Aplicação Judicial do Direito versus Inércia Estatal

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Fila nos JEFs (fonte: o Globo)

O texto do Júlio me estimulou a apresentar a minha própria opinião sobre a atual situação da “judicialização das questões sociais” no Brasil, em especial sobre essa superprocura dos juizados especiais federais para discutir demandas que não precisariam ser judicializadas se a administração fizesse seu trabalho corretamente.

Sempre defendi abertamente uma postura ativa do Judiciário, principalmente quando se está em jogo a efetivação de direitos fundamentais, sobretudo quando titularizados por pessoas e grupos com baixa capacidade de mobilização política. Entendo que um dos papéis mais relevantes do Poder Judiciário é proteger a Constituição, permitindo a efetivação de suas normas, ainda que, para isso, seja necessário, eventualmente, suprir vácuos legislativos ou mesmo corrigir, excepcionalmente, a resposta legislativa que não faça justiça ao caso concreto. Ativismo judicial, para mim, é isto: o reconhecimento de que o Poder Judiciário não precisa pedir licença a ninguém para efetivar a Constituição, nem mesmo ao legislador. Na verdade, basta substituir a expressão “ativismo judiciário” por “aplicação judicial de direitos” que o efeito é o mesmo. Aliás, talvez já seja o caso de começar mesmo a substituir a expressão ativismo judicial que gera preconceitos e confusões meramente terminológicas insuperáveis. Enfim…

Mas a postura judicial que defendo não é equivalente a um ativismo tresloucado e inconsequente. Sou mais um ativismo judicial “prudente para uma vida decente”, onde o papel do juiz é subsidiário, ou seja, só se justifica naquelas situações em que os demais poderes não estão cumprindo a sua função constitucional a contento. Não acho que o Judiciário deva ser o espaço democrático central, mas apenas mais um espaço de luta e de pressão popular, nem mais importante, nem menos importante – cabe à sociedade definir como usar o Judiciário para os seus propósitos. Por isso, a meu ver, não cabe ao próprio Judiciário julgar se está cumprindo seu papel: é a sociedade quem dispõe dessa faculdade de julgar os juízes.

Já que o ativismo judicial não é uma situação normal dentro de um modelo de democracia representativa, uma vez que uma postura atuante dos juízes tensiona o princípio da separação dos poderes, colocando em risco o próprio sentido de Estado Democrático de Direito, defendo que os juízes sejam muito cautelosos quando estiverem exercendo tal poder excepcional. As decisões devem ser superfundamentadas, sem joguinho de palavras ocas que só servem para camuflar o arbítrio. O processo deve ser superdialogal, dando amplas possibilidades de participação dos envolvidos na formação da decisão, forçando o juiz a agir de forma compreensiva, aberta, plural e sempre partindo do pressuposto de que os seus valores pessoais não são os únicos nem necessariamente os melhores. E, sobretudo, acho que o juiz deve saber que a sua atividade não é um fim em si mesmo. O Judiciário existe como instrumento: de limitação do poder, de controle social, de efetivação de direitos, de ampliação e desobstrução do debate democrático, de pacificação social, de solução de conflitos, de garantia da estabilidade institucional – mas sempre um instrumento, que precisa constantemente se legitimar perante a sociedade.

Como instrumento que é, o Judiciário não pode querer – e isso seria danoso para todos, inclusive para o próprio Judiciário – “colonizar” os demais poderes, agindo como se fosse administrador ou legislador. O Judiciário, nesse aspecto, é um instrumento de pressão e, como tal, pode, eventualmente, interferir na atividade do Executivo e do Legislativo sempre que isso seja necessário para efetivar direitos. A Constituição autoriza que os juízes exerçam esse papel claramente quando prevê o princípio da infastabilidade da tutela judicial e confere a guarda da Constituição aos órgãos judiciais. Mas, em momento algum, a Constituição diz que os juízes devem assumir o controle das políticas públicas, nem que devam exercer a função legiferante em caráter principal. Como afirmei, tal função deve ser vista como algo excepcional e deve ser utilizada tão somente para pressionar os demais poderes.

Não há dúvida de que, no Brasil, há uma intensa judicialização da política e da vida social, especialmente a partir do ano 2000, quando o Supremo Tribunal Federal chamou para si algumas responsabilidades e atribuições que já estavam no texto de 88, mas que ainda não vinham sendo postas em prática.

Na minha opinião, não acho que haja um excesso de judicialização. O que há é uma incapacidade estatal de reagir a essa judicialização, talvez até porque se trata de algo novo na nossa realidade. A judicialização, como instrumento de pressão, tem uma missão importante a cumprir. A história mundial fornece inúmeros exemplos positivos da atuação judicial pró-direitos fundamentais que foram capazes de revolucionar a vida social em países tão diferentes como os Estados Unidos e a África do Sul, por exemplo. Mas essa judicialização deveria funcionar só até o ponto de “cutucar” os demais poderes ou só até o ponto de dar um suporte de juridicidade às lutas sociais, tal como um combustível de catalisação da vontade constitucional. Mais do que isso, talvez fosse pernicioso para a democracia. Ninguém deseja que o Judiciário se torne o super-ego da sociedade.

Um exemplo positivo desse fenômeno pode ser dado com o caso do fornecimento de remédios para portadores do HIV. A questão começou judicial, com inúmeras ações forçando o poder público a agir de alguma forma para solucionar o problema, até que o Governo Federal assumiu para si a responsabilidade e criou uma das políticas públicas de saúde mais elogiadas do mundo para essa situação. Desde então, a atuação judicial, quando se trata de portadores de HIV postulando medicamentos ou tratamentos médicos, tornou-se limitada a situações excepcionais. É exatamente assim que as coisas deveriam funcionar.

Infelizmente, o exemplo acima é raro. O mais comum é que a judicialização gere mais judicialização. Um segurado entra na Justiça para conseguir um determinado benefício previdenciário e obtém uma resposta favorável da Justiça. No dia seguinte, ao invés de a Administração tentar se ajustar ao entendimento judicial, todos os demais segurados vão à Justiça para receber o mesmo benefício. Criam-se mais cargos de juízes, contratam-se mais servidores, instalam-se Juizados como se fossem Mcdonalds e cada vez mais aumenta a demanda. A demanda sempre cresce mais porque toda vez que um entendimento favorável ao segurado é consolidado, o mesmo fenônomeno se repete: chega à Justiça uma enxurrada de demandas individuais que poderiam perfeitamente ser evitadas se a Administração se antecipasse e ajustasse a sua ação à jurisprudência.

O mesmo ocorre com o fornecimento de medicamentos. Um paciente obtém uma resposta favorável da Justiça. Outro paciente, com o mesmo problema, comparece ao hospital público e o seu pedido é negado administrativamente. Solução: procurar o Judiciário. A coisa se torna tão mecânica e natural que, algumas vezes, o paciente vai direto do médico ao advogado.

Isso está certo?

Da parte do Judiciário, talvez esteja – pelo menos no momento inicial desse processo em que são estabelecidas as diretrizes interpretativas para a legislação aplicável. Trata-se de uma questão de legitimação política difícil de ser avaliada, mas que tem sido uma tendência mundial, sobretudo em países democráticos, o que demonstra que não é algo tão absurdo assim. O problema é o segundo momento: o da ampliação (generalização) desse entendimento para todos os demais casos semelhantes. O Estado brasileiro, em suas diversas esferas, não está sabendo como reagir a essa judicialização tão intensa. Falta aos órgãos estatais um “agente de ligação” que permita uma rápida adaptação das políticas públicas às decisões judiciais. (Deve-se ressaltar também a culpa do Judiciário em não uniformizar sua jurisprudência de forma rápida e estável).

Às vezes, uma mera portaria resolveria o problema, consolidando administrativamente o entendimento judicial, tal como ocorreu com o caso dos benefícios previdenciários decorrentes de uniões de pessoas do mesmo sexo. Houve uma ação civil pública favorável ao direito dos homossexuais, cujo cumprimento se deu com a edição de uma portaria que resolveu o problema a nível nacional. Com isso, alguns milhares de processos foram evitados.

É lógico que muitas decisões judiciais podem e devem estar erradas. Mas essa é outra questão a ser resolvida pelos  inúmeros mecanismos de controle da decisão judicial, que ainda são mais numerosos quando se trata de decisão proferida contra a fazenda pública.

Por fim, aqui vai minha conclusão, adaptando um trecho que escrevi em 2003:

O melhor seria que os Poderes Públicos levassem a sério a concretização dos direitos fundamentais e, com mais “vontade de Constituição”, conseguissem oferecer um serviço público de qualidade a toda a população independentemente de qualquer manifestação do Poder Judiciário. Como atualmente essa situação ideal está longe de ser realidade, é imprescindível a atuação jurisdicional para que pelo menos aqueles que batem à porta da Justiça possam usufruir, na mínima dimensão desejável, o direito conferido pela Constituição.

Feliz será o dia em que não for mais necessária a intervenção judicial na concretização dos direitos fundamentais. Enquanto esse dia não chegar, terá algum sentido em falar de efetivação judicial da Constituição.

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27 Respostas to “Aplicação Judicial do Direito versus Inércia Estatal”

  1. Leandro Aragão Says:

    Belo texto. Muito claro e bem escrito. Aliás, seu blog é o melhor da blogsfera jurídica, caro George. Seus textos combinam uma clareza estética com uma profundidade que impressionam muito. E quanto a este post, infelizmente seu posicionamento de magistrado sereno e consciente dos limites do tal “ativismo judiciário” me parece ser exceção no Judiciário brasileiro. Já vi magistrado dizendo que se o Legislativo não editava uma lei e o Executivo não fazia nada, ele iria fazer. A afirmação pode, vá lá, até ser válida num cenário de letargia total dos outros poderes constituídos. Mas tem uma contrapartida: as pessoas hoje não pressionam mais o legislativo e o executivo do ponto de vista político. Elas não se reúnem em grupos para exercer uma legítima e democrática pressão política porque sabem que, quando precisarem, basta protocolar uma petição no Fórum que tudo estará quase que certamente resolvido. Isto tem reflexo até mesmo no desinteresse do brasileiro pela política; “não precisamos nos preocupar em eleger bons parlamentares e governantes, pois se precisarmos de algo nós vamos pro Judiciário, mesmo”, pensam muitos. E o Judiciário, por ter o acesso mais democrático e, digamos, “menos custoso” (pois as pessoas, de regra, não precisam se unir para formar grupos de pressão sobre os parlamentares ou governantes), acaba virando uma arena política onde os indivíduos buscam atender seus interesses. Isto não é completamente ruim; mas é, do ponto de vista da educação democrática de um povo, frágil. As pessoas têm de aprender a pressionar os governantes e parlamentares utilizando todos os instrumentos políticos e democráticos (o Judiciário é um deles; mas deve ser o último a ser utilizado, e, não, o primeiro, como costumeiramente se vê). Outro ponto que gostaria de rapidamente falar é que, muitas vezes, vemos no “ativismo judicial” um pouco de idéias pré-concebidas dos juízes. Não que ninguém tenha seus próprios preconceitos. Preconceitos são, em alguma medida, bons. Mas julgar exige um pouco de “despir-se dos preconceitos”. Já vi juiz falando que não é possível uma decisão ser tão “pró-bancos”, como se os bancos fossem os grandes vilões da nação e não tivessem nem direito a ter direitos. Não estou aqui defendendo os bancos: só estou dizendo que alguns juízes se deixam tomar pelo preconceito antes mesmo de julgar. Eu sei que isto é humano (e é por isso que temos recursos e outros meios de impugnação); mas um magistrado tem de ter a cabeça no lugar para saber afastar os próprios preconceitos na hora de julgar. O pior é que alguns juízes abusam de oxímoros jurídicos como “conceito indeterminado” (uma logomaquia, pois se há conceito, há algo determinado), “cláusula aberta” (se há “cláusula”, nada está aberto; está bem posto e fechado, já que a palavra clausura transmite a idéia de fechamento) para imprimir um tom ideológico às próprias decisões. Sai a decisão que ele quer, baseado em “princípios” e, muitas vezes, sem muito tangenciamento a regras claras postas no ordenamento. Às vezes, o sujeito nem medita muito sobre a consequência daquela decisão. É daquele jeito porque ele quer daquele jeito. E ponto final. Mas tudo bem: é humano. Enquanto tivermos recursos e outros instrumentos processuais à disposição, o jogo tem de ser jogado desta forma, embora as regras do jogo possam ser sempre aperfeiçoadas. E eu ainda espero que uma avaliação equilibrada como a sua seja regra no Judiciário brasileiro (algo que bem poderia ser investigado por uma boa pesquisa empírica).

  2. Mateus Says:

    Estou de acordo com o texto. “Ativismo judicial” ou “aplicação judicial dos direitos”, pouco importa o nome, desde que as decisões sejam muito bem fundamentadas, a fim de que também possam ser questionadas, debatidas e aprimoradas.

    Decerto, a atuação desenfreada do judiciário tenciona o princípio da separação dos poderes, mas a sua atuação fundamentada, pautada nos valores constitucionais, é inerente a sua própria função dentro do sistema de freios e contrapesos.

    Abraços,

  3. Raul Nepomuceno Says:

    George,

    Gostaria de comentar um pequeno trecho.

    “Mas a postura judicial que defendo não é equivalente a um ativismo tresloucado e inconsequente. Sou mais um ativismo judicial ‘prudente para uma vida decente’, onde o papel do juiz é subsidiário, ou seja, só se justifica naquelas situações em que os demais poderes não estão cumprindo a sua função constitucional a contento.”

    Nenhum juiz “ativista”, nem mesmo o mais transloucado e inconseqüente de todos, considera que seu ativismo seja “transloucado e inconseqüente”. Ao contrário, considera que seu ativismo é sempre “prudente” e “necessário”.

    Além disso, dizer que o ativismo que você defende é diferente de outros ativismos, pois “só se justifica naquelas situações em que os demais poderes não estão cumprindo a sua função constitucional” é, no mínimo, uma ingenuidade. Todo ativismo se fundamenta nessa premissa. Se o Executivo e o Legislativo cumprissem suas funções constitucionais de modo satisfatório, não se falaria em “ativismo judiciário”.

    Não discordo do seu ponto de vista, apenas não vejo nenhuma maneira de identificar – e sobretudo evitar – o ativismo “transloucado” e “inconseqüente”. Penso que este inevitavelmente acompanha – e até se confunde com – o ativismo “prudente”.

  4. joao paulo Says:

    1 – O que aconteceu com o Canotilho: era atvista inconsequente e virou, prudente?

    2- Concorda com os seguintes rótulos:
    ativista inconsequente = socialista
    ativista prudente = capitalista?

  5. joao paulo Says:

    Raul,

    Poderia ter dado o crédito para o Kelsen, por todo o seu comentário. Os mais novos podem pensar que o fundamento para a crítica é criação sua.

  6. George Marmelstein Lima Says:

    Raul,

    como disse, o problema todo é definir o que é ativismo. Tornou-se chavão chamar de ativismo judicial tudo aquilo que não concordamos. Por isso, a palavra ativismo judicial está em baixa. E o fenômeno não é só aqui no Brasil. Basta ver o processo de nomeação da juíza Sotomaior para a Suprema Corte norte-americana para perceber que ser ativista não é nenhum motivo para orgulho para juiz nenhum.

    Para mim, há sim diversos graus de ativismo. Por exemplo, há um tipo de ativismo que confere total liberdade ao juiz para decedir como quiser, tal como uma versão caricaturada do Movimento Direito Livre. Há um ativismo judicial conservador, que usa o Poder Judiciário como forma de barrar os avanços sociais conquistados na via legislativa, tal como se deu nos EUA no Dred Scott e na Era Lochner e, também, em algumas decisões da Corte Constitucional alemã (Aborto I, por exemplo).

    De minha parte, defendo um ativismo judicial limitado ao estritamente necessário, destinado tão somente a desobstruir os canais democráticos, proteger as minorias e efetivar os direitos fundamentais. E, como afirmei, sempre subsidiariamente, funcionando muito mais como um instrumento pressão do que propriamente como substituto dos demais poderes.

    O problema todo é que, tal como o sistema está funcionando atualmente, criou-se uma estrutura cara, burocrática e ineficiente para fazer um trabalho mecânico que poderia muito bem ser feito sem a intervenção judicial.

    Então, para deixar as coisas bem claras, o ativismo “tresloucado e inconseqüente” é aquele que não se preocupa em colher todas as informações do caso, não leva em conta todos os fatores relevantes (econômicos, administrativos etc.) e nem tem noção das conseqüências que a sua decisão trará.

    Isso não significa que um ativismo “prudente para uma vida decente” (a expressão é do Boaventura) seja necessariamente correto e sempre positivo. Mesmo juízes cautelosos e bem-intencionados erram com freqüência.

    George

  7. George Marmelstein Lima Says:

    JP,

    creio que seria o contrário: ativismo judicial prudente seria um ativismo judicial preocuparado com a emancipação do ser humano, que o protege e o respeita enquanto ser dotado de autonomia.

    Por outro lado, o ativismo judicial conservador é sempre ruim, pois os poderosos não precisam do Judiciário para proteger seus interesses: a via legislativa costuma estar ao lado dos poderosos.

    Basta ler a minha dissertação de mestrado para perceber que o ativismo judicial que defendo é sempre a favor dos pobres, pelo menos em se tratando dos direitos econômicos, sociais e culturais. Está logo nos primeiros capítulos:

    “somente aquelas pessoas em desvantagem social poderão ser titulares de direitos econômicos, sociais e culturais para o fim de justificar um ativismo judicial mais intenso. Toda a construção doutrinária que se fará de agora em diante partirá do princípio de que quem está batendo às portas do Judiciário realmente necessita da resposta jurisdicional para viver dignamente e, sem a atuação judicial, sua dignidade estará sendo ameaçada ou violada”.

    A crítica do post não foi em relação a postura protecionista da Justiça Federal em favor dos hipossuficientes. Acho isso um aspecto positivo da atuação dos juízes federais. A crítica foi em relação a estrutura criada para dar vazão a esses processos quando tudo deveria ser feito pelo próprio INSS. Não me parece razoável que se reúna em uma sala de audiência um juiz, um procurador federal, um procurador da república, um advogado para, em uma tarde, dizer a quinze pessoas que elas têm ou não têm direito a um benefício previdenciário ou assistencial. Esse mesmo trabalho poderia ser feito, com muito mais rapidez e menos custos, por um servidor do INSS bem treinado.

    George

  8. Raquel Alves de Godoy Says:

    Durante muito tempo, o Judiciário foi visto como um poder de “segunda categoria”. Não raro, o próprio Judiciário se enxergava assim. Gradativamente, porém, isso mudou, havendo uma tendência cada vez mais crescente no sentido da valorização do seu papel e da conscientização da sua importância.

    Assim como todas as instituições humanas, primeiro geralmente passa-se de um extremo para o outro, para, só então, alcançar-se aquilo que poderia ser chamado de “ponto de equilíbrio”. Com o ativismo judicial, não tem sido diferente. Mas antes de analisar especificamente o ativismo judicial, vou citar um exemplo que, embora ocorrido em outro contexto, exprime bem essa idéia de “evolução”.

    Nos primórdios do processo penal, ocorrendo um delito, o interesse era exclusivo da vítima, a ela cabendo a função de promover a persecução criminal. Entendia-se que o problema era só dela. Com o tempo, todavia, viu-se que o crime não era um problema apenas do ofendido, mas era uma prática que afetava a sociedade como um todo. A partir daí, constatou-se que era preciso conferir a um agente estatal a importante tarefa de promover a ação penal. No caso, esse agente estatal era o próprio magistrado que, ao final, julgaria a demanda. Evoluindo-se mais ainda, alcançou-se o chamado ponto de equilíbrio, conferindo-se a titularidade da ação penal, como regra, a outro agente estatal (no caso, o Ministério Público), órgão acusatório necessariamente diverso do órgão judicante.

    Observe-se que, em um primeiro momento, migrou-se de um extremo (a vítima como titular da ação penal) para outro (o próprio juiz como órgão acusador), até que, em um segundo momento, chegou-se a um “patamar equilíbrio” (a criação de um órgão estatal, diverso do julgador, responsável pela promoção da persecução penal).

    Transportando, “mutatis mutandis”, esse raciocínio para a questão do ativismo judicial, fica fácil constatar quais são os dois extremos desse fenômeno: de um lado, o juiz conservador, cego aplicador da lei, verdadeiro carimbador de toga; de outro, o juiz ativista, que pensa ser uma espécie de super-herói constitucional que, com sua caneta mágica, poderá, com algumas penadas, resolver os problemas do homem e do universo.

    Como se vê, há juízes conservadores e juízes ativistas. Entre esses dois extremos, também existem aqueles que procuram o ponto de equilíbrio. Estamos exatamente no meio desse ciclo pela busca do equilíbrio, e é aí que entra o post em comento, cuja preocupação é justamente alcançar esse centro de estabilização. Por isso, não se pode generalizar: nem todos ativistas são “tresloucados”. Afinal, há ativistas e ativistas. Penso ser possível um ativismo maduro e consciente, o qual, longe de ser ingênuo, nunca deixa de acreditar na força transformadora dos direitos fundamentais. Talvez esse seja o maior desafio que se lança ao magistrado do Século XXI.

  9. George Marmelstein Lima Says:

    Leandro,

    muito boas as suas observações. Realmente, você captou bem o espírito do texto. E o curioso é que, quando entrei no curso de direito (1995), a mentalidade dos juízes era, quase sem exceção, diametralmente oposta, ou seja, o normal era achar os juízes estavam estritamente vinculados à lei e que, fora disso, nada podiam fazer para efetivar a Constituição. Com a crítica que foi feita a essa postura judicial conservadora, o pêndulo foi para o lado oposto. A hora, pois, é de tentar equilibrá-lo.

    George

  10. Raul Nepomuceno Says:

    Vamos a um exemplo, então.

    Delegacias superlotadas de presos aguardando julgamento – a rigor, nem deveriam ser utilizadas como cadeia pública -, de modo que não seria exagero dizer que milhares dessas prisões são flagrantemente inconstitucionais. Imaginemos uma situação-limite, em que a delegacia tem capacidade para comportar 14 indivíduos, mas lá são amontoadas 63 pessoas, uma por cima da outra, em meio a fezes e urina, contaminação por tuberculose, hepatite e outras doenças, sem espaço sequer para que todas possam dormir à noite. A Administração Pública diz que não há nada que se possa fazer, não há verba para construção ou ampliação da cadeia pública.

    O juiz vai e determina que 16 presos sejam colocados em liberdade por ofensa aos seus direitos fundamentais. Entre os liberados, há acusados de estupro, roubo e homicídio. Alguns dias depois, o juiz determina a liberação de mais 36 presos com a mesma fundamentação.

    E aí, George? Inconseqüente? Transloucado? Ou defensor dos direitos fundamentais e “prudente para uma vida decente”?

    O caso ocorreu na comarca de Contagem/MG em 2005.

    http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u115167.shtml

    http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u115337.shtml

  11. George Marmelstein Lima Says:

    Raul,

    numa situação assim, há várias soluções possíveis que deverão ser analisadas ouvindo-se as partes envolvidas (Estado e presos).

    Por analogia ao caso da prisão especial dos advogados, onde o STF – a meu ver equivocadamente – decidiu que, se não houver sala de estado maior, o advogado tem direito a prisão domiciliar, creio que se poderia fazer algo parecido: se não há cadeia compatível com a LEP, o preso teria direito a prisão domiciliar. Essa seria a primeira preocupação de um juiz preocupado com a dignidade humana.

    Porém, como se trata de pessoas que, a princípio, são criminosos de alta periculosidade, o juiz poderia fazer alguma espécie de triagem, a fim de favorecer apenas os criminosos que pudessem, de fato, cumprir a prisão domiciliar. Membros de organização criminosa dificilmente não aproveitariam tal oportunidade para fugir. Enfim, uma situação difícil que deverá ser analisada com muita cautela. Simplesmente soltar os criminosos que certamente voltarão a cometer crimes violentos não parece ser a solução mais prudente.

    Outra solução seria reconhecer a responsabilidade civil do Estado no presente caso e obrigá-lo a indenizar os presos que não estivessem em condições dignas. Mas isso dependeria de uma initiativa dos próprios presos (ou talvez uma ação coletiva proposta pela Defensoria ou pelo MP).

    Do mesmo modo, se poderia fixar um prazo razoável para que o Estado resolva o problema. Ao invés de multa diária, o juiz poderia dizer o seguinte: a cada dia que se passar sem que o problema seja resolvido, o Governador do Estado deverá ficar com a custódia de um preso em sua casa, às suas custas; quando a casa do Governador lotar, passa-se à casa do Secretário de Segurança e assim sucessivamente (aqui é brincadeira).

    Enfim, há várias soluções possíveis para o problema, mas uma coisa é certa: sem dialogar com os envolvidos, dificilmente o juiz chegará a uma solução prudente.

    George

  12. Raul Nepomuceno Says:

    Mas, George.

    1- À luz da constituição, aqueles indivíduos não eram, em princípio, crimonosos de alta periculosidade. Eram indivíduos não-culpados por crime algum que estavam sendo acusados de participação em crimes.

    2- Como saber quais os criminosos “certamente” voltariam a praticar crimes? Como saber se eles realmente tinham praticado algum crime inicialmente?

    3- Indenização? Como o orgão jurisdicional pode tolerar ofensas à dignidade da pessoa humana e permitir tratamento degradante a vários indivíduos com fundamento numa eventual indenização futura?

    4- Prazo razoável? Você consegue imaginar a situação descrita? George, quem está numa situação dessas não pode esperar nem 5 minutos.

    O problema é que você está pressupondo que eles eram criminosos perigosos, o que, em si mesmo, já é uma ofensa inaceitável a seus direitos fundamentais. Mas, só por hipótese, imagine que houvesse um inocente ali no meio. Ou dois. Ou três. Dá para esperar um “prazo razoável”?

    5- Prisão domiciliar é uma saída bastante sensata. Mas na prática seria o mesmo que colocar em liberdade, porque não haveria como fiscalizar a prisão domiciliar de 52 indivíduos.

    Eu nem sou a favor dessa decisão, George. Mas tampouco a considero absurda e transloucada. Há fundamentos bastante consistentes para sustentá-la.

    Só trouxe esse exemplo para tentar mostrar que as coisas não são muito claras quando se trata de efetivação judicial da constituição. Esse juiz, tenho certeza, agiu com o objetivo de efetivar direitos fundamentais, agiu com “vontade de constituição”.

  13. George Marmelstein Lima Says:

    Raul,

    estou partindo do princípio de que os pressupostos da prisão preventiva estavam presentes. Se não estivessem, tudo o mais é discussão inútil, pois a prisão seria ilegal independentemente das condições da cela.

    Também não acho que a decisão do referido juiz seja absurda. Pelo contrário. Se ele tiver tentando várias medidas antes de adotar essa medida extrema, acho que a sua decisão foi bastante razoável.

    A responsabilidade civil e a obrigação de fazer (construir celas dignas) são apenas formas de pressionar o poder público a cumprir o seu papel. Como disse, entendo que um dos papéis do ativismo judicial é pressionar os demais poderes.

    Por fim, tenho plena consciência de que a efetivação judicial de direitos fundamentais é sempre problemática. Por isso, acho que tem que ser sempre precedida de um amplo debate a fim de municiar o juiz de informações para decidir melhor.

    George

  14. Mateus C. Q. Says:

    Raul foi direto ao ponto. Propôs um caso para testar a firmeza do “ativismo prudente”, tal como os “ticking time bomb cases” e a utilização da tortura.

    Mas não acho que a decisão dele [juiz de MG] tenha sido de todo incorreta. Só não vou concordar integralmente com o George porque entre os pressupostos da prisão em caráter cautelar não estão a periculosidade presumida do agente ou o prognóstico judicial-mãe-diná de que “certamente voltará a delinquir”.

    A questão é que tal caso (da prisão que não cumpria os requisitos da LEP e da CF) me parece bem diverso daqueles que envolvem a “efetivação judicial de direitos sociais”. Em muitos destes casos, a pretexto de justiça social e efetivação dos direitos fundamentais, o tiro acaba saindo pela culatra, pelo enfoque individualístico que é dado, sem consideração global do(s) problema(s). Acaba-se “tirando dos pobres para dar aos ricos” como insinua o pequeno mas eficiente artigo do Virgílio.

  15. Renan Says:

    Boa tarde pessoal,
    Entendo que o ativismo judicial – ou outra qualquer nomenclatura que venha a ser dada a parte do modelo decisório atual do Judicário – é de ser referendado e apoiado. Como já dito pro alguns dos colegas, se o menor favorecidos – para não dizer a absurda maioria – dependesse da realziação dos direitos através dos poderes legislativo e executivo ficaríamos a ver navios, no mais das vezes. Concordo com postura ativa de juízes, que efetivam direitos fundamentais negligenciados pelo Estado, tornando concretos os objetivos principais da República. É a vontade de constituição, e, em nossa Carta, não consigo visualizar outro modelo aplicativo que não seja aquele destinado a dar materialidade às normas traçadas, em especial ao título destinado aos direitos e garantias fundamentais. Para apimentar mais a discussão, refiro o tema relativo ao estado do RS, onde juízes das VECs determinaram – ante a caótica e esquálida situação prisional – o rodízio, nas cadeias, de presos que cumprem pena nos regimes aberto e semi-aberto, decisão que, após, por solicitação do Ministério Público – logo ele que deveria “fiscalizar” a lei (cadê a LEP?!??!!) – fora suspensa pelo TJRS, com o seguinte fundamento: “nas cadeias há assistÊncia médica, aliemntação, os condenados estão ao abrigo das intempéries, enquanto a população de bairros bem pobres, com frequência não tem essas condições, não tem tês refeições ao dia e moram em barracos superlotados …no admirável mundo novo as cadeias contam com cerca de um funcionário para cada um dos recolhidos à prisão”. Ora, me parece equivocada a visão do Des. gaúcho, não consigo ver oq ue ele vê, talvez o citado admirável mundo novo que ele observa, pareça-me a Londres, capital da Oceania, de Orwell, onde ‘Ignorância é força e liberdade é escravidão”. Enfim, que Sarney é esse?!?! Opa, que país é esse?!?! Abraços e ótima discussão nesse incrível blog, como sempre.

  16. Raul Nepomuceno Says:

    Peço que me perdoem pelo “transloucado” que eu escrevi umas três vezes. Não foi erro de digitação, não. Eu que não conhecia a grafia correta da palavra mesmo, que é “tresloucado”. Foi péssimo…

  17. George Marmelstein Lima Says:

    Raul,

    A propósito da palavra “tresloucado”, lembrei de um famoso soneto do Olavo Bilac, de onde “aprendi” a referida expressão:

    Via Láctea

    Ora (direis) ouvir estrelas! Certo
    Perdeste o senso! E eu vos direi, no entanto,
    Que, para ouvi-las, muita vez desperto,
    E abro as janelas, pálido de espanto…

    E conversamos toda a noite enquanto
    A via láctea, como um pálio aberto,
    Cintila. E ao vir do Sol, saudoso e em pranto
    Inda as procuro pelo céu deserto.

    Direis agora: “Tresloucado amigo!
    Que conversas com elas? Que sentido
    Têm o que dizem, quando estão contigo?”

    E eu vos direi: “Amai para entendê-las!
    Pois só quem pode ter ouvido
    Capaz de ouvir e entender estrelas.”

  18. Raul Nepomuceno Says:

    George,

    Não tinha entendido os três últimos versos. Pesquisei no google e vi que tá faltando uma palavra.

    E eu vos direi: “Amai para entendê-las!
    Pois só quem *AMA* pode ter ouvido
    Capaz de ouvir e entender estrelas.”

    Lindo mesmo. “Só quem ama pode ter ouvido capaz de ouvir e entender estrelas”. Verdade pura. Obrigado por compartilhar.

    Raul.

  19. Celso Barros Says:

    …aplicacao judicial dos direitos X inercia estatal…
    …um grande exemplo disso ocorre na RECEITA FEDERAL DO BRASIL…isso mesmo na RFB…e nao se fala nada sobre isso no BRASIL…quando mais precisamos de arrecadacao…alguem ENGAVETA esse problema e la ficara hibernando por um bom tempo…
    …o orgao ARRECADADOR do Brasil…passa por isso…nao se fala sobre a RFB e seus quadros…como exemplo temos os ANALISTAS E AUDITORES…ambos fazem parte da mesma CARREIRA…faz apenas 25 anos…muitos analistas se aposentaram e vao se aposentar sem ter o direito aa PROMOCAO, causando um grande dano…sem contar a violacao ao principio do retrocesso social, dignidade da pessoa humana, principio democratico, legalidade, eficiencia, etc…o direito a promocao esta inscrito na CF art. 39. p.2; lei 11890/08, artigo 154 e paragrafos; RE 461.792;…e os auditores ainda batem na tecla do concurso publico…mesmo os cargos fazendo parte da mesma CARREIRA…
    …ENFIM…nao seriam esses direitos sociais trabalhistas carentes de efetivacao???…a RFB eh um paradoxo…ninguem fala sobre isso…pq??…
    …pq os direitos dos MENORES…nao sao efetivados???…nao vejo nada de ANOMALO na PROMOCAO…qtos mais vao se aposentar com seus direitos mitigados por uma classe que impoem suas vontades na adm da RFB???…

    obrigado pela atencao

    Celso Barros

    • Celso Barros Says:

      …existe a revista associacao nacional do procuradores do trabalho pag 93 e 94…que faz uma referencia importante a proibicao do retrocesso social…revista 35 do mpt(PDF)…nao eh o informativo eh a revista…
      …isso nao seria uma forma nao apenas de retrocesso social e tbem de uma escravidao na carreira…um trabalho escravo dentro da carreira dado o EGO do cargo superior NA CARREIRA…???…eh uma afronta total a dignidade da pessoa humana…
      …pediria q o professor caso tenha tempo acesse o artigo da revista…eh excelente…paginas 93 e 94…segue o link abaixo…
      http://www.anpt.org.br/site/index.php?option=com_content&view=article&id=91

      …obrigado pela atencao…

      …hj chegou em casa mais um livro sobre o retrocesso social, escrito pelo Juiz do Trabalho Narbal Antonio Mendonca Filetti prefaciado pelo prof. Dr. INGO Wolfgang Sarlet…

  20. Rodrigo Says:

    George,

    Advogando na defesa do INSS, vamos a alguns fatos.

    Você diz que: “O mais comum é que a judicialização gere mais judicialização. Um segurado entra na Justiça para conseguir um determinado benefício previdenciário e obtém uma resposta favorável da Justiça. No dia seguinte, ao invés de a Administração tentar se ajustar ao entendimento judicial, todos os demais segurados vão à Justiça para receber o mesmo benefício.”

    Questões como as que discutem a correção dos benefícios pelo IRSM e ORTN, entre tantas outras, já foram reconhecidas pelo próprio executivo. Assim, a administração fez o que você acha correto.

    Por outro lado, o na questão das cotas de pensão o INSS recorreu de milhares de sentenças até que o STF dissesse que o INSS, e não os juízes e demais tribunais, tinha razão. Então, ficou demonstrado que coisa não foi bem como você acha que deve ser.

    E de outro lado, temos o grave problema do requerimento administrativo. O judiciário, ao dispensar o requerimento administrativo nas causas previdenciárias como condição da ação está dando um tiro no próprio pé. Está transformando a justiça no balcão do INSS.

    Acho que você poderia buscar se informar qual a porcentagem de benefícios mantidos pelo INSS que foram concedidos pela via judicial. Não tenho os dados, mas aposto que aí em fortaleza não chega a 3%.

    O caos que os JEF’s tem virado se deve, na minha opinião, pela dispensa do requerimento administrativo. Estão transformando juízes e procuradores em servidores do INSS, na medida que fazem o trabalho que aqueles poderiam tranquilamente fazer, com uma taxa de erro pequena e com muito mais celeridade.

    Quanto tempo em média um processo demora, no JEF de Fortaleza, até que seja prolatada a sentença?

    No INSS um processo administrativo chega a 6 meses sem decisão. E em quase 100% dos casos a decisão é acertada (tendo em vista que menos de 3% de toda a massa de benefícios por ano é edida pela justiça).

    Então, a coisa é mais complexa. Nem sempre os juízes estão certos. Nem sempre o INSS está errado.

  21. Rodrigo Says:

    advogando “em” defesa do INSS.

    Um processo administrativo NÃO chega a 6 meses sem decisão.

  22. George Marmelstein Says:

    Rodrigo,

    aqui no Ceará, 9 entre 10 juízes dos JEFs exigem o prévio requerimento administrativo como condição da ação e possuem o respaldo da turma recursal, que até editou enunciado sobre o assunto (eu próprio fiquei responsável pela sua redação logo assim que assumi na turma – já faz mais de três anos). O problema não é esse, portanto. Pelo menos, não o problema principal.

    O problema é justamente a repetição de apreciação dos pedidos: existe o processo administrativo – que o INSS aprecia relativamente rápido, mas instrui muito mal. O mesmo trabalho acaba tendo que ser quase inteiramente repetido pelo Judiciário (mesmo que o Judiciário confirme a decisão administrativa, o retrabalho tem que ser feito).

    Por que o INSS não faz a justificação administrativa (para colher os depoimentos das testemunhas no processo administrativo) tal como exige a lei? Se esse trabalho fosse feito pelo INSS, certamente boa parte dos problemas dos JEFs estaria resolvida.

    Você diz que o INSS se curva à decisão judicial quando não há mais jeito naquelas questões massificadas. Se curvar é só não interpor recursos? O problema continua judicializado do mesmo jeito. Basta ver a quantidade de ações que ainda temos sobre essas matérias repetidas (correção monetária do salário-maternidade, por exemplo) que o INSS deixa de recorrer, mas que gera uma enorma carga de trabalho para o Judiciário.

    Enfim, o problema todo é realmente complexo. E há muita gente se dando bem graças a esses problemas – sinal que dificilmente irá ser resolvido tão rápido.

    George

    • Anónimo Says:

      O problema é que no INSS tudo é grande. Todas as questões são de massa.

      IRSM, por exemplo, o INSS já reconhece, faz acordo administrativo, etc. Mesmo assim, uma pequena parcela – pequena no percentual, mas enorme na quantidade – continua a procurar o judiciário.

      Outro problema da excessiva judicialização é o seguinte: é muito fácil e barato demandar no Brasil. Tem um aspecto positivo, mas também causa um grande prejuízo.

      Essa facilidade alimenta ações sem qualquer fundamento, verdadeiras aventuras jurídicas.

      Quem nunca se deparou com aquelas ações cujo fundamento e pedido é o seguinte: “Em 1900 e alguma coisa, quando me aposentei, ganhava X salários mínimos. Hoje o valor do meu benefício foi reduzido, pois só recebo Y salários-mínimos. Quero receber X salários mínimos”.

      Com certeza tem muita gente ganhando com o atual sistema.

  23. Hugo.D.Perpétuo Says:

    Licença para dar minha humilde opinião,

    Esse problema não acaba por ai, observando este caso, você se depara com vários casos semelhantes em que o Executivo e Legislativo joga o abacaxi para o Judiciário segurar, porém esse papel do Judiciário é necessário, pois se não é o Judiciário nessas horas, quem mais ajudaria a sociedade?

    Na questão das pessoas que necessitem de medicamentos de graça, apesar de a administração publica já ter acatado esse pensamento, é raridade casos semelhantes, eles quando fazem, a maioria das vezes é pura “merchandising”

    Colocando um caso análogo aqui em nota, veja o caso de um filho de servidor público especificamente solteiros (pois no caso de existir um conjugue, quando encerra o tempo de direito do filho ate 21 anos, pelo menos o seu 50% se transfere para a Mãe, continuando a mesma situação de Mamãe a pagar a faculdade e tudo normal), agora neste caso por muitas vezes quando seu Pai ou Mãe era solteiro ou viuvo, o filho fica totalmente encurralado, pois precisa procurar o Judiciário, pois o Legislativo é omisso em se tratado deste assunto (e olha que há entendimento positivado que os filhos de militares possuem esta extensão ate terminar a faculdade ou completar 24 anos), que País é esse bem lembrado pelo Renan, que dar benefícios somente para filhos de militares, e esquecem da existência dessa outra classe, que só pq a pessoa preferiu servir a carreira civil (que certamente possui uma enorme relevância para um estado satisfatório), fique sendo desfavorecida, sem contar os anos de contribuição, sempre a pensar no bem estar de seus filhos, ainda prefiro pensar que é os militares que estão com divida com o estado brasileiro, e não necessariamente o inverso, acho que devemos dar mais vozes a esses juristas que dão chicoteadas no Executivo e Legislativo, e que por nada nesse mundo, soltam o pé deles, e lembrando o Professor que eles (os poderosos) precisam sim hoje do Judiciário do seu lado, mas como se sabe, de forma secundaria.

    Gostei bastante desse caso mencionado pelo Raul dos presos, na minha opinião, com certeza soltar não resolveria muito (Não dessa forma desesperada, apesar que soltar também da quase na mesma), pois a causa disso tudo ainda se encontra lá, no topo da cadeia alimentar, isso somente geraria um investimento maior em política de segurança (pq a taxa de crime aumentaria), e com os poderosos almejando abafar sempre o assunto, ao invés de encarar os fatos, e tentar resolver de forma racional, verdadeiramente tirando dinheiro dos pobre, dinheiro que poderia estar sendo investido em programas mais significativos. Agora mencionando essa matéria de jamais soltar membros de organizações criminosas, não consegui identificar os membros, as organizações mais perigosas e que gera efeito a um todo, causando mais problema não são presos, eles não possuem níveis de periculosidade, pois estão em seus carrões e cercados em suas fortalezas, estes sim são os verdadeiros membros das facções existentes, e o pior, ainda representa o povo.

    Aqui a crítica é do Juiz que faz o papel que é do Estado, e a crítica do traficante que faz o papel do executivo na favela, se fazem do executivo, provavelmente legisla, julgar então que é secundário, imagina, o problema é bem profundo, e é necessário debater para tomar decisões justas.

    Gostei dessa piada George, o “problema” é que se o governador colocar um preso em sua casa, logo após não existirá mais governador.

    Abraços a todos

  24. Pedro Deocleciano Says:

    George,

    gostei, realmente, de suas palavras. E espero que esteja falando não somente como cidadão, mas como um magistrado que vê, de perto, as mazelas sociais. Acho que a discussão a respeito do “ativismo do judiciário” deve pular o muro da academia e ir para o campo forense (vivência jurídica), senão, pelo menos, visitá-lo mais vezes. É claro que o debate já existe, mas é necessário aprofundá-lo para que não fiquemos a dar voltas, enquanto a sociedade clama pelo ativismo de todas as instituições. Creio que o Judiciário está se tornando um palco para o debate dos problemas sociais, porque não existe outra instituição que se disponha a ouvir o cidadão. Naturalmente, o campo do debate se fecha em torno do juiz…Boa ou mau, um resultado sobre o questionamento será oferecido. Resta saber se juízes estarão prontos para dosar, em suas decisões, a justa resposta ao caso concreto. Enquanto o Legislativo e Executivo se eximem do dever de agir e responder, talvez por uma “questão de política” e para não haver desgaste ficam silentes, esperando que as coisas se acertem por uma decisão judicial ou por mal. Um exemplo claro foi o caso “Raposa Serra do Sol”…qual seria o político que teria coragem de arriscar sua carreira para decidir os rumos daquele caso? Nada. Bem ou mal, o Supremo tomou a frente. Não acho que o Judiciário esteja invadindo atribuição, acho que existe má ocupação de espaço pelos outros Poderes. Não gosto quando dizem: “ahhh….porque quando há vácuo, o Judiciário preenche e isso não pode porque o Judiciário não é instância de representatividade”…perambulando por discurso abstrato. O vácuo é alguém morrendo num leito de hospital, alguém super necessitado de um benefício previdenciário, alguém desabrigado, passando fome etc. Eu brinco com os amigos de mestrado, dizendo que não precisamos de juiz hércules, juiz marshall…precisamos do “juiz macho” que aplique o direito quando realmente necessário!

    Abraço.

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