Archive for Outubro, 2009

As falácias de Quintino

Outubro 28, 2009

“Há homens de caráter mudo,
que julgam que ser sério é ser sisudo”.
Quintino Cunha, jurista e poeta cearense

Quem já teve a oportunidade de assistir ou participar de um júri vai concordar que tudo aquilo parece um grande teatro. Os advogados exploram ao máximo o jogo de cena para seduzir os jurados. Usam e abusam da emoção, distorcem os argumentos do adversário, lançam insultos gratuitamente, invocam autoridades e teorias inexistentes que inventam de improviso, aproveitam-se da ignorância alheia para ganhar a causa. A ética do argumento não parece ser uma preocupação prioritária, até porque o principal compromisso assumido por alguns advogados é salvar a pele de seus constituintes a qualquer custo. Às favas, com os escrúpulos. E o pior é que até mesmo pessoas inteligentes costumam acreditar nos truques argumentativos dos advogados mais habilidosos.

De certo modo, esse tipo de atitude não é censurado no meio jurídico. Talvez seja até estimulado, por mais estranho que isso possa parecer. Parece que, na luta pela sobrevivência que vigora no ambiente jurídico, os advogados “bons mocinhos” não costumam chegar em primeiro, o que é uma pena. Os advogados mais admirados são aqueles que brilham no júri, que conseguem inocentar facínoras com o uso de técnicas sofísticas, que são capazes de engolir as provas dos autos se isso puder ajudar a alcançar seus objetivos. Isso faz com que o discurso forense se torne uma ilha de retórica cercada de falácias por todos os lados.

O significado de falácia é precisamente este: falácias são construções retóricas vazias de significado que se passam por argumentos sólidos para impressionar o público. Uma falácia parece com um bom argumento, mas não é, pelo menos se o propósito do debate for a descoberta da verdade. Não se deixar manipular pelo jogo de palavras dela decorrente é obrigação de qualquer pessoa racional. Conhecer a teoria da argumentação e saber desmascarar as falácias é uma das competências mais relevantes que um bom jurista tem a obrigação de adquirir. E nada melhor do que as anedotas de Quintino Cunha para ilustrar algumas falácias comuns no meio jurídico para que não caiamos nas armadilhas argumentativas de um advogado esperto.

Quintino Cunha foi um famoso advogado cearense, que dá nome a um bairro aqui em Fortaleza. Suas atuações no júri eram folclóricas. Era capaz de tirar coelhos da cartola sempre que fosse necessário, como se fosse uma espécie de “Denny Crane” do Ceará. Vencia quase sempre e quase sempre abusava das falácias para convencer o júri e os juízes.

Certa vez, defendeu dois casos no mesmo dia perante o mesmo juiz. Em ambos os casos, o princípio jurídico que estava em discussão era o mesmo. Em um deles, Quintino falava em nome do autor e, no outro, em nome do réu. Pela manhã, fez uma eloqüente defesa do autor e ganhou a causa. Durante a tarde, defendeu o réu com a mesma desenvoltura, desdizendo tudo o que havia defendido pela manhã. O juiz, sorrindo, perguntou-lhe porque havia mudado de atitude. Quintino, com muita perspicácia, saiu-se com esta máxima: “excelência, todo homem sábio muda de opinião quando percebe que se equivocou. Nunca é tardia a estrada que leva à verdade”.

Em outra ocasião, Quintino foi contratado para defender um réu em Natal. O promotor, na sua sustentação oral, citou três grandes juristas franceses que reforçavam a tese defendida pela acusação. Quintino, aproveitando a deixa, também invocou a falácia do apelo à autoridade e recheou a sua sustentação oral da seguinte forma: “caros jurados, como dizia o grande Filomeno Gomes, ‘a lei não deve ser flexível, e sim rígida, coesa, soberana e forte”. O júri, impressionado com a grande erudição demonstrada pelo advogado, inocentou o acusado. Após a decisão do júri, o jovem promotor perguntou a Quintino: “nobre colega e bom mestre, por favor, me dê o nome do livro daquele grande jurista Filomeno Gomes que você citou, pois fiquei admirado com a força das palavras dele”. Ao que Quintino respondeu: “Coisa nenhuma! Filomeno Gomes é um vendedor de cigarros lá do Ceará”.

Há algum tempo, havia a figura do juiz “ad hoc”, que nada mais era do que um advogado indicado pelo Tribunal de Justiça para julgar determinados casos. Quintino foi nomeado para ser juiz “ad hoc” em Lages. Numa sessão de julgamento, dois advogados discutiam e apelaram para a falácia do ataque pessoal. O primeiro iniciou os insultos: “O senhor é um mentiroso”. O outro, imediatamente, retrucou: “E o senhor é um caluniador”. Nesse momento, o juiz Quintino interveio: “Agora que os senhores já se identificaram, podemos continuar os debates…”.

Para finalizar, uma envolvendo a falácia do apelo à emoção.

Em um julgamento complicado, Quintino levou todos os membros do júri à comoção ao dizer que o acusado era arrimo de família e cuidava sozinho de sua mãezinha cega de mais de oitenta anos. Eis um trecho de sua sustentação oral:

Não olhem para o crime deste infeliz! Orem pela sua pobre mãe, velhinha, doente, alquebrada pelos anos e pela tristeza, implorando a misericórdia dos homens, genuflexa diante da justiça, se desfazendo em lágrimas, pedindo liberdade para o seu filho querido!

O réu foi inocentado por unanimidade. Na saída do tribunal, um dos que assistiram ao julgamento, sensibilizado, aproximou-se do advogado e perguntou-lhe: “Doutor Quintino, quero fazer uma visita à mãe daquele infeliz, pois quero ajudá-la. Onde ela mora?

Quintino, sem embromação, respondeu: “Ora, eu sei lá se esse filho de uma égua algum dia teve mãe!

:-)

***

Fonte de consulta: Anedotas de Quintino

Para aqueles que querem se proteger dos argumentos falaciosos e conhecer melhor a teoria da argumentação, recomendo os seguintes livros sobre o assunto:

“Lógica Informal”, de Douglas Walton (ed. Martins Fontes) – mais completo

“Pensamento Crítico: o poder da lógica e da argumentação”, de Walter Carnielli e Richard L. Epstein (ed. Rideel) – mais divertido

A Arte de Argumentar“, de Anthony Weston (ed. Gradiva, Portugal) – mais sintético

“A Arte de ter Razão”, de Arthur Schopenhauer (ed. Martins Fontes) – mais clássico (deve ser lido como uma crítica e não um elogio à argumentação falaciosa)

A área da Revista Crítica na Rede destinada à argumentação e lógica também merece uma looonga visita: http://criticanarede.com/logica.html

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Existencialismo pós-modernista

Outubro 24, 2009

Superjudicialização versus Superjuridicização

Outubro 21, 2009

Existem dois fenômenos que se interconectam, mas não se confundem: a judicialização e a juridicização. O primeiro diz respeito à influência do poder judiciário na criação do direito; o segundo nada mais é do que a interferência do próprio direito na vida das pessoas. Talvez seja possível medir o grau de legitimidade da judicialização a partir de sua contribuição para a desjuridicização, ou seja, tanto mais será legítima a judicialização quanto mais essa atividade contribuir para a desjuridicização da sociedade. Vou explicar melhor meu ponto de vista, que ainda precisa ser aprofundado, pois ainda há muitos furos nessa hipótese a serem tapados.

De início, vou tentar esclarecer o significado da palavra juridicização.

O direito tem a pretensão de controlar a vida das pessoas em seus mínimos detalhes. Isso não vem de hoje. O apogeu desse fenômeno começou muito antes do desenvolvimento do estado de direito. Já na época do Império Romano se observa que a vida social era fortemente marcada pelo componente jurídico. As pessoas pautavam suas condutas conforme fosse a resposta jurídica conseqüente. Para todo conflito social, seja em matéria de propriedade, de família, de religião, de comércio e de qualquer outro assunto, havia uma possível solução jurídica a ser fornecida pelas autoridades competentes. A liberdade dos antigos não via limites à capacidade de interferência do direito na vida privada. Se o direito era a arte de dar a cada um o que lhe é devido, então onde houvesse uma disputa lá estaria um jurisconsulto para dizer o direito no caso concreto. Isso é a juridicização da sociedade, que, na era moderna, foi ligada ao dogma da plenitude do ordenamento jurídico e aos movimentos de codificação do direito.

A juridicização da sociedade é potencialmente conflitante com a idéia de autonomia da vontade. O direito (legislado) é heterônomo, ou seja, é ditado e imposto independentemente da vontade de seus destinatários. Tendo em vista que, desde Kant, passando por Stuart Mill e vários outros pensadores liberais e anarquistas, acredita-se que existe uma forte vinculação entre dignidade humana e respeito à autonomia da vontade, é fácil perceber que a regulamentação heterônoma das condutas humanas é potencialmente conflitante com a idéia de dignidade. Só com muita ingenuidade é possível acreditar que a lei representa a vontade geral e que a liberdade autêntica seria submeter-se apenas a uma legislação “auto-imposta” pelos parlamentares. A liberdade dos modernos pressupõe uma zona privada de livre influência do estado. Em razão disso, nos tempos contemporâneos, a excessiva regulamentação estatal das relações entre particulares vem sendo atacada como sendo uma forma de “colonização da sociedade pelo direito”. A palavra “colonização”, com toda a carga pejorativa que carrega consigo, indica que o direito estaria invadindo a vida e sufocando os indivíduos, obrigando as pessoas a seguirem um padrão valorativo previamente ditado pelas autoridades constituídas. Considerando que a lei (direito legislado) cada vez mais vem perdendo a sua autoridade e, sobretudo, a sua legitimidade, o fenômeno da juridicização é visto com desconfiança, já que é uma ameaça à emancipação plena dos indivíduos. Ninguém mais quer ser escravo da lei.

Já manifestei em diversos momentos a minha simpatia pelas idéias em favor da liberdade de escolha e, portanto, da autonomia da vontade. Por isso, devo concordar que a excessiva juridicização da sociedade é, em princípio, um mal a ser combatido.

E onde entra a judicialização?

A judicialização, por outro lado, é um fenômeno mais recente. Remonta ao judicial review norte-americano, ganhou o continente europeu com a aceitação da chamada jurisdição constitucional à la Kelsen e se tornou uma realidade quase universal sobretudo a partir da Segunda Guerra Mundial. Em síntese, a judicialização significa submeter a um órgão imparcial, politicamente descompromissado (do ponto de vista eleitoral), a solução em última instância das questões constitucionais mais relevantes. Com a judicialização, os tribunais tornam-se peças centrais no sistema político na medida em que são responsáveis pela tomada de decisões em temas sensíveis que afetam o dia a dia de milhares de seres humanos.

Naturalmente, a judicialização pode ocorrer tanto num ambiente de superjuridicização quanto num ambiente em que o direito não exerce um papel preponderante na vida das pessoas. Do mesmo modo, a juridicização não necessariamente exige a aceitação da jurisdição constitucional. Estados totalitários são superjuridicizados e não possuem obrigatoriamente um sistema de controle judicial dos atos públicos em face da Constituição. O Código Civil de Napoleão é um exemplo de superjuridicização da sociedade em que não se aceitava qualquer papel ativo dos juízes na formulação do direito. A interconexão entre juridicização e judicialização não é, portanto, necessária, mas, sem dúvida, um fenômeno pode afetar o outro.

O problema é que a judicialização é tanto mais perigosa quanto maior for a juridicização da sociedade. Em ambientes assim, corre-se o risco de o judiciário se tornar, indevidamente, uma espécie de superego da sociedade (conforme denunciou Ingborg Maus), já que qualquer aspecto da vida social poderá ser submetido ao crivo de juízes não-eleitos pelo povo, cujas decisões são mais difíceis de serem controladas por mecanismos democráticos de discussão. A rigor, a judicialização também impõe soluções heterônomas para os conflitos sociais. Talvez seja por isso que a judicialização tem sido tão questionada na atualidade. Defende-se, com alguma razão, que a Constituição deveria ser mantida longe dos juízes, pois o povo, e não o judiciário, deveria ser o intérprete autêntico das vagas normas constitucionais.

É aqui que entendo que o combate à judicialização falha, pois pressupõe que as escolhas judiciais sempre contribuem para o aumento da juridicização, o que não é necessariamente uma verdade. A judicialização pode contribuir para aumentar ou diminuir o grau de juridicização da sociedade. A judicialização que aumenta o grau de juridicização é perigosa, pois pode significar um aumento significativo do controle estatal sobre os cidadãos; por outro lado, a judicialização que diminui o grau de juridicização é bem-vinda, pois enfraquece o poder do estado. Exemplos.

Na Alemanha, quando a Corte Constitucional decidiu que seria inconstitucional descriminalizar o aborto (caso Aborto I), a judicialização ali exercida contribuiu para aumentar a interferência do Estado na vida das pessoas. O legislador decidiu prestigiar a liberdade de escolha das mulheres e livrou as gestantes de qualquer punição criminal caso optassem pela interrupção da gravidez. A Corte Constitucional, por sua vez, preferiu prestigiar o direito à vida dos fetos, declarando que não-criminalizar o aborto seria uma proteção insuficiente ao direito à vida desses seres humanos em potencial. A decisão foi fortemente criticada até que, no caso Aborto II, a Corte Constitucional teve que voltar atrás e abrandou as conseqüências da decisão proferida no caso Aborto I, decidindo que a criminalização não seria mais obrigatória para proteger a vida dos fetos, pois existiriam outras medidas capazes de reduzir o número de abortos.

A decisão do Aborto I certamente não foi tão legítima quanto a decisão do Aborto II, tanto que foi criticada e teve que ser alterada. A decisão do Aborto I contribuiu para aumentar a interferência do direito nas escolhas pessoais das mulheres, desestimulando a interrupção da gravidez com ameaça da sanção criminal. O exemplo demonstra, pelo menos de certo modo, que tanto mais será legítima a judicialização quanto mais essa atividade contribuir para a desjuridicização da sociedade.

O fundamento básico dessa tese é que a judicialização é um instrumento em favor da dignidade humana, e a dignidade humana é protegida quando a autonomia da vontade dos indivíduos é respeitada. Portanto, uma das funções da jurisdição constitucional deve ser a de reduzir a interferência do estado na vida das pessoas. Nesse aspecto, a judicialização, ao invés de representar uma invasão indevida do judiciário no terreno individual, pode ser uma forma de impedir a tão temida colonização da sociedade pelo direito.

Essa tese vai encontrar muitos argumentos favoráveis em matéria de liberdade e privacidade. Podem-se citar, nesse sentido, diversas decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos, como o caso Griswold vs. Connecticut, Roe vs. Wade, Lawrence vs. Texas, entre outros inúmeros casos que prestigiaram a autonomia privada.

Porém, ela certamente não é compatível, pelo menos se analisada rigidamente, em questões em que a igualdade está em jogo. A liberdade funciona bem sem a interferência do estado; a igualdade, muitas vezes, precisa da interferência do estado para ser efetivada ao máximo. Nas relações desiguais, é indispensável a interferência do direito para impedir a opressão do mais forte sobre o mais fraco. A judicialização em matéria de direitos sociais, onde se busca a redução das desigualdades, vai implicar um necessário aumento da interferência do estado na sociedade. Essa interferência é justificada em nome da própria autonomia da vontade, já que um dos objetivos dos direitos econômicos, sociais e cultuais é fornecer as condições mínimas para o exercício dos direitos de liberdade. Basta ver que a educação é um pressuposto necessário para o exercício pleno da liberdade de expressão, assim como a saúde é um pressuposto básico para o exercício de quase todos os direitos de liberdade. Portanto, a implementação dos direitos sociais visa permitir a emancipação dos indivíduos, sendo indispensável para que os grupos em desvantagem sócio-econômico-cultural possam exercer a autonomia da vontade de forma autêntica. Portanto, a tese original continua válida mesmo quando se admite um aumento da juridicização da sociedade em matéria de direitos sociais. Basta que se entenda que tanto mais será legítima a judicialização quanto mais essa atividade contribuir para a promoção da autonomia da vontade e, em conseqüência, para a desjuridicização da sociedade.

O que você acham?

Mantenho a decisão

Outubro 19, 2009

Quase todo juiz deve ter a sensação de que os desembargadores sentem um particular prazer em cassar as decisões de primeiro grau. Lembro que, assim que assumi a magistratura, achava que todas as minhas decisões liminares em matéria de SFH (leilão de imóveis financiados) eram reformadas seja qual fosse o meu posicionamento. Se eu concedia a tutela antecipada para impedir o leilão, o tribunal cassava e determinava que fosse realizado o leilão; se eu negava a tutela, o tribunal concedia e mandava parar o leilão. E o mais interessante é que, quanto mais longa fosse a minha decisão, mais curta era a decisão reformadora. Se eu concedia a tutela em 10 laudas, o tribunal cassava em 10 linhas. Se eu negava a tutela em 10 linhas, o tribunal concedia em 10 laudas. Depois disso, decidi que todas as minhas decisões seriam as mais curtas possíveis. Na minha “teoria psicológica da decisão”, desenvolvi a seguinte hipótese: quanto mais longa é a fundamentação, maior é chance de a decisão ser cassada*.

Certamente, essa sensação de que o tribunal gosta de reformar as decisões de primeiro grau é influenciada por uma má percepção das coisas. Como nós costumamos dar mais atenção às informações negativas do que às informações positivas que nos chegam, as inúmeras decisões que são confirmadas pelo tribunal passam despercebidas pelos nossos sentidos e, involuntariamente, não as contabilizamos nas nossas memórias. Por isso, temos essa sensação, que pode ser falsa, de que o tribunal faz questão de reformar tudo.

Mas o certo é que é bastante provável que exista sim um exagero na reforma de decisões de primeiro grau, ainda que a grande maioria das sentenças seja confirmada. No Brasil, não é adotada a prática de, na dúvida, manter a decisão recorrida. Essa prática seria bastante saudável, pois estimularia o sentimento de segurança e de integridade do sistema e prestigiaria os juízes de primeiro grau. “Prestigiar os juízes de primeiro grau” certamente não é uma razão forte, já que o prestígio deve ser conquistado e não entregue por caridade. Porém, “reforçar a integridade do sistema” é sim um valor a ser perseguido, já que essa é uma das funções essenciais do direito como um todo. O direito precisa de uma certa estabilidade. E esta estabilidade é abalada quando um juiz decide de um modo e o tribunal decide de outro modo sem atacar diretamente os fundamentos da decisão de primeiro grau. Esse prende-solta, nega-concede não é salutar se se deseja transmitir a idéia de que o direito é um conjunto ordenado e coerente de normas. O cidadão que vê esse fenômeno de fora deve perguntar ao juiz: “escute, amigo, se foi pra desfazer porque é que fez?”

Logicamente, juiz erra e quando isso ocorre cabe ao tribunal corrigir. Esse é o papel por excelência dos tribunais. Porém, em muitos casos, a reforma da decisão ocorre desnecessariamente, talvez por capricho ou vaidade, como se fosse uma vontade de dar a última palavra só para marcar território. Muitos desembargadores preferem desconsiderar completamente a sentença de primeiro grau e produzir uma decisão totalmente inédita sem levar em consideração as razões e avaliações de prova que já foram desenvolvidas pelo juiz sentenciante. E pior é que, às vezes, a reforma ocorre em situações em que não há uma resposta clara para o problema. Mesmo na dúvida, prefere-se reformar.

Tomemos como exemplo uma ação de dano moral. Digamos que, diante de um abalo de crédito causado por uma cobrança indevida, o juiz condene o que causou o dano a pagar uma indenização de dez mil reais. Há recurso. O tribunal (ou a turma recursal) entende que o valor é excessivo e reduz para oito mil reais ou então para seis mil reais. Também pode ocorrer a situação inversa: o tribunal considera que o valor é insuficiente e aumenta a condenação para treze mil ou quinze mil reais. Ora, qual é o sentido de se mudar a decisão nesses casos já que a redução ou o aumento do montante da condenação foi praticamente ínfimo? Por que não deixa mesmo em dez mil reais e se evita essa reforma desnecessária da sentença só para dizer quem tem o poder de dar a última palavra? De que serviu a decisão de primeiro grau se o tribunal preferiu julgar novamente o caso desconsiderando completamente o montante aplicado pelo juiz?

Arbitrar dano moral é um dos atos mais subjetivos que podem ser praticados por um juiz nos dias de hoje. Os parâmetros são praticamente inexistentes. Portanto, o tribunal somente deveria reformar uma sentença em caso de dano moral quando os valores fixados pelo juiz fossem completamente desproporcionais, seja por excesso seja por insuficiência. Não há o menor sentido em reduzir ou aumentar “só um pouquinho”, como se essa mudança significasse um acréscimo substancial de justiça na decisão. É claro que não acrescenta nada de positivo: só piora a imagem da justiça perante a sociedade que descobre que os juízes não são capazes de chegar a um consenso nem mesmo em situações relativamente simples como o arbitramento de dano moral em caso de abalo de crédito.

Na Turma Recursal, onde atuo há quatro anos, existem muitas questões fáticas bastante polêmicas, envolvendo, por exemplo, a concessão de aposentadoria por invalidez ou benefício assistencial para deficientes físicos. Um dos requisitos para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho, cuja avaliação é extremamente difícil. Um surdo-mudo que sente muitas dificuldades em manter uma comunicação com pessoas fora de sua família é capaz ou incapaz? E o que dizer de uma pessoa portadora de epilepsia que sofre crises numa média de três vezes na semana? E uma pessoa que perdeu um braço, é analfabeta e sempre trabalhou na roça quando tinha plena capacidade física? São casos-limite que, em geral, dividem os juízes da turma. Com freqüência, esses casos são decididos com o placar de 2 a 1, depois de um acirrado debate.

De minha parte, adotei a estratégia de, em regra, sempre seguir o laudo pericial e a decisão de primeiro grau se eu não tiver uma certeza muito forte de que o juiz errou. Não faço um segundo julgamento. Não faço tabula rasa do que já foi realizado pelo juiz de primeiro grau. Tento respeitar ao máximo a convicção do juiz sentenciante, que estava mais perto do conflito, teve oportunidade de ficar cara a cara com a parte e está acostumado a decidir casos semelhantes. Posso cometer erros pontuais, mas prefiro errar em boa companhia a fingir que sou capaz de enxergar mais longe do que outros juízes tão ou mais preparados do que eu. Não faço isso por achar que o juiz sentenciante necessariamente está certo. Algumas vezes, confirmo decisões que talvez eu não tomasse se estivesse no lugar do juiz de primeiro grau. Mas mesmo assim confirmo a sentença por não ter certeza de que aquela decisão foi nitidamente equivocada. Numa situação em que não é possível saber se o juiz errou ou não, é melhor confirmar a decisão, pois a manutenção dos julgamentos de primeiro grau é um aspecto, que por si só, merece ser levado em conta. Pelo menos vou pensar assim enquanto estiver na posição de juiz de segunda instância.

***

Sobre o asterisco lá de cima: lembro que, quando eu estava em Mossoró, havia muitas execuções contra devedores que não moravam naquele município. Desenvolvi uma longa tese de várias páginas defendendo que o juiz poderia reconhecer a incompetência de ofício naquelas situações, pois, do contrário, o executado teria muito prejuízo para se defender, já que teria que contratar advogado em município distante de sua residência para defendê-lo e teria muitos gastos para acompanhar pessoalmente o desenrolar da ação. Enfim, me parecia que não fazia o menor sentido entrar com uma execução em Mossoró quando o executado está morando no sul do país, por exemplo, sobretudo quando o credor tem representantes em todo o país (como a a União, a CEF ou a ECT, por exemplo). Minha decisão era longa e bem fundamentada. O exeqüente sempre recorria. O tribunal costumava cassar as minhas decisões em três ou quatro linhas dizendo que a incompetência territorial não poderia ser reconhecida de ofício. Pois bem. Como estava convicto de que não havia o menor sentido em processar aquele tipo de execução em Mossoró, substituí aquela longa e fundamentada decisão por uma mais ou menos assim, quase ipsis literis: “Considerando que o executado não é domiciliado neste município, remetam-se os autos para a vara competente. Intimem-se”. Curiosamente, o exeqüente não recorria dessa decisão. Enfim, acabou dando certo, o que confirma, a contrario sensu, a minha tese de que “quanto mais longa é a fundamentação, maior é chance de a decisão ser cassada”. Hoje, a jurisprudência se pacificou no sentido de que a execução deve ser proposta no domicílio do executado e que o juiz pode remeter o processo de ofício para o foro competente.

Isso vai cair na prova

Outubro 12, 2009

perguntas

Este post que o Raul postou no seu Jardim me lembrou de um texto que eu havia escrito no mês passado e esqueci de postar. Aqui vai:

O professor é uma espécie de arquiteto de escolhas no sentido de que o formato da sua aula interfere na assimilação da matéria pelos alunos. Temos o poder de interferir, ainda que em caráter não determinante, nas escolhas tomadas pelos alunos: ir tomar cerveja no barzinho da esquina ou assistir aula? Prestar atenção na aula ou ficar trocando mensagens pelo celular?

Para perceber isso basta ver um exemplo banal. Se o professor fizer a chamada no início da aula, é provável que haja uma debandada de alunos antes do término se a aula não estiver suficientemente interessante. Por outro lado, se a chamada for feita apenas no final e sempre no final, é provável que os alunos cheguem atrasado de propósito para perder alguns minutos de uma aula entediante, ganhando assim alguns minutos de papo furado no corredor. O momento da chamada, portanto, interfere na quantidade de alunos na sala, embora não tenha qualquer efeito quanto ao grau de concentração dos alunos.

Dizer que o professor é um arquiteto de escolhas significa dizer que a decisão sobre prestar atenção ou não na aula é, em última análise, do aluno, mas tal decisão pode ser influenciada positiva ou negativamente a depender da estratégia adotada pelo professor. Cabe, pois, ao professor “dar um empurrãozinho” ou “dar uma cutucada” para que o aluno faça a melhor opção. Obrigar o aluno a assistir aula “na marra” é um atentado contra a sua liberdade de escolha. Por outro lado, é perfeitamente compatível com o espírito de liberdade acadêmica adotar medidas proporcionem um ambiente em que o aluno se sinta estimulado a estar lá presente de corpo e alma por sua própria conta. Cabe, pois, ao professor fazer com que a aula se torne interessante.

Na minha experiência como docente, tenho percebido que toda vez que digo que uma determinada matéria “vai cair na prova” ou então que tal matéria “costuma ser cobrada em concursos públicos”, os alunos param o que estão fazendo para prestar atenção na aula. É como se acionassem uma espécie de “botãozinho vermelho” de “REC” em seus cérebros e passassem a assimilar tudo o que será dito.

Infelizmente, os alunos não têm uma reação tão positiva quando digo que um determinado assunto é importante para as suas vidas ou para o aperfeiçoamento de sua visão crítica ou algo do gênero. Os alunos querem resultados mais palpáveis como “nota boa” ou “aprovação em concurso”. Se um determinado assunto é potencialmente capaz de mudar sua visão de mundo, isso pouco importa. O importante é o que vai cair na prova.

Imaginem então a dificuldade de um professor de filosofia do direito para convencer os alunos a prestarem atenção na aula. Os alunos, de antemão, já vão para aula de filosofia com o propósito de não prestar atenção, já que aquela matéria não costuma ser cobrada em concursos. Em regra, os alunos não estão interessados em filosofia: querem algo mais concreto, que dê resultados imediatos. Filosofar para quê se, no final, o conhecimento cobrado nos concursos mais importantes é o conhecimento jurídico? – eis um pensamento muito comum. E não adianta a aula ser boa: parece que existe uma alergia inata às divagações filosóficas por parte dos alunos.

Fiz o seguinte teste que comprovou minha hipótese. Uma das minhas aulas de direito constitucional mais interessantes  é uma aula introdutória em que faço um retrospecto do surgimento da teoria dos direitos fundamentais. A aula é bem dinâmica. Há vídeos do holocausto, trechos do filme “Julgamento em Nuremberg” e uma abordagem geral do jusnaturalismo, juspositivismo e pós-positivismo. Em geral, os alunos ficam vidrados e saem da aula parabenizando o professor. É uma aula, de fato, caprichada, além do normal, para que os alunos simpatizem desde o início com a matéria. E acho que meu objetivo é atingido a contento. (Aqui o slide da aula sem os vídeos)

Pois bem. Repeti praticamente a mesma aula na disciplina filosofia do direito. Os alunos gostaram, mas não se empolgaram tanto quanto os alunos de direito constitucional. Acharam legal, mas não ficaram tão vidrados quanto eu percebo que os alunos de constitucional ficam. Como explicar essa reação menos empolgada dos alunos de filosofia do direito?

Acredito que seja por causa da idéia de que aquela aula é de filosofia do direito. Se fosse uma aula que valesse a pena “levar a sério”, certamente o resultado seria outro. Como tudo aquilo não será cobrado em concurso, então é perda de tempo para o aluno mais imediatista. Infelizmente, a realidade é assim.

Existe uma expectativa de que a disciplina filosofia seja cobrada nos próximos concursos para magistratura federal em todas as regiões. É um projeto interessante do Conselho da Justiça Federal, pois exigirá do candidato não apenas conhecimentos jurídicos, mas também um leque mais amplo de saberes, o que certamente é saudável. O risco é transformar o ensino da filosofia em um ensino massificado e pouco crítico, totalmente contrário ao espírito da filosofia. De qualquer modo, acho que vale a pena correr esse risco, já que, hoje, a filosofia está tão em baixa que qualquer coisa é melhor do que nada. Portanto, de agora em diante, vou poder falar para os alunos da filosofia: isso vai cair em concurso.

A propósito, para os alunos que estão lendo o post, isto não vai cair na prova.

***

As noções de “arquitetura de escolhas”, “empurrãozinho”, “cutucada” etc., usadas neste post, fazem parte de um livro muito interessante que li recentemente: “Nudge: o empurrão para a escolha certa”. Depois comento.

Sobre a cobrança de Filosofia do Direito nos concursos públicos da magistratura federal, confira esta notícia.

Isso é jeitinho

Outubro 10, 2009

Do migalhas:

“Às vésperas da votação na Câmara de EC, que garante a efetivação dos dirigentes de cartório admitidos entre 1988 e 1994 sem concurso público, Gilmar Mendes classificou a iniciativa de “uma gambiarra”. “Isso é um arranjo, um arremedo, uma gambiarra. O Brasil precisa encerrar essa mania de ficar improvisando. Vamos fazer as coisas da forma adequada”, criticou Mendes. “Alguém tem dúvida de que é necessário fazer o concurso público? Não, nenhuma dúvida a propósito disso. De que é republicano, condizente com o princípio da igualdade? A própria Constituição preconizava que os concursos fossem realizados.”

Ué, não foi isso, de certo modo, o que defendeu o Min. Joaquim Barbosa naquela tumultuada sessão que resultou num célebre bate-boca em pleno STF?

Notório Saber Jurídico

Outubro 7, 2009

Os freqüentadores do blog já devem ter percebido que as postagens estão cada vez mais raras. Não é por falta de assunto, mas por falta de tempo mesmo. O excesso de trabalho tem me impedido de comentar temas que me interessam academicamente, como a crise de Honduras, a extradição do Battisti, a nomeação do Toffolli para o STF, a rãzinha do Rio, que está no centro de um interesante debate ambiental, o curso de processo civil na Alemanha que tive a oportunidade de participar, entre outros assuntos que estão na ordem do dia. Gostaria de poder me pronunciar sobre tudo isso, mas infelizmente não dá. Talvez em novembro, quando retornarei a Coimbra para assisitir as últimas aulas presenciais do doutorado e terei pelo menos um mês para voltar a pensar.

Por enquanto, gostaria de comentar apenas um tópico bem singelo, que já vem ocupando minhas reflexões há um bom tempo. É a velha questão sobre o conceito de notório saber jurídico, que sempre volta à tona quando há uma polêmica nomeação para o STF. A nomeação do Toffolli reacendeu o debate. A escolha de Toffolli foi, nitidamente, polêmica no meio jurídico e político, já que o então candidato fora reprovado duas vezes no concurso para a magistratura estadual, tem um curriculum acadêmico mais pobre do que o de um monitor da graduação, não possui produções literárias jurídicas ou não-jurídicas, nem possui outras credenciais “intelectuais” senão o fato de ser da confiança do Lula. Enfim, todo mundo já está a par da polêmica – aliás, não sei porque estou me manifestando sobre o assunto, já que são águas passadas.

Toffolli, portanto, não se enquadra dentro do conceito tradicional de jurista com “notório saber jurídico”. Apesar disso, possui algumas qualidades dignas de nota. Aparentemente, não é arrogante e está disposto a evoluir. Ponto positivo a seu favor.

Tenho para mim que não é preciso ser um gênio para ser juiz ou mesmo ministro do STF. A principal qualidade de um juiz, além da honestidade, é a abertura intelectual. O juiz deve estar disposto a ouvir os argumentos apresentados pelas partes e decidir fundamentadamente, apontando de forma imparcial quem tem mais razão. O juiz “gênio”, que já se sente dono da verdade, é um péssimo juiz, pois, com sua arrogância, não será capaz de prestar atenção no que as partes estão dizendo. Faltar-lhe-á a empatia necessária para se colocar no lugar do outro e captar com a máxima fidelidade os seus interesses e argumentos. Por isso, não acho nem possível nem desejável que o juiz seja uma espécie de deus onisciente com poderes sobrenaturais e inteligência acima da média. O juiz deve ser uma pessoa normal que sabe ouvir e compreender os problemas alheios, sem empáfia.

Para mim, e aqui está o ponto-chave do post, o juiz não precisaria sequer ser formado em direito, mas apenas ter conhecimentos básicos de direito e, acima de tudo, uma grande bagagem intelectual que lhe habilitasse a solucionar os problemas com prudência, imparcialidade e bom senso fundamentado. Tais qualidades não são exclusivas dos juristas, até porque existem juristas que estão muito longe de atender a esse perfil.

Geralmente, o problema jurídico stricto sensu (interpretação normativa) é extremamente fácil e não demanda maior capacidade intelectual, além de uma noção básica sobre hierarquia das normas e critérios de interpretação. Basta ler um ou dois livros para dominar essas técnicas. A dificuldade na resolução dos problemas jurídicos não está no aspecto jurídico propriamente dito, mas nos aspectos extra-normativos que estão envolvidos: políticos, econômicos, éticos, médicos, sociais, culturais, financeiros, religiosos, administrativos etc.

No caso da escolha do Toffolli, é inegável que ele possui os conhecimentos jurídicos básicos, ainda que não tenha uma vasta produção acadêmica. Por outro lado, não tenho condições de dizer se ele possui a bagagem intelectual e cultural necessária para proferir boas decisões, pois não o conheço. Pelo fato de ser uma pessoa sem arrogância, já pode ganhar alguns preciosos pontinhos, pois o que mais falta no STF atual é humildade. Hoje, o que se vê nos debates travados no STF é uma tensão de vaidades em conflito onde ninguém está interessado em ouvir o outro, mas apenas a expor suas confusas idéias supostamente desenvolvidas por europeus. Não se tenta convencer pela força do argumento, mas pelo poder do deslumbramento de frases grandiloqüentes, quase sempre intercaladas de expressões alemãs, francesas ou latinas, ou de apelos de autoridade, que só servem para bloquear o debate. Enfim, talvez um pouco menos de academicismo faça bem à Suprema Corte.

Depois escreverei o que penso a respeito do processo de nomeação de juízes para compor os órgãos colegiados. Estou com umas idéias meio radicais que gostaria de compartilhar para ver se elas amadurecem.

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Só um detalhe. Minha vida de concurseiro foi relativamente de sucesso. Fui primeiro colocado em difíceis concursos, como o de técnico judiciário da justiça federal e procurador do estado de Alagoas, além de ter sido o quarto colocado no concurso de juiz federal. Apesar disso, também coleciono frustantes derrotas típicas de qualquer pessoa que faz muitos concursos. Reprovei em concursos bem mais fáceis, como procurador do município de Horizonte, EsAEx ou advogado da Infraero, para ficar só com alguns. Por isso, o fato de o Toffolli haver reprovado dois concursos para a magistratura há quase quinze anos não é um fator tão relevante. Faz parte da vida. Também o fato de ele não ter mestrado ou doutorado é uma mera questão de opção na carreira, que não deve ser levada em conta. Há ótimos juristas que também não possuem uma carreira acadêmica tão intensa. Por outro lado, nada justifica o fato de ele não haver publicado livros e artigos, pois escrever faz parte da profissão de advogado. Depois de vinte anos de formado, a pessoa deveria ter um portfólio de idéias jurídicas bem recheado. Infelizmente, não é o caso dele. Mas, como o martelo já foi batido, só resta esperar para ver o que será…


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