Ao ler a notícia abaixo, não pude deixar de lembrar, já com saudade, de vários episódios do Boston Legal. Se o advogado fosse o Alan Shore, certamente esse motorista ganharia a causa. :-)
Motorista transexual de Itu entra na Justiça para trabalhar de vestido e batom
A transexual Nilce, de 47 anos, cujo nome de batismo é Nilson Pereira da Silva, recorreu à Justiça para reivindicar o direito de trabalhar com roupas de mulher. Ela é motorista de ambulância da prefeitura de Itu, a 98 km de São Paulo. E, desde que passou a usar vestido, sapato de salto alto e outros acessórios femininos, há dois meses, alega que foi retirada da escala de serviço. Não é a primeira vez que a motorista entra com um pedido por discriminação. Em 2008, ela alegou que o número de viagens diminuiu desde que assumiu a transexualidade.
Segundo ela, o chefe do setor mandou que ficasse “à disposição” na repartição, mas não atribuiu ao funcionário nenhuma outra função. Como não é escalado para as viagens, o motorista permanece as 9 horas do expediente sentado num sofá na garagem das ambulâncias.
‘Nilce’
Silva, que usa batom, lápis nos olhos e prefere ser chamado de ‘Nilce’, acha que está sendo discriminado. “Fiz concurso para essa função e fui aprovado, não quero ficar aqui parada”, diz, contando que está “na fila” para fazer uma cirurgia de mudança de sexo.
Motorista concursada há 13 anos, ela conta que, antes de assumir a transexualidade, fazia viagens por todo o Estado para levar pacientes a hospitais e clínicas especializadas. Como agora não viaja, perdeu o direito a horas extras e outros benefícios, passando a receber apenas o salário regular.
O advogado de Nilce, Maurício de Freitas, entrou com pedido de indenização na Justiça por assédio moral e discriminação. Ele quer, também, que sua cliente tenha reconhecido o direito de trabalhar vestido conforme sua opção sexual.
Numa audiência realizada na segunda-feira (30), no Fórum de Itu, foram ouvidas testemunhas que, segundo o advogado, atestaram a competência profissional do funcionário.
Outro lado
A prefeitura de Itu alegou que não há discriminação. De acordo com a chefia do setor, a motorista não tem sido escalada para viagens porque a ambulância que dirige sofreu avaria mecânica e está na oficina. A sentença deve ser dada em 40 dias.
Diversidade sexual
Procurado por telefone pelo G1 para comentar o assunto, Dimitri Sales, advogado e coordenador de políticas para diversidade sexual, órgão ligado à Secretaria da Justiça de São Paulo, informou que a Lei Estadual 10.948, de combate à homofobia, de 5 de novembro de 2001, destina garantir o tratamento igualitário entre qualquer cidadão e veta qualquer discriminação por conta da sexualidade do indivíduo.
“Ele [o transexual de Itu] tem identidade de gênero feminina. Acho que dirigir ambulância não é exclusivo de homens. Há mulheres que também dirigem. Portanto, não se pode impedir alguém de se vestir como mulher”, disse o advogado.
De acordo com Dimitri, transexual é aquele ou aquela que deseja alterar o corpo. Ele explica que o travesti é o indivíduo que tem identidade de gênero feminino, mas não faz a cirurgia. Já o homossexual é aquele ou aquela que se relaciona com pessoas do mesmo sexo.
Link para a notícia completa: http://g1.globo.com/Noticias/SaoPaulo/0,,MUL1070008-5605,00-MOTORISTA+TRANSEXUAL+DE+ITU+ENTRA+NA+JUSTICA+PARA+TRABALHAR+DE+VESTIDO+E+BA.html
DIREITOS FUNDAMENTAIS .NET 
Seria fantástico se um caso semelhante fosse abordado em Boston Legal. Certamente o advogado mais apropriado da banca seria o Alan Shore.
Igualmente seria muito bom se essa questão chegasse às nossas cortes superiores. Eu queria saber qual a opinião dos nossos ministros do STF sobre o assunto.
Por outro lado, bom mesmo seria se essa questão se resolvesse o mais rápido o possível para que a motorista deixasse de ser discriminada e voltasse ao seu trabalho.
Parabéns pelo Blog.
Grande abraço,
Ítalo Bezerra
Um caso típico do Alan Shore, teve um episódio parecido com Clarence que se vestia de mulher. Bateu uma saudade. :/
beijos!
Caro George,
gostaria na verdade somente de fazer uma pergunta acerca de alguns textos antigos seus aqui no blog, em particular o texto do “Katchanga”. Por isso peco de antemao ja desculpas por usar esse topico pra uma outra questao.
Ali, se eu entendi direito, voce busca argumentar por uma existencia de quase uma arbitrariedade nas decisoes juridicas, onde um juiz, ao aplicar uma norma juridica, ele pode acabar dar qualquer tipo de razao possivel para sua decisao, e ate mesmo para a interpretacao da norma em questao. Porem, fico pensando se esse problema nao é, em si mesmo, talvez o “grande problema” juridico lidado por Dworkin em quase toda sua obra. No caso, o problema da existencia de “Hard Cases” se localizaria exatamente entre o ambito da norma e de sua aplicacao. Dworkin busca exatamente argumentar da existencia de principios basicos existentes que poderiam regular a argumentacao juridica. No entanto, ele mesmo reconhece que a existencia de uma inevitabilidade interpretativa da norma em sua aplicacao. Nao haveria, em si mesmo, uma forma “verdadeira” de interpretar uma norma juridica no momento de sua aplicacao. Na verdade, a propria aplicacao é um ato de “criar” uma lei, ou, em um sentido menos forte, de criar a forma de como se entender aquela lei em questao. Oliver Holmes e a escola realista do direito acabam, por isso, afirmando que nao existe “a lei”, pois essa seria somente aquilo que o juiz faz naquele momento ao tomar uma decisao juridica, e que, naquele momento, a norma em questao é irrelevante, ainda que um instrumento guia para o juiz. Nesse sentido, fico pensando se a propria existencia do argumento “katchanga”, uma justificacao ad-hoc para a aplicacao da norma, simplesmente nao é inerente a propria ideia da lei enquanto um texto. Ha inumeras formas de se interpretar uma lei de acordo com, nem diria vontade, mas sim momento em que o juiz se encontra. Talvez, ao meu ver, a solucao mais plausivel para tal arbitrariedade justificativa seja nao a adocao de criterios racionais para um discurso argumentativo, porem de principios que possam guiar a propria interpretacao juridica. O que seriam tais principios dependeria em muito da sociedade em questao. Poderiamos pensar em principios utilitaristas, jusnaturalistas, liberais, sociais-democraticos, etc. Porem, o que se conecta a todos os principios é que eles sao, analiticamente, principios politicos morais (tal argumentacao é central em Dworkin em sua concepcao de uma conexao analitica entre lei e moral). Assim fica a minha questao, se a Katchanga nao seria em si inerente ao direito, cuja saida somente poderia se dar na existencia explicita de um grupo de principios guia para a interpretacao das normas legais em sua aplicacao. Poderia ser argumentado que principios em si mesmo tambem necessitam de uma interpretacao. Porem, a amplitude semantica de certos principios sao menores que outros – ha uma maior discussao sobre o que seria “solidariedade” que “justica”, mesmo principios substantivos de justica possuem em si um conteudo mais ou menos determinado -, e principios morais normalmente ja contam com toda uma tradicao interpretativa que se localiza implicitamente na sociedade em questao. Assim, me parece que a abordagem saindo da propria argumentacao juridica como ponto da interpretacao da propria norma possui um problema interno, a de inumeras racionalidades provaveis. A unica forma de sair de tal problema seria, entao, adotar de forma explicita um tipo de principio-guia. Assim, fico pensando, pois no preambulo e depois no titulo I, dos principios fundamentais, já ha uma serie de principios basicos que deveriam servir como guia acerca da aplicacao de normas e na resolucao dos “hard cases”. Desta forma, a existencia de qualquer norma poderia, e talvez deveria, ser interpretada a luz de tais principios, e qualquer tipo de resolucao que se afaste dos mesmos, ou cuja argumentacao juridica nao seja convincente em relacao a estes que realmente poderia ser, entao, afirmada como arbitraria.
Bem, peco desculpas por colocar nesse post a questao acima, mas o post do Katchanga ja tava bem atras…
PS: voce poderia enviar seu texto por meu email? Assim eu poderia dar uma lida nele, e mandar meus comentarios
Abracos,
Daniel
Daniel,
A teoria da Katchanga, se bem conheço, leva em consideração a existência de norma indeterminada, um mandado de otimização determinando que se cumpra o valor protegido pela norma da melhor forma possível em choque com outro mandado de otimização que determina que se faça o mesmo com outro valor.
Alexy acha que o método da proporcionalidade racionaliza a escolha de um ou outro princípio, tornando a solução do intérprete autorizado menos autoritária.
No entanto, se o método não é decisivo para a escolha de um ou outro princípio, isso permite que o intérprete malandramente escolha um por VONTADE (IRRACIONALIDADE) própria. Os motivos podem variar. O juiz pode estar comprado, o advogado pode acreditar que a escolha do princípio que protege o seu cliente é melhor do que o outro, o juizão pode querer aparecer, adotando um princípio que a média geral não escolheria – basta ver os juízes que consideram ser o EXAME DA OAB restrição muito alta ao princípio da liberdade de profissão. Com uma decisão dessas, o juiz, se não aparece na GLOBO, pelo menos tem um minuto de fama no site CONSULTOR JURÍDICO.
A escolha malandra dos princípios não impede que todos os intérpretes utilizem o método da proporcionalidade para defender o princípio que considera mais relevante.
Com isso utilizam a RACIONALIDADE para explicitar de maneira compreensível, metódica, uma decisão arbitrária.
Não que exista incoerência nisso. Com a razão, não explicamos somente ciência, mas também sentimentos, emoções, valores. Por isso, não há incoerência entre a tese da KATCHANGA e a TESE DE ALEXY. Aquela só explica algo que o ALEXY considera possível em sua própria tese.
2) Quanto ao uso dos valores da sociedade como método de solução para os hard cases, trata-se de ASPIRAÇÃO FILOSÓFICA, uma espécie de catecismo jurídico para que os intérpretes autozizados sejam bonzinhos na escolha (PROCESSO SUBJETIVO, NAO RACIONAL) de qual princípio( norma jurídica) aplicar.
Não confundo princípio com valor. Valor pertence ao mundo do ser. O princípio pertence ao dever ser, considera um valor como pressuposto de uma ordem, determinando sua aplicação na maior extensão possivel.
Lembro que o ALEXY, embora derrape um pouco para o plano do ser, para o processo de aplicação de norma indeterminada (ato de vontade), ESTABELECE como ponto de partida a norma jurídica (princípio). Já o DWORKIN estabelece como ponto de partida os VALORES adodados pela sociedade. Tenta racionalizar o PRÓPRIO PROCESSO DE TOMADA DE DECISÃO, e não a explicicitação desse processo.
Posso dizer que o DWORKIN tem as melhores das intençoes. Esse sim é contrário a katchanga, já que tenta racionar a própria vontade do intérprente, o que para os ADEPTOS DA KATCHANGA é incontrolável.
Se as boas intenções são o bastante para considerar a teoria de dworkin científica, essa já é outra discussão.
abraço…
só para exemplificar:
é garantido o direito a vida: texto
aplique o direito a vida na maior extensao possivel: norma
aplicacao efetiva: outra norma
O que Friedrich Muller, acompanhado por Eros, Lenio Streck e outros querem é entender que não existe uma norma em abstrato….só a norma criada pelo juiz é verdadeira norma.
Se for assim, realmente, não importa a katchanga, a maxima da proporcionalidade, o dworkin nem porcaria nenhuma.
Basta o estudo das decisoes dos juízes. Aqui não há espaço para o arbítrio do intérprete nao autorizado, que se limita a transcrever o arbitrio dos juizes.
Oi Joao Paulo,
obrigado pela resposta. Eu concordo com que voce disse. Porem, com relacao a cientificidade da proposta de Dworkin, e talvez de outros, acredito que poderiamos aqui, talvez, utilizar uma especie de diferenciacao que Weber fez entre o direito do ponto de vista da ciencia juridica com o do ponto de vista da sociologia. Em Weber as ciencias juridicas sao essencialmente dogmaticas, enquanto a sociologia empirica. Nesse caso, poderiamos entao abrir uma especie de dois leques de observacao da teoria legal. Um buscaria observar o direito enquanto uma pratica social que se da entre os individuos. Nesse caso, se adotarmos uma postura sistematica, poderiamos afirmar que o Direito é uma esfera da sociedade. Porem, a descricao que se da dentro dessa esfera deve sempre ser analisada atravez de principios cientificos contemporaneos, tais como causalidade, probabilidade, etc. Nesse sentido poderiamos entao afirmar que o direito atualmente nao é muito diferente daquilo que Kelsen, Weber, e mesmo Luhmann, afirmaram. A observacao nesse momento, por ser uma postura cientifica, se da claramente em terceira pessoa. Assim, saber o que é o Direito é saber o que acontece, e quais conexoes causais, regularidades, etc, que surgem entre as relacoes entre os individuos atraves da esfera legal.
Porem, se buscarmos uma perspectiva do Direito atraves das ciencias juridicas (e se o Weber esta correto em sua definicao desta), entao poderiamos dizer que o Direito nao é simplesmente uma esfera social, mas sim uma pratica social em que tomamos parte enquanto agentes. Assim, o Direito nao é mais observado, mas sim mesmo vivido. A vivencia do Direito faz com que tenhamos uma postura nao somente conceitualizadora e empirica desta, mas como tambem uma postura critica. A esfera legal, a partir desta perspectiva, pode ser melhorada, e talvez, deva ser melhorada, pois enquanto uma pratica, ela se relaciona diretamente com elementos da sociedade que nao sao simplesmente teorizado, mas senao vividos. Assim, a critica destes a aqueles que buscam conceber o Direito como uma esfera social e puramente empirica, é que o Direito é mais que isso. Pois diferentemente de outras ciencias, os atomos e as relacoes entre eles sao determinadas nao pela natureza, ou por Deus, mas sim por nos. Nos dizemos como o Direito tem que se comportar. Na verdade nos podemos influenciar em cada aspecto do Direito. Em um certo sentido o direito se apoia em nos, e nao nos nele. Muitos sociologos e filosofos partem desse pressuposto. Essa é a ideia da “construcao da realidade”. O Direito se comporta da forma X porque nos queremos que ele se comporte da forma X, porque nos o definimos como X, etc. Vale aqui duas analogias: Primeiro entre a teoria legal e a teoria economica. Pois esta mesma possui uma parte normativa que se baseia na parte empirica, e todas as regularidades existentes dentro da economia depende do tipo de economia em questao, pois um mesmo conceito economico funcionara diferente dentro de uma economia capitalista e de uma socialista. A segunda entre o Direito enquanto pratica e a Engenharia. Na Engenharia podemos criar algo, p.ex., um carro. Porem, se quisermos, podemos sempre melhorar esse carro, ou somente modifica-lo esteticamente. Porem, a Engenharia nunca deixa de se basear nas ciencias (alguns diriam que a Engenharia ate mesmo uma ciencia seria), e, no entanto, com a Engenharia sempre podemos influenciar naquilo que existe, torna-lo mais funcional, mais bonito, mais ecologico, etc. Existe a possibilidade da influencia de valores na formacao de um objeto e etc. Assim, se eu entendo corretamente Dworkin, e talvez outros mesmo, ele diria que sua teoria busca analisar o Direito enquanto uma pratica social, e nao enquanto uma esfera social. Nesse sentido, se algum dia tivessemos uma grande revisao conceitual do Direito, e fosse adotado o modelo proposto por Dworkin, poderiamos dizer que a esfera social do Direito nesse momento seria diferente da esfera social do Direito que temos atualmente. E assim, afirmacoes tais como da escola realista, como daqueles que voce citou em seu 2° post, seriam na verdade afirmacoes empiricamente falsas. E eles que na verdade nao estariam compreendendo o Direito como ele é.
No entanto devo dizer, concordo com voce na afirmacao que a cientificidade do Direito, se tomarmos o ponto de partida de Weber, so se daria, atualmente, dentro da analise postivista (ou ate mesmo dentro da analise realista) do direito. Porem nao sei se Dworkin, e outros desejam serem cientistas nessa forma, mas sim engenheiros do direito, ou seja, tecnicos que buscam cada vez mais tornar o Direito “melhor”.
Abracos,
Daniel
Daniel,
1-O Dworkin é um filósofo do Direito. Por isso é engenheiro.
O que discuto é o Cientista do Direito, que estuda o Direito Positivo, o constitucionalista, o penalista, o civilista, querer ser um engenheiro do Direito.
O filósofo do Direito, o Cientista do Direito agindo como filósofo, até mesmo o Arnaldo Jabor podem ser engenheiros do Direito.
2- O próprio Kelsen era filósofo. Democracia, justica, jurisdição constitucional foram assuntos tratados por esse autor sem referencia à norma de direito positivo. O próprio livro “teoria pura do Direito” é filosofia, um livro para ajudar a melhorar a Ciencia do Direito. Ajuda, por exemplo, a ver qual jurista está corrompido aos donos do poder.
Na maioria das vezes, os corrompidos cientistas querem justificar aplicação do Direito não baseada exclusivamente em norma jurídica…
O Direito é feito pelos fortes. Quanto a isso não há dúvida. A purificação da Ciência do Direito tem o nobre objetivo de evitar que os FORTES prevaleçam também na ciência. Evitando que os fortes mudem as regras do jogo (as normas) com palavras.
Norma de eficácia limitada…. princípio da reserva do possível? a quem interessa essas interpretações????????
Joao Paulo,
concordo em partes com que voce disse. Pois poderiamos aqui novamente ressaltar uma pequena questao, é possivel a ciencia do Direito? Se for, qual tipo de ciencia? Eu responderia depende. Se nao entendermos por ciencia simplesmente a busca descritiva da pratica legal, assim como as consequencias logicas das leis em sua relacao sistematica, entao eu diria que sim. No entanto, é possivel atraves dessa interpretacao entrar em um dos maiores problemas enfrentados pelo positivismo, o da reducao necessaria do objeto, ou seja, de caracterizar um grupo X de caracteristicas, de forma que, se X aparecer em um sistema social, entao aquele sistema social é um sistema legal (condicao de suficiencia), e que se X nao aparecer no sistema social analisado, entao tal sistema social nao é um sistema legal (condicao de necessidade). E o problema aqui é que, atraves da definicao dada acima de ciencia acaba por eliminar a possibilidade de ambas condicoes. Pois muitas vezes X pode surgir em sistemas sociais que nao sao vistos como sistemas legais, e por outro lado, muitas vezes certos sistemas legais nao possuem tal elemento X. Ha, nesse sentido, quase uma impossibilidade empirica de se reduzir um sistema legal a caracteristicas basicas que possam ser universalizadas. Cada sociedade possui o seu “ambiente” empirico do Direito, ou seja, cada sociedade possui suas praticas sociais que sao caracterizadas como Direito que no entanto podem nao ser reproduzidas em outras sociedades. Assim, a ciencia juridica é por excelencia descritiva, porem incapaz de ser universal. Assim, nesse sentido, uma ciencia juridica é semelhante a sociologia, que busca descrever as conexoes logicas existentes entre os “atomos” (normas) naquele sistema social, e que no maximo faz predicoes acerca daquele ambiente, sendo no entanto, inaplicavel as mesmas predicoes e afirmacoes causais em um outro ambiente.
Por outro lado, Dworkin mesmo negava a possibilidade da ciencia juridica enquanto uma ciencia “forte” pelo simples fato que a aplicacao de normas é essencialmente um procedimento hermeneutico, que no fim sempre depende do gosto do fregues. Nao ha como um texto ser algo e ponto. Ha sempre essa amplitude semantica dentro do proprio contexto da interpretacao da norma. Palavras, mesmo que nao modificado seu signo, sao passiveis de terem um significado amplo, ainda mais quando em conexoes com outras palavras. Uma ciencia juridica, nesse sentido, é como uma ciencia literaria, buscando antes de tudo criar tipos de forma de se interpretar um texto e justificar tais formas de interpretacao. Todos os atomos sao em si mesmo interpretaveis, assim, fazer tal ciencia ja é em si mesmo realizar interpretacoes que exigem o envolvimento de valores pessoais.
Agora, é possivel uma ciencia juridica mais forte, talvez como uma fisica, ou ao menos uma psicologia cognitiva? Eu tenho minhas ressalvas, mas a questao aqui é saber se podemos separar a analise do Direito da pratica do Direito. Se pudermos, entao uma ciencia é possivel, ainda que nao soubessemos quao forte ela seria. Se nao pudermos realizar essa separacao, entao nao vejo como uma ciencia do Direito seria possivel, visto uma conexao logica com a propria interpretacao juridica.
Abracos,
Daniel
É, de fato, a crise existencial que vivemos. A sociedade não respeita, e, nem aceita padrões considerados por ela fora do normal.
Esta situação, só é considerada fora do comum, devido a cultura que possuímos já “enraizada” há anos, graças ao catolicismo radical e exacerbado.
Nada contra à religião. Mas, creio que a sociedade precisa mudar em muito sua forma egoisticamente de pensar.
Os Direitos Fundamentais estão ai, para serem respeitados, são prerrogativas de todo e qualquer indivíduo.