação retratada nos autos é de extrema urgência, a demandar providência imediata. Estamos em pleno evolver do período eleitoral e a tramitação rotineira para a tomada de decisão terminaria por esvair a utilidade da medida cautelar requerida. Nesse sentido, cito o precedente da ADI 4.307-MC, em que o Plenário referendou decisão monocrática da relatora, Ministra Carmen Lúcia, dada a marcante urgência do caso.

6. Analiso, portanto, o pedido de medida liminar. Ao fazê-lo, pontuo, de saída, não caber ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. Dever de omissão que inclui a própria atividade legislativa, pois é vedado à lei dispor sobre o núcleo duro das atividades jornalísticas, assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu. Vale dizer: não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, pouco importando o Poder estatal de que ela provenha. Isso porque a liberdade de imprensa não é uma bolha normativa ou uma fórmula prescritiva oca. Tem conteúdo, e esse conteúdo é formado pelo rol de liberdades que se lê a partir da cabeça do art. 220 da Constituição Federal: liberdade de “manifestação do pensamento”, liberdade de “criação”, liberdade de “expressão”; liberdade de “informação”. Liberdades, ressalte-se, constitutivas de verdadeiros bens de personalidade, porquanto correspondentes aos seguintes direitos que o art. 5º da nossa Constituição intitula de “Fundamentais”: a) “livre manifestação do pensamento” (inciso IV); b) “livre (…) expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação” (inciso IX); c) ”acesso a informação”
(inciso XIV). Liberdades, enfim, que bem podem ser classificadas como sobredireitos, sendo que a última delas (acesso à informação) ainda mantém com a cidadania o mais vistoso traço de pertinência, conforme, aliás, candente sustentação oral do jurista e deputado Miro Teixeira quando do julgamento plenário da ADPF 130.

7. Com efeito, são esses eminentes conteúdos que fazem da imprensa em nosso País uma instância sócio-cultural que se orna de “plena” liberdade (§1º do mesmo art. 220 da Constituição). Plenitude, essa, constitutiva de um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado da nossa evolução político-institucional, pois o fato é que, pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a imprensa termina por manter com a democracia a mais entranhada relação de interdependência ou retroalimentação. Estou a falar que a presente ordem constitucional brasileira autoriza a formulação do juízo de que o caminho mais curto entre a verdade sobre a conduta dos detentores do Poder e o conhecimento do público em geral é a liberdade de imprensa. A traduzir, então, a ideia-força de que abrir mão da liberdade de imprensa é renunciar ao conhecimento geral das coisas do Poder, seja ele político, econômico, militar ou religioso. Um abrir mão que repercute pelo modo mais danoso para a nossa ainda jovem democracia, necrosando o coração de todas as outras liberdades. Vínculo operacional necessário entre a imprensa e a Democracia que Thomas Jefferson sintetizou nesta frase lapidar: “Se me coubesse decidir se deveríamos ter um governo sem jornais, ou jornais sem um governo, não hesitaria um momento em preferir a última solução”. Pensamento que a própria Constituição norteamericana terminou por positivar como a primeira das garantias individuais da 1ª emenda, verbis:
“O Congresso não legislará no sentido de estabelecer uma religião, ou proibindo o livre exercício dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir.”

8. A Magna Carta Republicana destinou à imprensa, portanto, o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade. A imprensa como a mais avançada sentinela das liberdades públicas, como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência. Os jornalistas, a seu turno, como o mais desanuviado olhar sobre o nosso cotidiano existencial e os recônditos do Poder, enquanto profissionais do comentário crítico. Pensamento crítico, diga-se, que é parte integrante da informação plena e fidedigna. Como é parte, acresça-se, do estilo de fazer imprensa que se convencionou chamar de humorismo (tema central destes autos). Humorismo, segundo feliz definição atribuída ao escritor Ziraldo, que não é apenas uma forma de fazer rir. Isto pode ser chamado de comicidade ou qualquer outro termo equivalente. O humor é uma visão crítica do mundo e o riso, efeito colateral pela descoberta inesperada da verdade que ele revela (cito de memória). Logo, a previsível utilidade social do labor jornalístico a compensar, de muito, eventuais excessos desse ou daquele escrito, dessa ou daquela charge ou caricatura, desse ou daquele programa.

9. Relançando ou expondo por outra forma o pensamento, o fato é que programas humorísticos, charges e modo caricatural de pôr em circulação ideias, opiniões, frases e quadros espirituosos compõem as atividades de “imprensa”, sinônimo perfeito de “informação jornalística” (§1º do art. 220). Nessa medida, gozam da plenitude de liberdade que a ela, imprensa, é assegurada pela Constituição até por forma literal (já o vimos). Dando-se que o exercício concreto dessa liberdade em plenitude assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero, contundente, sarcástico, irônico ou irreverente, especialmente contra as autoridades e aparelhos de Estado. Respondendo, penal e civilmente, pelos abusos que cometer, e sujeitando-se ao direito de resposta a que se refere a Constituição em seu art. 5º, inciso V. Equivale a dizer: a crítica jornalística em geral, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura. É que o próprio das atividades de imprensa é operar como formadora de opinião pública, lócus do pensamento crítico e necessário contraponto à versão oficial da coisas, conforme decisão majoritária deste Supremo Tribunal Federal na ADPF 130. Decisão a que se pode agregar a ideia, penso, de que a locução “humor jornalístico” é composta de duas palavras que enlaçam pensamento crítico e criação artística. Valendo anotar que João Elias Nery, em sua tese de doutorado em Comunicação e Semiótica, afirma que tal forma de comunicação apenas se desenvolve em espaços democráticos, pois costumeiramente envolvem personalidades públicas (“Charge e Caricatura na construção de imagens públicas”, PUC, São Paulo, 1998). São, nas palavras de Marques de Melo, mecanismos estéticos de informação sobre realidades públicas (Jornalismo opinativo, São Paulo, Mantiqueira, 2003). Sem falar no conteúdo libertador ou emancipatório de frases que são verdadeiras tiradas de espírito, como essa do genial cronista Sérgio Porto, o Stanilaw Ponte Preta: “a prosperidade de alguns homens públicos do Brasil é uma prova evidente de que eles vêm lutando pelo progresso do nosso subdesenvolvimento”.

10. Daqui se segue, ao menos nesse juízo prefacial que é próprio das decisões cautelares, que a liberdade de imprensa assim abrangentemente livre não é de sofrer constrições em período eleitoral. Ela é plena em todo o tempo, lugar e circunstâncias. Tanto em período não-eleitoral, portanto, quanto em período de eleições gerais. Seria até paradoxal falar que a liberdade de imprensa mantém uma relação de mútua dependência com a democracia, mas sofre contraturas justamente na época em a democracia mesma atinge seu clímax ou ponto mais luminoso (refiro-me à democracia representativa, obviamente). Sabido que é precisamente em período eleitoral que a sociedade civil em geral e os eleitores em particular mais necessitam da liberdade de imprensa e dos respectivos profissionais. Quadra histórica em que a tentação da subida aos postos de comando do Estado menos resiste ao viés da abusividade do poder político e econômico. Da renitente e triste ideia de que os fins justificam os meios. Se podem as emissoras de rádio e televisão, fora do período eleitoral, produzir e veicular charges, sátiras e programas humorísticos que envolvam partidos políticos, pré-candidatos e autoridades em geral, também podem fazê-lo no período eleitoral. Até porque processo eleitoral não é estado de sítio (art. 139 da CF), única fase ou momento de vida coletiva que, pela sua excepcional gravidade, a nossa Constituição toma como fato gerador de “restrições à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei” (inciso III do art. 139).

11. É de se perguntar, então: seriam inconstitucionais as vedações dos incisos II e III do art. 45 da Lei 9.504/97? Não chego a tanto quanto ao inciso III, ao menos neste juízo provisório. É que o próprio texto constitucional trata de modo diferenciado a mídia escrita e a mídia sonora ou de sons e imagens. Tanto assim que o art. 223 da Magna Carta estabelece competir ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens . Enquanto isso, o § 6º do art. 220 da Constituição impõe que a publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade. Daí o Tribunal Superior Eleitoral (Resolução 22.874/08) haver decidido que o rádio e a televisão, por constituírem serviços públicos, dependentes de “outorga” do Estado e prestados mediante a utilização de um bem público (espectro de radiofrequências), têm um dever que não se estende à mídia escrita: o dever da imparcialidade ou da equidistância perante os candidatos. Imparcialidade, porém, que não significa ausência de opinião ou de crítica jornalística. Equidistância que apenas veda às emissoras de rádio e televisão encamparem, ou então repudiarem, essa ou aquela candidatura a cargo político-eletivo.

12. Feitas estas considerações de ordem sumária (dado que sumária é a cognição das coisas em sede de decisão cautelar), tenho que o inciso III do art. 45 da Lei 9.504/97 comporta uma interpretação conforme à Constituição. Diz ele: “É vedado às emissoras de rádio e televisão veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes”. Ora, apenas estar-se-á diante de uma conduta vedada quando a crítica ou matéria jornalísticas venham a descambar para a propaganda política, passando nitidamente a favorecer uma das partes na disputa eleitoral. Hipótese a ser avaliada, caso a caso e sempre a posteriori, pelo Poder Judiciário. Sem espaço, portanto, para qualquer tipo de censura prévia.

13. Por fim, quanto ao inciso II do art. 45 da Lei 9.504/97, tenho por necessária a suspensão de sua eficácia. É que o dispositivo legal não se volta, propriamente, para aquilo que o TSE vê como imperativo de imparcialidade das emissoras de rádio e televisão. Visa a coibir um estilo peculiar de fazer imprensa: aquele que se utiliza da trucagem, da montagem ou de outros recursos de áudio e vídeo como técnicas de expressão da crítica jornalística, em especial os programas humorísticos. Suspensão de eficácia, claro, que não imuniza tal setor de atividade jornalística quanto à incidência do inciso III do art. 45 da Lei 9.504/97, devidamente interpretado conforme a parte deliberativa desta decisão.

14. Ante o exposto, defiro parcialmente a liminar, ad referendum do Plenário deste Supremo Tribunal Federal, para suspender a eficácia do inciso II do art. 45 da Lei 9.504/97 e conferir ao inciso III do mesmo dispositivo a seguinte interpretação conforme à Constituição: considera-se conduta vedada, aferida a posteriori pelo Poder Judiciário, a veiculação, por emissora de rádio e televisão, de crítica ou matéria jornalísticas que venham a descambar para a propaganda política, passando, nitidamente, a favorecer uma das partes na disputa eleitoral, de modo a desequilibrar o “princípio da paridade de armas”.

Publique-se.

Brasília, 26 de agosto de 2010.
Ministro AYRES BRITTO
Relator
Documento assinado digitalmente

Contra o juridiquês

Agosto 26, 2010

O Fred (Frederico Vasconcelos), jornalista da Folha de São Paulo responsável por assuntos ligados ao Poder Judiciário, pediu-me que comentasse, no blog dele, um projeto de lei que obriga a simplificação da linguagem jurídica. Eis aqui a entrevista tal como lá publicada:

O Blog pediu a opinião de magistrados, advogados, promotores e procuradores sobre o projeto de autoria da deputada Maria do Rosário (PT-RS), que  pretende exigir dos juízes uma linguagem mais acessível ao cidadão nas sentenças judiciais. A seguir, a opinião de George Marmelstein, Juiz Federal da 9ª Vara do Ceará:

Blog – Como avalia o projeto que pretende exigir liguagem mais acessível nas sentenças judiciais?

George Marmelstein – O poder judicial é um poder que tem o dever de se justificar perante o público, apresentando de maneira convicente as razões dos julgamentos que profere. A meu ver, o dever de ser claro e convicente já decorre naturalmente do dever constitucional de fundamentar as decisões. Mesmo assim, qualquer proposta que exija dos julgadores uma maior clareza na linguagem adotada nos atos oficiais é bem-vinda.

Blog – É possível sentenciar de forma simples, evitando-se expressões que precisam ser traduzidas para o cidadão comum?

George Marmelstein – É perfeitamente possível justificar uma decisão com uma linguagem simples. Muitas vezes, a obscuridade não passa de uma estratégia para se demonstrar erudição. Muitos discursos jurídicos se escondem no obscurantismo para parecerem profundos quando, na verdade, não possuem qualquer conteúdo.

Blog – Ao optar pela simplicidade na redação da sentença, o magistrado corre o risco de permitir interpretações indevidas à decisão?

George Marmelstein – Pelo contrário. É a obscuridade que gera confusão. A clareza e simplicidade é um requisito básico para a boa comunicação.

Blog – Como evitar o juridiquês na sentença, diante da necessidade de referências à jurisprudência em linguagem especializada?

George Marmelstein – O juridiquês é um vício e não uma necessidade. Existem, certamente, alguns termos jurídicos técnicos que diferem da linguagem comum. Mas isso não deveria ser uma desculpa para que o jurista se esconda numa linguagem fechada para impedir que outras pessoas, que não são do meio jurídico, não possam avaliar os seus argumentos. Se o jurista quer ser convincente, tem que ser convicente para todos e não apenas para os seus pares.

Blog – Na linguagem comum do Judiciário, o uso de expressões como “augusto sodalício”, “excelso pretório”, por exemplo, é necessário? Tende a alimentar e perpetuar uma reverência exagerada a um dos Poderes da República?

George Marmelstein – Esses preciosismos decorrem de uma tradição ultrapassada. Não passam de um discurso vazio de significado, ainda que vestido com pomposas vestimentas literárias.

Blog – Outras observações que julgar importantes.

George Marmelstein – “Não há nada mais fácil do que escrever de tal maneira que ninguém entenda; em compensação, nada mais difícil do que expressar pensamentos significativos de modo que todos compreendam. O ininteligível é parente do insensato, e sem dúvida é infinitamente mais provável que ele esconda uma mistificação do que uma intuição profunda. (…)
Quem tem algo digno de menção a ser dito não precisa ocultá-lo em expressões cheias de preciosismos, em frases difíceis e alusões obscuras, mas pode se expressar de modo simples, claro e ingênuo, estando certo com isso de que suas palavras não perderão o efeito. Assim, quem precisa usar os artifícios mencionados antes revela sua pobreza de pensamentos, de espírito e de conhecimento” (Arthur Schopenhauer – “A Arte de Escrever”)

Ser Tratados como Iguais: a simetria magistratura – ministério público

Agosto 24, 2010

Ser Tratados como Iguais: a simetria magistratura – ministério público

Por George Marmelstein, juiz federal

O Conselho Nacional de Justiça decidiu, recentemente, que deve haver uma simetria de tratamento entre a magistratura federal e o ministério público federal. Isso, na prática, significa que alguns direitos que os procuradores da república possuem devem ser estendidos aos juízes federais. Foram divulgadas muitas informações distorcidas a respeito dessa decisão do CNJ. Alega-se que houve aumento salarial sem lei, de modo que o CNJ teria extrapolado o seu poder regulamentar. Sustenta-se que houve violação da súmula 339 do STF, da LOMAN (Lei Orgânica da Magistratura Federal) e coisas parecidas. Aqui, vou tentar de um modo bem simples demonstrar o acerto daquela decisão, inclusive pelos aspectos jurídicos, mesmo sabendo que poucos vão prestar atenção aos meus argumentos, pois os ouvidos já estão acostumados a ouvirem apenas críticas à magistratura.

De início, vou dizer algo que pode parecer mera retórica, mas é a mais pura verdade: o principal objetivo da magistratura não é aumentar seu contracheque, mas ser tratado com respeito. O pedido tem um valor muito mais simbólico do que econômico: não consideramos justo que os membros do ministério público possuam mais direitos do que nós. Queremos receber, no mínimo, o mesmo tratamento ao que é dado aos membros do ministério público. Se eles têm o direito de sentar do nosso lado, queremos ter o direito de sentar do lado deles. Se é para existir uma simetria entre as carreiras, então essa simetria deve ser de “mão dupla”, ou seja, todas as garantias e restrições dadas à magistratura também devem ser estendidas aos procuradores e vice-versa. Isso também vale para os deveres funcionais: qualquer impedimento que os membros do ministério público tenham também deve ser aplicado aos magistrados e vice-versa. Até a decisão do CNJ, essa simetria era de “mão única”: os procuradores da república tinham os mesmos direitos dos juízes federais, mas os juízes federais não tinham os mesmos direitos dos procuradores da república.

Tal exigência de simetria é histórica, tradicional e faz parte da cultura jurídica de diversos países. Os membros do ministério público são tratados como magistrados em inúmeros sistemas judiciais pelo mundo afora, e eu desconheço qualquer país que coloque os membros do ministério público num patamar acima da magistratura; o normal é que eles estejam ou no mesmo plano ou então que a magistratura esteja num patamar superior. Aqui no Brasil também sempre foi assim até o momento em que o ministério público conseguiu aprovar a sua lei orgânica, nos anos 90, passando a receber alguns direitos que não estavam previstos no estatuto da magistratura. Cito pelo menos três relevantes: o direito ao auxílio-alimentação, o direito de vender férias e o direito à licença-prêmio. Desde então, a simetria entre a magistratura federal e o ministério público federal tornou-se desnivelada: todos os direitos eventualmente reconhecidos aos juízes escorrem para o lado do ministério público, mas os direitos deles não escorrem para o lado dos juízes. Durante 17 anos, os juízes suportaram em silêncio esta distorção.

A situação ficou insustentável a partir de 2005 com a aprovação do modelo de remuneração baseada nos subsídios. O sistema de subsídio é uniforme, transparente, simples e didático. É capaz de tornar cristalina qualquer injustiça, pois parte do princípio básico de que todos devem receber exatamente a mesma coisa. Se o subsídio do juiz federal é X, então todo juiz federal do Brasil receberá, a título de subsídio, X. É fácil saber quanto um determinado juiz federal ganha. Basta perguntar a qualquer juiz federal quanto ele ganha. Todos nós recebemos a mesma coisa, independentemente de qualquer coisa. Não há mais penduricalhos como havia antigamente, nem mesmo adicional por tempo de serviço. Um juiz titular em final de carreira ganha o mesmo do que um juiz titular com pouco tempo de magistratura.

Os procuradores da república também recebem subsídios. E o valor do subsídio é exatamente igual ao valor do subsídio dos juízes federais. X = X. Quando há um reajuste no subsídio dos magistrados, os procuradores também recebem o mesmo índice de correção. É a mais perfeita ilustração da simetria. Aliás, para ser mais preciso, os procuradores estão sempre um degrau acima em matéria de subsídio, já que começam e terminam a sua carreira ganhando 5% a mais do que os juízes. Isso porque o subsídio do juiz substituto é 5% menor do que o subsídio de um procurador da república recém-aprovado, e o subsídio do juiz de tribunal federal, que é o último estágio da carreira da magistratura federal, é 5% menor do que o subsídio do subprocurador geral da república, que é o último estágio da carreira dos representantes do ministério público federal. A rigor, portanto, os magistrados estão num patamar sempre inferior. Hoje, o subsídio de um juiz federal substituto gira em torno de treze mil reais líquidos, e o do procurador da república recém-aprovado é de cerca de quatorze mil reais líquidos.

Mas o que está em questão não é apenas essa distorção em matéria de subsídio. Além disso, existem alguns direitos de natureza não-salarial que os membros do ministério público federal recebem e os juízes federais não recebemos, como os já mencionados direito ao auxílio-alimentação, licença-prêmio e direito à conversão indenizatória de parte das férias em pecúnia por necessidade do serviço. A rigor, eles são tratados com mais dignidade do que nós. E é claro que nós nos sentimos rebaixados por isso. É como se nós valêssemos menos, como se nosso trabalho fosse menos importante, como se fôssemos meros coadjuvantes e eles os protagonistas do sistema jurídico.

Além disso, criou-se uma situação absurda. O subsídio do ministro do Supremo Tribunal Federal é o teto máximo de qualquer carreira do serviço público brasileiro, conforme determina a Constituição. Ninguém pode receber mais do que os membros da mais alta corte judicial do país. E de fato, formalmente, o subsídio do Procurador Geral da República, que serve de base para a fixação do subsídio dos demais procuradores, é exatamente idêntico ao subsídio dos ministros do STF. A diferença é que o Procurador Geral da República recebe auxílio-alimentação, pode converter parte das férias em pecúnia por necessidade do serviço, tem direito a licença-prêmio… e os ministros do STF, não. Assim, criou-se uma forma perfeitamente constitucional de escapar da limitação do teto: fixa-se o subsídio com base na remuneração da magistratura, mas são concedidos direitos extras que não entram no limite constitucional, pois não possuem a natureza salarial. Reitere-se que não há inconstitucionalidade na concessão desses direitos, pois a própria constituição autoriza o seu recebimento, excluindo vantagens indenizatórias do teto. A inconstitucionalidade está em concedê-los aos membros do ministério público e negá-los, arbitrariamente, aos magistrados, já que não há qualquer justificativa para o tratamento discriminatório. Afinal, se a Constituição estabeleceu as mesmas prerrogativas, garantias e restrições a ambas as carreiras, colocando o subsídio da magistratura como nível máximo do regime remuneratório público, não há razão que justifique uma desigualdade tão “desconcertante”, sob pena de quebra da lógica do sistema constitucional. Caso os direitos concedidos aos procuradores não sejam extensíveis aos magistrados, o intuito constitucional de colocar os ministros do STF no topo do regime remuneratório é frustrado.

Dito isso, passo a comentar alguns entraves para a concessão da simetria, tal como decidido pelo CNJ. Em primeiro lugar, alega-se que a decisão viola a súmula 339 do STF que determina o seguinte: “não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”.

É fácil afastar esse entrave. A extensão dos mencionados direitos à magistratura não aumentará um centavo sequer o subsídio dos juízes. O subsídio permanece o mesmo, ou seja, não há aumento de vencimentos. O que há é a possibilidade de se gozar licença-prêmio, o direito à conversão indenizatória de parte das férias em pecúnia por necessidade do serviço e assim por diante. Esses direitos não possuem natureza salarial. São indenizações. Nem poderiam ter natureza salarial, pois o sistema de remuneração é de subsídio que é fixo e deve ser igual para todos – magistrados e procuradores. O valor do subsídio não se alterará.

Para demonstrar que não há aumento de vencimento, basta dizer que, no contracheque dos juízes, não haverá um centavo a mais se o auxílio-alimentação for pago in natura, se houver gozo da licença-prêmio e das férias. Não há, portanto, aumento. Aliás, tanto não há aumento que, eventualmente, tais direitos poderão ser suprimidos do estatuto do ministério público sem que isso signifique ofensa à irredutibilidade de vencimentos. Além disso, caso se entenda que tais direitos possuem uma natureza remuneratória, então o seu recebimento pelos membros do ministério público entra em contradição direta com o artigo 39, §4º, da CF/88, que determina os membros de poder devem ser remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

E mesmo que se entenda que a decisão do CNJ importa em aumento de vencimentos, ainda assim a jurisprudência do STF é pacífica quando diz que a equiparação pode ser autorizada se a fonte da isonomia for constitucional, a exemplo das decisões sobre a extensão do aumento de 28,86% dos militares para os servidores civis e extensão da GDATA para os servidores inativos nos mesmos índices concedidos aos ativos. No caso, todo o argumento desenvolvimento pelo constitucionalista Luís Roberto Barroso no pedido formulado pela AJUFE e acolhido pelo CNJ baseou-se na existência de uma simetria imposta constitucionalmente entre a magistratura e os membros do ministério público. A fonte da simetria é totalmente fundada na Constituição que colocou os ministros do Supremo Tribunal Federal no topo do sistema remuneratório público, razão pela qual não podem ter menos direitos do que o Procurador-Geral da República.

O outro óbice seria a ausência de competência do CNJ para decidir sobre essa questão. Ora, o CNJ é o órgão máximo da administração judiciária brasileira. É ele o órgão constitucionalmente autorizado a expedir atos regulamentares para zelar pela dignidade da magistratura. Quando ele aprovou resolução do nepotismo, o STF expressamente decidiu que o CNJ tinha competência para extrair diretamente da Constituição comandos normativos, independentemente de lei. Foi exatamente o que ele fez no presente caso. A partir de uma relação de simetria que decorre da Constituição (juízes = procuradores, para o bem e para o mal), o CNJ decidiu que os estatutos também deveriam ser simétricos e, portanto, determinou o óbvio: se Y = X, e X recebe os direitos A, B, C etc, Y também tem o direito de receber também os mesmos A, B, C etc…

Questiona-se também um suposto “paradoxo” que é ter direito a 60 dias de férias e poder convertê-las em pecúnia parcialmente (um terço). Tirando o fato de que os membros do ministério público fazem isso há décadas e ninguém nunca apontou nenhuma incoerência nisso, não vejo qualquer relação entre uma coisa e outra. O direito de férias é um direito que pode ser gozado ou não e, caso não seja gozado, o trabalho deve ser indenizado. Os trabalhadores da iniciativa privada também podem vender suas férias. Significa isso que eles não fazem jus ao merecido descanso? Claro que não. No meu caso em particular, acho que dificilmente, numa situação normal, eu deixaria de usufruir minhas férias, pois preciso de um tempo para esfriar a cabeça, me atualizar e ficar próximo de minha família. Mas se o trabalho exige (este ano, por exemplo, não poderei tirar férias por conta das metas do CNJ), quero ter o direito de poder transformar esse trabalho em dinheiro, a título de indenização, tal como os procuradores da república fazem atualmente. Não se trata de nenhum privilégio extraordinário: é uma mera conseqüência da constatação de que dias de descanso trabalhados devem ser indenizados.

É lógico que se pode questionar a própria injustiça de ter direito a 60 dias de férias, quando a maioria dos demais trabalhadores somente possui 30 dias. Porém, deve-se lembrar que os juízes não recebem nada além do subsídio. Então, todo o nosso trabalho extra não é remunerado. Não há remuneração por tarefas administrativas desempenhadas, como administração do foro ou da vara, pois não existe função comissionada para juízes. Eu fui juiz da turma recursal por quatro anos, acumulando a função com o trabalho cotidiano da vara de execução fiscal, e nunca ganhei nada por essa tarefa. Respondo, com muita freqüência, por outras varas e não sou remunerado por isso. Fui diretor de subseção no interior e nunca recebi nenhuma quantia por essa função cansativa e cheia de responsabilidades, que só gera dor de cabeça e aborrecimentos. Quase todo ano, passo um mês de plantão, tendo que ficar de sobreaviso na madrugada e fins de semana, aguardando a qualquer momento ser acionado para decidir um caso de urgência, e nunca ganhei nada em troca. Já tive que analisar pedido de habeas corpus às duas da madrugada! Os juízes que estão no interior ficam de sobreaviso permanentemente. Em tempos de metas de produtividade, é comum ter que ficar trabalhando até altas horas da noite sem ter direito a horas extras, nem qualquer prêmio pelo cumprimento das metas. Logicamente, que esse sacrifício acaba sendo recompensado pelo fato de que temos 60 dias de férias. As duas férias de 30 dias são o único direito que remanesce aos juízes e existem justamente porque nada recebem pelas demais atividades. É possível que esse direito venha a ser tirado e, caso isso ocorra, certamente ficaremos felizes em poder receber por horas extras, plantões, administração do foro e da vara e assim por diante.

Mesmo com este direito, os juízes trabalham, e muito, sendo falacioso dizer o contrário. De 2004 a 2008, foram distribuídos mais de 13 milhões de casos novos na Justiça Federal, sendo julgados 12,4 milhões de processos, com uma média de produtividade de quase 95%, o que equivale a mais de 1.840 julgamentos por magistrado nesse período. Além disso, se um dos objetivos apontados para a redução das férias dos juízes é o aumento da produtividade do Judiciário, certamente a possibilidade de conversão indenizatória de parte das férias em pecúnia por necessidade do serviço atingiria o mesmo resultado, já que os juízes passarão a trabalhar mais dias durante o ano.

Do mesmo modo, falar que é um privilégio intolerável que os juízes recebam auxílio-alimentação é piada. Todo servidor público federal recebe auxílio-alimentação, menos os juízes. Parece que somos tão importantes que sequer temos direito de comer, não precisamos nos alimentar. O direito ao auxílio-alimentação é um direito básico de qualquer trabalhador. Nós, juízes, acreditem ou não, também trabalhamos arduamente e, às vezes, precisamos recarregar as baterias com os mesmos nutrientes necessários a qualquer ser humano. Não somos como os fungos que se alimentam de folhas de autos.

Há, por fim, um argumento mais forte contra a simetria, que é o suposto óbice da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, que veda a concessão de vantagens além daquelas lá estabelecidas. Trata-se, porém, de um falso óbice, já que a simetria aqui defendida decorre da Constituição e os direitos concedidos ao ministério público foram estabelecidos em lei complementar, de modo que a LOMAN, nessa parte, foi revogada pela lei orgânica do ministério público, que é mais recente. O raciocínio é muito simples: a LOMAN, que é anterior à Constituição, estabeleceu taxativamente os direitos dos magistrados; foi promulgada a Constituição e estabeleceu um regime de simetria entre a magistratura e o ministério público; depois, foi aprovada a lei complementar do ministério público e previu os direitos da categoria de forma mais abrangente; logo, por força da simetria imposta constitucionalmente, a LOMAN deve ser “atualizada” para se compatibilizar com o regime do ministério público, sob pena de se perverter a Constituição. Não se está criando “novos direitos”, nem “legislando positivamente”, mas tão somente aplicando, em cumprimento à simetria constitucional, a Lei Complementar 75/93 aos magistrados. É uma aplicação direta da regra básica do direito que determina que situações iguais devem ser tratadas igualmente.

Além disso, não se pode fazer uma leitura seletiva da LOMAN e só cumprir aquelas normas que prejudicam os juízes. Se for pra levar a LOMAN a sério, então todo juiz deveria ter o direito a “ajuda de custo, para moradia, nas localidades em que não houver residência oficial à disposição do Magistrado” (art. 65, II). Até hoje, tal ajuda de custo nunca entrou no meu contracheque. Parece que, em se tratando de direitos de magistrados, existe um princípio de interpretação jurídica que diz: quando a norma concede algum direito aos juízes, este deve ser negado por mais claro que seja o texto legal. As raríssimas normas que favorecem os juízes costumam entrar no rol daquelas leis que “não pegam”. É como se não tivéssemos direito a ter direitos.

Tenho certeza de que esses argumentos não convencerão a grande maioria dos cidadãos brasileiros para quem a magistratura é formada por um bando de privilegiados arrogantes, indolentes e preguiçosos. Mas posso garantir que essa situação – onde os juízes temos que implorar de joelhos para receber um tratamento idêntico ao do ministério público! – causa indignação em boa parte da magistratura. Eu, particularmente, sinto-me aviltado em ouvir argumentos do tipo “eles podem, vocês não”. Por isso, a decisão do CNJ – órgão que dificilmente concede direitos e comumente impõe deveres aos juízes – foi uma conquista histórica e merece ser aplaudida, pois corrige uma distorção intolerável que perdura há quase duas décadas.

Manual de Auto-Ajuda para Concurseiros Idiotas ou a Banalização da Estupidez

Agosto 20, 2010

No belíssimo filme “A Vida é Bela”, de Roberto Benigni, há uma cena em que mulheres da alta sociedade italiana fascista conversam sobre a educação de seus filhos e comentam uma curiosa questão de matemática. Eis o diálogo:

“- Ouçam este problema. Ainda me lembro porque me impressionou. Problema: ‘Um louco custa ao Estado 4 marcos por dia. Um aleijado, 4 marcos e meio. Um epilético, 3 marcos e meio. A média é de 4 marcos ao dia, e os pacientes são 300 mil. Quanto economizaríamos se essa gente fosse eliminada, suprimida?’

– Meu Deus, não é possível.

– Eu tive a mesma reação, Dora. Meu Deus, não é possível para uma criança de 7 anos resolver isso. O cálculo é complexo. Frações, porcentuais… é preciso conhecer um mínimo de álgebra.

– Não, é só uma multiplicação. Quantos aleijados são? 300 mil?.

– Sim.

– 300 mil vezes 4. Matando todos… economizaremos um milhão e 200 mil marcos ao dia. Fácil, não?.

– Exato. Muito bem. Mas você já é grande.

– Na Alemanha, perguntam isso a crianças de 7 anos. É outra raça mesmo”.

A mensagem da narrativa é bastante clara: a ideologia também pode estar encoberta até mesmo pela roupagem fria de um problema matemático. Muitas vezes, um problema “despretensioso” esconde um mar de absurdos.

Hoje, a indústria dos concursos jurídicos caminha para essa direção, ou melhor, já chegou faz tempo nesse estágio. As questões não medem o mínimo de capacidade reflexiva dos candidatos, mas apenas a capacidade de memorizar inutilidades.

Veja, por exemplo, uma questão da última prova da OAB (2010.1).

“Questão 99: Considerando o que dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, assinale a opção correta. (…)

(c) É dever do Estado assegurar atendimento gratuito, em creche e préescola, às crianças de zero a sete anos de idade”.

Comentário do professor alienado: é claro que o item é falso, já que é dever do Estado assegurar tal direito apenas para as crianças de até seis anos de idade, conforme artigo 208, inc. III, do ECA.

Meu comentário: será que não há questões muito mais interessantes para serem exploradas nessa norma? Não existem problemas riquíssimos a serem enfrentados pelo jurista a partir do texto da referida lei? Será que não é mais importante analisar o grau de eficácia de um tal direito? Quais são as possibilidades de concretização judicial? Em que medida tal direito deve ser assegurado e quais são as obrigações concretas dele decorrentes? Por que vários Estados descumprem essa norma e ninguém faz nada em relação a isso? Como tem sido implementado esse direito na prática? É cabível uma ação civil pública para exigir o cumprimento da norma? E assim por diante.

Ao invés disso, ou seja, ao invés de explorar diversos problemas que poderão ser de suma importância para um futuro advogado preocupado com a realização dos direitos, prefere-se perguntar aquilo que é de mais inútil no texto. É provável que o Charles Henriquepédia, do Pânico na TV, em pouco tempo, fosse capaz de fechar uma prova dessa sem nunca ter pisado em uma faculdade de direito.

Logicamente, não quero dizer que a questão da OAB é perversa ou compactua com iniqüidades. Meu ponto não é este, mas sim a questão da alienação, da frieza que se coloca diante de um problema social altamente sensível que, aos olhos dos avaliadores da prova, tornou-se uma mera “casca de banana”.

Tomara que a FGV, que será a responsável pelas provas da OAB daqui por diante, preocupe-se mais em avaliar a capacidade do candidato de resolver problemas jurídicos ao invés de exigir do futuro advogado apenas o conhecimento de futilidades legislativas.

O Transconstitucionalismo e a Jurisdição Global dos Direitos Humanos

Agosto 18, 2010

Estive ontem em Recife para ministrar uma aula na Esmafe sobre “A incorporação da perspectiva internacional dos direitos humanos nas decisões nacionais”. A idéia era discutir as seguintes questões: qual o status jurídico das decisões proferidas pelos tribunais internacionais? Como os diversos níveis de proteção dos direitos humanos/fundamentais podem se comunicar, se harmonizar e se integrar mutuamente? Como a jurisprudência global dos direitos humanos/fundamentais pode ser utilizada pelos juízes nacionais na prática diária da solução de casos domésticos?

Como se vê, não são questões simples. Aliás, são questões ainda sem resposta e que causam perplexidades em pensadores do mundo todo. Essa discussão envolve um fenômeno bastante atual, que é globalização/mundialização/desfronteirização do direito. Hoje, determinados problemas jurídicos são enfrentados ao mesmo tempo por diversas instâncias decisórias, dentro daquilo que se convencionou chamar de “proteção multinível dos direitos”. Um mesmo caso de violação de direitos pode ser julgado tanto por cortes nacionais quanto por cortes internacionais, supranacionais ou mesmo estrangeiras. Assim, para vencer os desafios comuns da humanidade – que, na atualidade, são a redução da pobreza (exclusão), a proteção ambiental e o combate às graves violações de direitos humanos e à alta criminalidade (corrupção) – foram criados vários centros de poder, sem subordinação entre si, que decidem casos dentro da sua esfera de competência, que muitas vezes é uma competência auto-atribuída. É lógico que existe uma clara possibilidade de haver choques de decisões e, no meio desse cosmopolitismo jurisdicional, tribunais diversos, de níveis diversos de proteção, podem chegar a soluções opostas a respeito de um mesmo tema. Como não há, a rigor, uma hierarquia entre órgãos de níveis diferentes, a confusão parece ser inevitável e, com ela, vem a insegurança, algo que não se concilia bem com a idéia de direito.

Deixe-me ilustrar o problema com uma situação hipotética, mas factível. Digamos que a Corte Interamericana de Direitos Humanos venha a decidir que a lei de anistia, promulgada após a ditadura militar brasileira, seja incompatível com os tratados internacionais de direitos humanos firmados pelo Brasil por impedirem a punição de crimes contra a humanidade eventualmente praticados por autoridades militares. Como conciliar uma hipotética decisão que venha ser proferida nesse sentido com a decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito do mesmo assunto que julgou que a lei de anistia está valendo e não viola os tratados internacionais? Qual decisão há de prevalecer: a da CIDH ou a do STF?

Nós estamos acostumados com a idéia de que o Estado soberano é a principal, senão única, fonte autorizada a produzir direito válido e que existe uma hierarquia clara entre as normas jurídicas, de modo que, em caso de antinomia, a norma superior sempre prevaleceria. Agora, estamos inseridos em um modelo em que há vários centros de poder, sem hierarquia entre si, com autorização para produzir decisões sobre o mesmo caso.  Como sair desse imbróglio?

Para me preparar para ministrar a referida aula, aproveitei para ler o livro “Transconstitucionalismo”, de Marcelo Neves. Confesso que me surpreendi positivamente com a obra. Sempre ouvi comentários no sentido de que o pensamento do referido professor pernambucano era denso demais, com invocação excessiva de teorias filosóficas pouco amistosas para os leigos e com um estilo de linguagem acessível apenas para iniciados. De minha parte, não achei a leitura difícil. Pelo contrário. Embora o tema fosse difícil e complexo, exigindo um trânsito intelectual por diversas áreas do conhecimento, achei as idéias bastante claras, bem fundamentadas e a leitura até mesmo agradável, tanto que li em apenas dois dias.

A proposta de Marcelo Neves é simples e tem muitos méritos, ainda que seja de difícil aplicação prática, conforme tentarei demonstrar. O que o autor sugere é que os diversos níveis de proteção dos direitos, ao invés de disputarem espaços por poder, tentem dialogar uns com os outros, num processo constante de aprendizagem recíproca. Não deve haver, portanto, uma relação de subordinação ou de hierarquia vertical entre as instâncias decisórias, mas um intercâmbio em que todos possam enriquecer com as perspectivas alheias e, com isso, possam proferir decisões melhores a fim de atingirem os objetivos comuns. Em suas palavras, “o caminho mais adequado em matéria de direitos humanos parece ser o ‘modelo de articulação’, ou melhor, de entrelaçamento transversal entre ordens jurídicas, de tal maneira que todas se apresentem capazes de reconstruírem-se permanentemente mediante o aprendizado com as experiências de ordens jurídicas interessadas concomitantemente na solução dos mesmos problemas jurídicos constitucionais de direitos fundamentais ou direitos humanos” (p. 264).

Marcelo Neves invoca a metáfora do “ponto cego” para ilustrar isso: embora nós não sejamos capazes de enxergar o “ponto cego”, é possível que outra pessoa seja capaz. Assim, o nosso campo de visão se amplia consideravelmente a partir do momento em que estejamos dispostos a ouvir o que o outro tem a dizer e não simplesmente querer impor a nossa própria visão de mundo na base da força e da arrogância.

O que ele quer dizer é que não há nenhuma pessoa ou grupo social que seja capaz de ter uma visão tão privilegiada e tão abrangente de um determinado problema que possa se arrogar no direito de impor a sua própria solução às outras pessoas sem levar em conta o que elas têm a dizer. Em outras palavras: um pouco de humildade não faz mal a ninguém, especialmente aos que têm o poder de decidir e impor a sua solução. Assim, o melhor seria buscar um modo para que os diversos sistemas jurídicos existentes possam ser estruturados de tal forma que possam contribuir positivamente para o desenvolvimento de todos os sistemas.

Em síntese: o transconstitucionalismo propõe que se busque uma forma de possibilitar a convivência não destrutiva de diversos e projetos e perspectivas, dentro de um espírito de pluralidade e aceitação das diferenças que marcam a sociedade contemporânea. Trazendo essa idéia para o direito, isso significa a aceitação da concorrência de várias ordens jurídicas sem que nenhuma delas possa se arrogar no direito de se impor sobre as demais. Assim, o mais importante não é saber quem é que tem a última palavra sobre um determinado problema, mas estimular uma conversação entre as várias instâncias decisórias a fim de que os casos comuns possam ser enfrentados conjuntamente. Na prática, isso significa que os juízes nacionais, no julgamento dos casos, devem aproveitar o material informativo desenvolvido por outras cortes pelo mundo afora, a fim de determinar com mais consistência o conteúdo dos direitos fundamentais. Isso permitiria que os juízes testassem a compreensão de suas próprias tradições, comparando-as com outras visões de mundo, ampliando o seu repertório de conhecimento e, assim, produzindo decisões melhores.

Concordo com quase tudo que o Marcelo Neves defendeu. Aliás, já havia dito algo muito parecido, ainda que em contexto diferente e sem a profundidade,  sistematização e pesquisa desenvolvida pelo autor, em diversos textos pelo blog afora.  Mesmo assim, se me fosse permitido apontar uma crítica à proposta transconstitucionalista de Marcelo Neves, eu diria que ela é bastante louvável e bem intencionada, mas difícil de ser implementada na prática, especialmente porque vivemos em um mundo onde a grande maioria das pessoas tem uma mentalidade provinciana e não está muito disposta a abrir mão de suas convicções em respeito à saudável divergência que fatalmente existe num mundo tão plural como o nosso.

E aqui não devemos culpar as pessoas por possuírem essa mentalidade provinciana, fechada para um diálogo multicultural e cosmopolita. Poucas pessoas tiveram a oportunidade que Marcelo Neves teve de conhecer novas culturas, morar em outros países, de viver como um “estranho” em uma sociedade “estranha”. Essa experiência de vida – que também tive a oportunidade de vivenciar, ainda que com menos intensidade – certamente nos torna muito mais receptivos à alteridade e dispostos a deixar de lado a nossa cultura no afã de nos adaptar ao novo ambiente. Mas são raríssimas as pessoas que passaram por um processo semelhante de auto-avaliação cultural, já que nunca precisaram passar por isso. Para essas pessoas, é mais cômodo – e não se deve culpá-las por isso – pensar que o Tejo não é mais belo que o rio que corre pela sua aldeia, como diria Fernando Pessoa.

Por isso, enquanto as pessoas não adquirirem uma mentalidade voltada à aceitação das diferenças (e devemos lutar para que as pessoas tenham uma mentalidade menos fechada!), ainda surgirão problemas que o transconstitucionalismo deixa em aberto. Aliás, Marcelo Neves não enfrenta o problema principal, que é saber, afinal de contas, o que fazer quando surgirem decisões conflitantes de órgãos diversos. Devemos respeitar uma decisão do STF ou da CIDH? Não tenho a menor dúvida de que os vários sistemas jurídicos do planeta devem “conversar” e buscar uma cooperação. Mas e se essa articulação não ocorrer na prática?

A solução cômoda, amiga dos direitos humanos, certamente seria esta: devemos sempre nos orientar pela solução que melhor proteger os direitos dos seres humanos. Certo, também concordo. Mas qual órgão será competente para dizer qual é a solução que melhor protege os direitos dos seres humanos?

Quem tem medo da publicidade?

Agosto 5, 2010

O recém-aposentado Ministro Eros Grau, do Supremo Tribunal Federal, manifestou em entrevista um incômodo causado pela transmissão dos julgamentos pela TV Justiça. Eis suas palavras:

O senhor é contra as transmissões [dos julgamentos do STF]?

Essa prática de televisionar as sessões é injustificável. O magistrado não deve se deixar tocar por qualquer tipo de apelo, seja do governo, seja da mídia, seja da opinião pública. Tem que se dar publicidade à decisão, não ao debate que pode ser envenenado de quando em quando. Acaba se transformando numa sessão de exibicionismo.

É da minha personalidade sempre tentar enxergar os dois lados da questão antes de tomar partido sobre algum assunto polêmico. Em geral, sempre encontro algo que mereça ser levado em conta na opinião alheia e enriqueço meu ponto de vista a partir do perspectiva do outro. Mas nesse tema da publicidade dos julgamentos tenho que discordar radicalmente do nobre ministro. As sessões têm que ser públicas e televisionadas, e se os ministros se sentem desconfortáveis em ver os seus pontos de vistas escancarados, criticados e questionados pela sociedade não fazem jus à toga que vestem.

Tirando o peso das instituições e da tradição, o único fundamento de legitimidade que sobra aos juízes é a força argumentativa de suas decisões. O poder judicial é um poder que tem o dever de se justificar perante o público, apresentando de maneira convicente as razões dos julgamentos que profere. Se os magistrados não conseguem julgar de forma convicente, sua função perde a razão de ser. Mais poderes geram mais responsabilidades, já diria o Uncle Ben (“with great power comes great responsability“). No caso do poder judicial, especialmente de um órgão como o STF, que é responsável pela guarda da Constituição, o mínimo de responsabilidade que a socidade pode exigir dos julgadores é que se saiba o porquê de uma determinada decisão.

Voltaire, no seu “O Preço da Justiça“, perguntou se caberia à justiça ser secreta. Ele próprio respondeu: “Só é próprio do crime o esconder-se”. Por sua vez, é famosa a tirada do juiz Louis D. Brandeis ao defender a livre divulgação de informações públicas: “a luz do sol é o melhor desinfetante” (Sunshine is the best disinfectant).

O poder judicial deve sim se explicar abertamente à sociedade (e não só a uma pequena casta de juristas iniciados num linguajar propositadamente obscuro) e não deve ter medo de ouvir uma crítica contrária aos seus posicionamentos. É preciso de um pouco mais de humildade intelectual (até para que se aceitem as críticas) e de menos covardia (para não ter medo nem vergonha de proferir uma decisão que desagrade a opinião pública caso essa decisão possa ser sustentada de modo consistente). E se um grupo de onze pessoas esclarecidas não são capazes de se reunir abertamente para debater de forma civilizada, dentro de um espírito ético de respeito ao outro, talvez seja melhor voltarem aos bancos escolares ao invés de pretenderem decidir sobre as questões mais relevantes da sociedade.

Nas entrelinhas do meu projeto de doutorado, cheguei a falar sobre isso, embora não de modo tão enfático. Em um determinado momento do texto, após criticar o baixo grau de consistência dos argumentos adotados nas decisões judiciais, eu disse o que se segue (já percebendo o incômodo dos ministros do STF):

O curioso disso é que, no Brasil, as limitações argumentativas do discurso judicial foram expostas com muito mais clareza a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal, numa louvável atitude de transparência, passou a transmitir os seus julgamentos em rede nacional pela internet e pela TV Justiça. Vários setores da sociedade, que não fazem parte do meio jurídico, passaram a acompanhar os julgamentos mais polêmicos para tentar compreender os argumentos utilizados pelos juízes. Quando se analisam os comentários às decisões judiciais feitos por setores não-jurídicos mais esclarecidos, percebe-se claramente que, muitas vezes, aos olhos desse público, as justificações apresentadas costumam ser ridicularizadas, seja pela erudição exagerada adotada nos votos, seja porque, nos assuntos não estritamente legais, os argumentos são fracos, baseados em premissas ultrapassadas ou que não fazem o menor sentido.

 

Filosofia dos Direitos do Homem

Agosto 4, 2010

Este semestre estou com duas turmas na faculdade: filosofia do direito e direitos fundamentais. Nos Estados Unidos, essa mistura é bem comum. Não há uma distinção clara entre as disciplinas de filosofia política, filosofia moral, filosofia do direito e as disciplinas práticas ligadas ao direito constitucional e à declaração de direitos. A filosofia do direito, em particular, costuma girar em torno das questões constitucionais vividas nos tribunais. Pois bem…

Tudo isso está servindo como pretexto para sugerir um livro que acabei de ler que faz um link bem interessante entre a filosofia e a teoria dos direitos fundamentais. O título é “A Filosofia dos Direitos do Homem”, de Guy Haarscher (ed. Instituto Piaget – de Portugal). O autor é francês, o que significa dizer que a linguagem é bem agradável. Aliás, o livro foi vencedor do prêmio de melhor obra de ensino e educação permanente na França.

Em alguns pontos, o livro é um pouco superficial, o que não deixa de ser um ponto positivo se o público-alvo são os alunos da graduação. Mas, de um modo geral, o autor consegue fazer uma boa relação entre o pensamento filosófico, especialmente do iluminismo, com a atual teoria dos direitos fundamentais (que os franceses chamam de direitos do homem).

Enfim, recomendo. Aqui um link para aquisição da obra via Livraria Cultura.


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