Há uma fábula, conhecida como a “fábula do asno de Buridano”, que diz mais ou menos assim:
O dono de um asno resolveu fazer um experimento. Deixou o seu animal sem comer e sem beber por dois dias, parado exatamente no meio do estábulo. No terceiro dia, sabendo que o animal estava faminto e sedendo, colocou uma pilha de feno em um canto do estábulo e, no outro canto, colocou um balde de água, para ver qual dos dois o animal escolheria primeiro. Como a comida e a bebida foram colocadas em lugares eqüidistantes em relação ao ponto em que o animal estava, o asno ficou paralisado e indeciso sem saber se deveria primeiro matar a fome ou saciar a sede. No dia seguinte, ainda com fome e com sede, o pobre asno morreu.
Tirando as considerações de índole ambiental que essa história poderia implicar, gostaria de fazer uma correlação entre a fábula do asno de Buridano e a regra da proibição do “non liquet”, bem conhecida dos juristas, a fim de tentar encontrar uma das muitas causas para o problema da “katchanga”.
A expressão latina “non liquet” é uma abreviatura da frase “iuravi mihi non liquere, atque ita iudicatu illo solutus sum”, que significa mais ou menos isso: “jurei que o caso não estava claro o suficiente e, em conseqüência, fiquei livre daquele julgamento”. Ao declarar o “non liquet”, o juiz romano se eximia da obrigação de julgar os casos nos quais a resposta jurídica não era tão nítida.
Na atual fase de evolução do direito, vigora a regra da proibição do “non liquet”, ou seja, os juízes devem julgar todos os conflitos que lhes são submetidos, mesmo que não estejam seguros sobre qual é a melhor solução. Por isso, o juiz não pode ser como o “asno de Buridano”, que, apesar de estar com muita sede e com muita fome, morreu indeciso diante da água e da comida que lhe forneceram. O sistema jurídico não aceita mais esse tipo de indecisão por parte do juiz. Ele tem que proferir sua sentença de qualquer maneira, ainda que não esteja convencido plenamente sobre a justeza do resultado.
A utilidade prática da proibição “non liquet” é inegável. Se o juiz se eximisse de proferir uma decisão toda vez que estivesse em dúvida, haveria grande probabilidade de o sistema entrar em colapso, pois são muitas as situações em que isso ocorre.
Mesmo assim, ouso conjecturar que, provavelmente, uma das principais causas da tradicional arrogância e empáfia de muitos juízes decorre, em alguma medida, dessa obrigação a eles imposta de terem que decidir tudo, de não poderem demonstrar ou confessar ignorância. A proibição “non liquet” não abre espaço para que os juízes exercitem a humildade intelectual. Em conseqüência, muitas vezes, o juiz, inconscientemente, transforma essa obrigação de julgar tudo em uma falsa crença de que sabe tudo e que é, portanto, capaz de ser o senhor onipresente e onisciente da verdade e da justiça.
Ao lado do “non liquet”, foram desenvolvidos, ao longo da história do direito, mecanismos para reduzir o arbítrio que naturalmente resulta dessa arrogância intelectual. O mais importante, sem dúvida, é o dever imposto aos juízes de fundamentar as decisões. O magistrado tem que apresentar, na sua sentença, as razões do seu convencimento.
Ora, mas como justificar com objetividade as escolhas se muitas vezes os próprios juízes não sabem com certeza o que motivou a sua decisão, nem possuem tempo nem estrutura material para elaborar uma solução consistente?
Por causa disso, os juízes acabam desenvolvendo técnicas argumentativas que servem para tudo, mas não dizem nada. São as famosas “katchangas”, palavrinhas mágicas que não passam de subterfúgios utilizados pela prática judicial para dar ao juiz uma possibilidade de “fundamentar” o julgado sem apresentar argumentações consistentes. “Julgo de tal modo porque essa é a solução mais razoável”. “Decido assim, pois é a solução mais compatível com interesse público”. “Determino isso, em razão dos bons costumes”. Eis algumas “katchangas” bem conhecidas…
As “katchangas” são como as previsões dos astrólogos: explicam tudo, justificando todo e qualquer resultado que se queira encontrar. E não há nada que possa refutá-las, já que seu conteúdo é aberto o suficiente para se amoldar a todas as situações, conforme os interesses pessoais de quem as cita.
No fundo, as “katchangas” são meros placebos argumentativos auto-ministrados pelos juízes para aliviarem psicologicamente a angústia de não serem capazes de encontrar argumentos racionais para tudo.
O problema é que, apesar de serem meros placebos, as “katchangas” infelizmente possuem efeitos colaterais sérios. O mais grave é, sem dúvida, a transformação da argumentação jurídica em uma técnica irracional e, portanto, arbitrária, tudo o que o direito historicamente combateu. Por isso, as “katchangas” também precisam ser combatidas.
Talvez esteja na hora de trocar esses placebos por remédios de verdade. Para isso, creio eu, pode-se começar estimulando a humildade judicial.
Não creio que seja necessário acabar com a proibição do “non liquet”. Isso seria um retrocesso impensável. Um bom começo seria estimular a prática da auto-crítica entre os juízes, conforme recomenda o método do “feeling”… Mas isso é uma outra história, a ser analisada por outro post da série “filosofia barata do direito”.
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George,
A questão do “non liquet” fica bastante interessante se pensada em conjunto com as antinomias reais. E as Katchangas se pensadas com base no verdadeiro feeling, que é, creio eu, a dialética interna Aristotélica. A humildade tem de ter lugar, e o julgador deve estar dispoosto a mudar de opinião.
Outro caso que me atormenta a muito tempo é pensar em non liquet e ao mesmo tempo conceber o não julgamento do mérito com base no art. 269 do CPC. Simplesmente antagônicos. Com tantas normas, dignas de um verdadeiro Pantagruelismo legislativo, o spirit pro forma prevalece.
O Asno de Buridano esteve prestes a escolher um dos dois, pensemos assim, e preferiu não fazê-lo porque resolveu se vingar do dono a custa da propria vida. Pensou ele “ele maldito vai ver, vai ter que carregar as carroças sozinho, ninguém mandou me deixar morrer de sede e de fome”. Assim, a norma se vinga também.
Na Corte Internacional de Justiça (CIJ-ICJ) é expressamente permitido o non liquet (tá na Carta da ONU, não lembro o artigo).
Thiago,
você tem razão quanto às influências dos filósofos gregos na formulação do método do feeling. E não só Aristóteles, mas também Sócrates, com a sua maiêutica, nos recomendando a questionar tudo, a duvidar de tudo, inclusive de nossas convicções, tentando “preparar” nossa mente pela depuração dos nossos próprios preconceitos. De Aristóteles, temos o otimismo epistemológico, que talvez Sócrates não tenha com tanta ênfase. A crença de que é possível conhecer cada vez mais e que o conhecimento é um dom pertencente a todos os homens e não apenas a uns sábios escolhidos.
As extinções do processo sem resolução do mérito (267 do CPC), muitas vezes, são piores do que as katchangas, pois negam a jurisdição. Em alguns casos, elas são necessárias. Mas muitas vezes o juiz a adota como “válvula de escape” para não ter que se pronunciar. Aliás, talvez pior do que isso, são os pressupostos processuais do recurso (prequestionamento e cia).
Igor,
obrigado pela informação.
Fiz uma pesquisa “via google” e, de fato, encontrei algo parecido. Me parece que o artigo é o 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Por isso, já exclui do texto a parte em que eu disse que desconhecia qualquer sistema judicial que aceitasse o non liquet.
O livro pesquisado foi este (em inglês):
http://books.google.com/books?id=xtHWMliTaZgC&pg=PA99&lpg=PA99&dq=non-liquet+UN&source=bl&ots=B1JfsIvSfo&sig=J8G9N5YCabZvEwiFUFyQA_qeXKQ&hl=pt-BR&sa=X&oi=book_result&resnum=3&ct=result
Grande George, gostaria de lhe dar os parabéns pelo artigo, realmente impressiona. Aproveito, igualmente, a oportunidade para saber o que você acha desta recente decisão do STJ:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS QUE ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, APÓS A CF DE 1988. ATOS NULOS. TRANSCURSO DE QUASE 20 ANOS. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CUMPRIDO, MESMO CONTADO APÓS A LEI 9.784/99, ART. 55.
PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
1. O poder-dever da Administração de invalidar seus próprios atos encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, de índole constitucional, pela evidente razão de que os administrados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada da autotutela do Poder Público.
2. O art. 55 da Lei 9.784/99 funda-se na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público, estipulando o prazo decadencial de 5 anos para a revisão dos atos administrativos viciosos e permitindo, a contrario sensu, a manutenção da eficácia dos mesmos, após o transcurso do interregno qüinqüenal, mediante a convalidação ex ope temporis, que tem aplicação excepcional a situações típicas e extremas, assim consideradas aquelas em que avulta grave lesão a direito subjetivo, sendo o seu titular isento de responsabilidade pelo ato eivado de vício.
3. A infringência à legalidade por um ato administrativo, sob o ponto de vista abstrato, sempre será prejudicial ao interesse público; por outro lado, quando analisada em face das circunstâncias do caso concreto, nem sempre sua anulação será a melhor solução. Em face da dinâmica das relações jurídicas sociais, haverá casos em que o próprio interesse da coletividade será melhor atendido com a subsistência do ato nascido de forma irregular.
4. O poder da Administração, dest’arte, não é absoluto, de forma que a recomposição da ordem jurídica violada está condicionada primordialmente ao interesse público. O decurso do tempo, em certos casos, é capaz de tornar a anulação de um ato ilegal claramente prejudicial ao interesse público, finalidade precípua da atividade exercida pela Administração.
5. Cumprir a lei nem que o mundo pereça é uma atitude que não tem mais o abono da Ciência Jurídica, neste tempo em que o espírito da justiça se apóia nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando que a razoabilidade é a medida sempre preferível para se mensurar o acerto ou desacerto de uma solução jurídica.
6. Os atos que efetivaram os ora recorrentes no serviço público da Assembléia Legislativa da Paraíba, sem a prévia aprovação em concurso público e após a vigência da norma prevista no art. 37, II da Constituição Federal, é induvidosamente ilegal, no entanto, o transcurso de quase vinte anos tornou a situação irreversível, convalidando os seus efeitos, em apreço ao postulado da segurança jurídica, máxime se considerando, como neste caso, que alguns dos nomeados até já se aposentaram (4), tendo sido os atos respectivos aprovados pela Corte de Contas Paraibana.
7. A singularidade deste caso o extrema de quaisquer outros e impõe a prevalência do princípio da segurança jurídica na ponderação dos valores em questão (legalidade vs segurança), não se podendo fechar os olhos à realidade e aplicar a norma jurídica como se incidisse em ambiente de absoluta abstratividade.
8. Recurso Ordinário provido, para assegurar o direito dos impetrantes de permanecerem nos seus respectivos cargos nos quadros da Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba e de preservarem as suas aposentadorias.
(RMS 25652/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 13/10/2008)
A utilização das técnicas de interpretação constitucional, se assim posso dizer, pós-positivista, podem relegar, de acordo com a conveniência do julgador, sempre a um segundo plano?
Grande abraço
Leonardo Carvalho
George, retifico o final da mensagem, a qual fica assim redigida:
“A utilização das técnicas de interpretação constitucional, se assim posso dizer, pós-positivista, podem relegar o principio da legalidade, de acordo com a conveniência do julgador, sempre a um segundo plano?”
Desculpe o inconveniente, abraço
Leonardo Carvalho
George,
Muito bem colocada sua postagem sobre o non liquet, cujos efeitos, a meu ver, em relação aos juízos singulares são mais visíveis que em relação aos juízos coletivos. Explico meu ponto de vista.
Nas sessões do Supremo, seja nos julgamentos pelas Turmas ou pelo Pleno, a dialeticidade tende a ser maior, porque, em tese, ao argumento de um Ministro que atue como relator, serão contrapostos – mas não sempre – argumentos que poderão vir a confirmar aquele posicionamento ou a minar determinados – ou todos os – aspectos seus. O mesmo não acontece quando um único Ministro decide uma questão, pois não há referida dialeticidade.
É claro que também pode haver dialeticidade quando um só juiz julga a causa, o que, tenho a intuição, mas não a convicção, de que deva acontecer pouco ou em algumas poucas causas, já que é um exercício que provoca certa exaustão do julgador – que se preocupa em pensar em argumentos que possam derrubar suas conclusões – e consequente lentidão – porque as causas demorariam a ser julgadas.
Daí, talvez, a dúvida do asno de Buridano seja a mesma dos juízes, é claro que com suas devidas adequações: no caso do primeiro, na dúvida melhor seria morrer; no caso do segundo, na dúvida melhor utilizar um argumento fraco e genérico. Enquanto que o mais sensato seria: comer um pouco de feno e beber um pouco de água, ou, no caso dos juízes, na dúvida sobre a melhor solução de uma causa, debater a causa – com seus botões, com outros juízes, com os advogados dos litigantes – até que se chegasse a uma conclusão que se lhe convencesse ou pelo menos se lhe mostrasse como a mais satisfatória.
Grande Leonardo,
estou com um post quase pronto que talvez possa responder com mais profundidade ou seu questionamento.
A ementa referida, na minha ótica, atingiu um nível de consistência razoável. Deu pra perceber os dois lados da questão e o motivo pelo qual o julgador optou pela segurança jurídica.
Quanto à questão da legalidade, talvez também ajude o seguinte post:
https://direitosfundamentais.net/2008/12/10/a-lei-e-os-precedentes-sao-meros-topoi-argumentativos/
Grande abraço,
George
Pois é, Júlio. Também concordo com você ainda que tenho minhas críticas aos julgamentos colegiados tal como existem na prática. Veja este post:
https://direitosfundamentais.net/2008/09/22/com-o-relator-o-%e2%80%9cefeito-manada%e2%80%9d-nos-julgamentos-colegiados/
Mas creio que o importante é mesmo o debate, a discussão, a dialética. O engradecimento pela crítica. A construção de consensos quando eles são possíveis.
Particularmente, não gosto do estilo de Habermas, nem de algumas idéias que ele defende. Mas a sua ação comunicativa, na medida em que recomenda essa busca do consenso através do discurso racional, tem seus méritos.
George
George,
esse livro “o Espírito das Leis internacionais” parece ser bem interessante, a partir da apredentação:
“A série O Espírito das Leis, editado por Alan Watson, ilumina a natureza dos sistemas legais pelo mundo. Títulos da série são concebidos menos sobre regras legais e mais sobre os relacionamentos do Direito de cada sistema com a religião e a perspectiva moral; o grau de complexidade e abstração; classificações; atitudes para possíveis fontes do Direito, Autoridade, e Valores inseridos no Direito. A série aborda tópicos como Direito Romano, Direito Chinês, Direito Bíblico, Direito Canônico,
Common Law, Direito Islâmico, Direito Japonês, e Direito Internacional.”
É possível que quanto mais radical o sistema legal, como os sistemas que tem sua lex matter em texto sagrado, menos se admita o Non Liquet. O Capítulo 5 (Coerência e Sofisticação), abordando analogia, lacunas e regras e padrões e intertemporalidade, “a parede do non liquet” é bem abordada. Pena que muitas páginas não podem ser visualizadas. Vou procurar na biblioteca para ver se encontro.
Prezados leitores,
Considerando a analogia feita pelo prof.º George entre a fábula do asno e o princípio do ´´ non liquet “, percebe-se que as duas alternativas que estavam à disposição do asno eram úteis para abrandar o seu sofrimento, ou seja, tanto ele optando pela água ou pelo feno, teria o asno resolvido parte dos seus problemas. Agora, transportando este consideração para a analogia com o princípio do ´´ non liquet “, ainda que o juiz resida em dúvida em relação a determinado caso, haverá para ele, tal como para o asno, algumas opções para ele amenizar o seu problema, se não no todo ao menos em parte. E quais seriam essas opções? No meu entender, seriam as demais fontes do Direito (analogia, jurisprudência, costumes etc). Nesse sentido, entendo que se o juiz não escolhesse algumas das opções disponíveis, a exemplo do asno, não estariamos diante do princípio do ´´ non liquet “, pois este é inaceitável em nosso ordenamento, mas sim diante d ateoria da katchanga, que por sua subjetividade, contribui para ´´ matar “ o sistema, ou, nas palavras do prof.º George ´´ (…) transformação da argumentação jurídica em uma técnica irracional e, portanto, arbitrária, tudo o que o direito historicamente combateu “.
Conheço o blog de um juiz metido a filósofo que arrependido diante de uma sentença sua, se não me engano forçado a dar em audiência por força da proibição do non liquet, acabou, depois, para fazer melhor justiça e quem sabe por humildade, alterando-a.
Claro que isso do ponto de vista processual foi uma grande heresia e, nesse particular, seria fácil anular a segunda sentença substitutiva da primeira, mas, na prática, deixou bem claro ao órgão recursal que se arrependeu do seu primeiro julgamento, deixando o mérito com mais uma opinão favorável ao beneficiário da sentença herética.
Isso foi a muitos post atrás, ou estou enganado?
A katchanga tambem tem origem na PREGUICA DOS JUIZES DE ESTUDAREM um pouco mais!
Esses dias vi um grande jurista-juiz, que escreveu inclusive UM CODIGO PENAL COMENTADO BASTANTE LIDO, falando uma sandice: disse que ha normas do codigo penal com inconstitucionalidade patente, MAS QUE O JUIZ nao pode declara-las inconstitucionais, APENAS O STF PODE.
Nao foi uma KATCHANGA, POIS nao solucionou caso concreto. Mas dah pistas de que O JUIZO HA TEMPOS nao pega num livro de constitucional. Nao leu nem o Ruy Barbosa.
Com o seu ar de prepotencia, nada me tira da cabeca de que ele eh um KATCHANGADOR DE PRIMEIRA.
“juiz metido a filosofo?” nada me tira da cabeca que o GEORGE eh adepto das ideias do movimento :DIREITO ACHADO NA RUA. As intencoes desse movimento sao das melhores, mas eh de uma acientificidade de dar doh!
valeu
Minotauro,
Raul Seixas inquiriu a ciência, a irrefutável ciência:
“Mas todo mundo explica
Explica, Freud, o padre explica, Krishnamurti tá
vendendo
A explicação na livraria, que lhe faz a prestação
Que tem Platão que explica, que explica tudo tão bem vai lá que
Todo mundo explica
protestante, o auto-falante, o zen-budismo,
Brahma, Skol
Capitalismo oculta um cofre de fá, fé, fi, finalismo
Hare Krishna, e dando a dica enquanto aquele
papagaio
Curupaca e implica
Com o carimbo positivo da ciência que aprova
e classifica
O que é que a ciência tem?
Tem lápis de calcular
Que é mais que a ciência tem?
Borracha prá depois apagar
Você já foi ao espelho, nego?
Não?
Então vá!” (Raul Seixas – Todo Mundo Explica)
A cientificidade está presente no Direito achado na Rua, permeado por uma intensa relação dialógica e dialética com outros campos do saber, a sociologia, a ciência política, a filosofia etc.
George e Colegas,
Lembrei do conto de Edgar Alan Poe sobre o Gato Preto, bem pertinente ao caso também.
Narra o episódio de um Homem, sua mulher e varios animais de estimação.
A mulher, que era muito superticiosa, quando se referia a inteligência dos gatos, aludia com frequência que gatos negros
eram bruxas disfarçadas.
O Gato de nome Pluto era o animal preferido e camarada da personagem principal, que adorava animais.
Devido a crescente irritabilidade provocada no personagem principal por meio da bebida, todos ao seu redor, incluíndo todos seus animais de estimação e sua mulher, começaram a sentir sua mudança, no comportamento e no caráter.
Certo dia, seu maior companheiro, o gato Pluto o estranhou e o mordeu, situação na qual a personagem sacou um canivete enquanto segurava o gato pelo pescoço e deliberadamente lhe arrancou um olho.
São macabras as descrições gélidas do Gato sem um dos olhos circulando pela casa.
Neste sentido, Alan Poe nos brinda com uma espetacular análise da perversidade:
“… La filosofía no tiene en cuenta a este espíritu. Sin embargo, estoy tan seguro de que mi
alma existe como de que la perversidad es uno de los impulsos primordiales del corazón humano… una de
las facultades primarias indivisibles, uno de los sentimientos que dirigen el carácter del hombre. ¿Quién no
se ha sorprendido a sí mismo cien veces en los momentos en que cometía una acción estúpida o malvada
por la simple razón de que no debía cometerla? ¿No hay en nosotros una tendencia permanente, que nos
enfrenta con el sentido común, a transgredir lo que constituye la Ley por el simple hecho de serlo (existir)?”
“Y ese insondable anhelo que tenía el alma de vejarse a sí misma, de violentar su naturaleza, de hacer el mal por el mal mismo”
Com lágrimas nos olhos, e o ódio que sentiu por já ter sido amado pelo gato, o fizeram (segundo narra a personagem)
enforcar o gato, pendurando-o pelo pescoço a uma árvore. Pronto, agora o gato estava morto.
Não contarei tudo, para não estragar a leitura de que não leu, mas o evento que segue, com a peculiaridade da imagem na parede que não se danificou com o incêndio, e depois a outra morte que se segue, e outra relação com a parede nos dizem, com escólio na mulher, que o Gato é a Katchanga, e também o Asno de Burido.
Minotauro,
já confessei abertamente a principal influência do método jurídico que defendo: Karl Popper.
Popper é um dos mais respeitados e seguidos filósofos entre os… cientistas.
E o mais curioso é que ele é considerado por muitos como um filósofo “de direita”.
Talvez no próximo post eu consiga esclarecer melhor a minha proposta de cientificidade do direito a partir das idéias epistemológicas do Popper.
Ah, eu não teria nenhuma vergonha de fazer parte do movimento direito achado na rua, nem do movimento direito alternativo ou de qualquer outro movimento de esquerda, pois minhas afinações ideológicas são muito parecidas. Já fiz parte, no passado, por exemplo do “Juízes para a Democracia”. Só saí porque não gostei das divisões internas lá existentes.
No fundo, todos queremos um mundo melhor, mais igualitário, mais solidário, mais democrático, mais livre, com menos sofrimento…
Thiago,
a citação do Raul foi bem lembrada. Muito boa…
George
Certa vez um homem, ao chegar no tribunal divino, fazia sua propria defesa almejando caminhar em direção ao céu, logo em frente, estava o julgador supremo, e com o poder de decidir o caso, fez varias perguntas para poder proferir a melhor decisão, sem Katchangadas.
Julgador: Oi meu jovem, me diz um pouco da sua personalidade, e o que você contribuiu para o mundo
Réu: Excelentíssimo , sempre fui uma pessoa boa em toda minha vida, sempre lutei por um mundo com mais igualdade, mais democrático, mais livre e com menos sofrimento, e é por essas razões, que mereço ir para o céu.
Julgador: Sim, Suas alegações estão todas corretas, e com o poder que tenho de decidir, o condeno ao Inferno.
Réu: Mas Excelentíssimo, isso é uma injustiça, tudo bem que não sou perfeito, mas no fundo, sempre quis o melhor para o mundo.
Fundamentação:
O réu, como ele mencionou e eu confirmo, sempre lutou por um mundo melhor e com menos sofrimento, porem, o mundo que vivia, era apenas o seu mundo, lutou pelo seu mundo melhor, lutou pelo seu mundo ser mais democrático e lutou pelo seu mundo ter menos sofrimento, nada fazendo pelo mundo dos outros, não lutava pelo sofrimento alheio, apenas pelo seu sofrimento, não posso deixar de comentar que pensava sim nas classes inferiores, achava um absurdo todos aqueles problemas sociais, mas nada vez para reverter a situação, MAS NO FUNDO, almejava um mundo melhor, e esse tribunal, tem como regra, apenas julgar as pessoas pelo seus atos, e não pelo seus pensamentos, e é a partir desse conceito, que esse tribunal, o condena ao Inferno.
Caro amigo George, a palavra mais adequada, não seria direito achado na rua, e sim, direito encontrado no sofrimento, pois é o sofrimento, que o faz querer justiça, Certamente criaremos esse movimento, e do mesmo modo, prefiro acreditar que o juiz deve decidir de acordo com o melhor para a sociedade, sempre se colocando no lugar das partes, tendo como princípios, o Amor e a Solidariedade.
Sei que 2 mil anos atrás, um homem disse que tínhamos que amar as pessoas, como amamos nós mesmos, ajudar as pessoas que estão ao nosso redor, e por essa teoria, foi assassinado, talvez a sociedade tenha um trauma antigo, porem acredito que essa é a única teoria que certamente jamais encontraremos provas de sua falsidade.
Desculpe o modo de escrever, não estou nem regando minha semente, ainda estou plantando, mas um dia chego lá.
retirado de uma noticia do blog do promotor 09/01/2009
“Não há nada mais primário e mesquinho do que enxergar os atos alheios pelo ângulo exclusivo da acusação. Não se deve pensar, aquele fez mal à minha filha. Pense antes, minha filha fez mal a alguém.”
Maitê proença
Hugo, George e Colegas,
Bastante interessante a ponderação do Hugo, coincide com um texto que recebi e estou lendo misteriosamente (!?) e que me levou a outro texto.
O texto que recebi graças a George, portanto meu muito obrigado, é : The Fundamental Rights Controversy: The Essential Contradictions of Normative Constitucional Scholarship (de Paul Brest);
O texto a que fui levado é: Unspeakable Ethics, Unnatural Law (de Arthur Allen Leff).
A epígrafe do que recebi, e que me levou ao outro, diz mais ou menos assim:
[Tudo que posso dizer é isso: Parece como se nós fossemos tudo que temos. Dado o que sabemos sobre nós mesmos e sobre cada um, isto é um extraordinário prospécto desanimador; olhando ao redor do mundo, parece que, se todos os homens são irmãos, o modelo normativo é Cain e Abel.
Nenhuma razão, nem o amor, nem mesmo o terror, parecem ter funcionado para nos fazer “bons”, e pior do que isso,
não há razão porquê qualquer coisa faria. Apenas se a éthica fosse alguma coisa “indizível” por nós, poderia o Direito ser “não natural”, e então “indesafiável”. ] (Na verdade esta parte não está na epígrafe, mas faz parte do original, suprimido)
“Como as coisas estão, tudo é para ganhar.
Não obstante:
Bombardear bebês com Napalm é ruim.
Deixar os pobres famintos é piração.
Comprar e vender uns aos outros é depravado…
Aqueles que levantaram-se para e morreram resistindo
Hitler, Stalin, Amin, e Pol Pot – e o General Custer também – ganharam a salvação.
Aqueles que consentiram mereçem ser condenados.
Tem no mundo uma coisa como maligna.
[Todos juntos agora:] SEZ WHO [QUEM DISSE?]
Deus nos ajude.”
Expressa-se por meio desta epígrafe um grande problema existente em todas as áreas do saber, com a utilização do mote americano “The Grand Sez Who” ou simplesmente “Sez Who”, utilizado logo após alguém expressar um ponto de vista, e que serve para questionar a legitimação e a verdade ultima daquele ponto de vista. Uma conhecida batalha entre o Absolutismo e o Relativismo.
No caso do Réu citado por Hugo, ele diria ao Julgador, após ser condenado ao inferno por não agir como deveria : SEZ WHO
Se se quiser aprofundar mais, o Julgador responde: A bíblia ou ainda, a Constituição. [Fica subentendido então que elas estão certas.] Ao que o Réu Replica: Sez Who
Ou sobre a teoria do Homem morto a cerca de 2 mil anos atrás, sobre amar as pessoas e sua morte: SEZ WHO
Ou sobre a semente, que poderia ser muito bem aquela sobre a qual Osho se refere (Parábola da semente de Mostarda):
“Os discipulos perguntaram a Jesus:
Diganos: Com que se parece o Reino dos Céus?
Ele lhes disse:
É como a semente de mostarda –
A menor dentre todas as sementes,
mas, quando cai em terra fértil,
dá origem a uma grande árvore,
que se torna abrigo para todos os pássaros do céu” Indaga-se novamente: SEZ WHO
Arthur Allen Leff (Professor Leff) (1935-1981) morreu poucos anos após publicar este artigo (o a que fui levado), e era professor de Direito na Faculdade de Direito de Yale, sendo mais conhecido por uma série de artigos examinando se existe alternativa ou precedência entre Direito Legislado e a Moral. A resposta a esta indagação é negativa e ele segue as consequencias de suas conclusões lógicas.
O primeiro maior trabalho do professor Leff (Análise Econômica do Direito: Algum Realismo sobre Nominalismo) seria supostamente uma crítica ao livro Homônimo de Richard Posner. Na realidade é uma crítica do uso de qualquer metodologia singular que pretenda estipular regras normativas para Direito e Moralidade. O trabalho ainda permanece como a maior crítica ao modelo de Posner e de um modo geral a análise econômica, e é geralmente e usualmente lido nos sipósios e graduações de análise econômica.
O Prof. Leff faz duas proposições fundamentais em seu texto sobre análise econômica: (1) Que todos os modelos são apenas limitadíssimas visões do mundo real. Quando Posner enxerga o mundo por meio do modelo econômico, muito mais está escondido do que revelado. (2) Não existe sistema lógico para preferir um modelo à outro (e.g econômico, social, político etc) a menos que sejam inseridos axiomas previamente naquele sistema lógico.
Com efeito, Leff nota que a abertura do trabalho de Posner apenas faz isso – insere uma proposição em que o comportamento econômico racional é preferível a outro comportamento.
Leff segue a perspicácia lógica de suas conclusões e verifica que, usando a lógica, similarmente não há modos para provar que qualquer ato particular, não importando qual horrível tenha sido, seja normativamente errado.
Ou, colocando de outra maneira: uma pessoa nunca poderá provar para outra pessoa que um particular grupo de atos ou comportamentos seja certo ou que um grupo diferente de comportamentos seja errado, asseverando:
“E colocarei a presente situação tão clara quanto possível: Não há maneira de ‘provar’ que bombardiar bebês com Napalm é ruim exceto se se estabelecer ou definir isto em um jogo (de uma conclusão), e posteriormente deslizando isso, em sussurro, como conclusão”
O Prof. Leff continuou suas críticas das tentativas de descobrir regras normativas no “Direito e na Moralidade”, no “Direito
e na Tecnologia: Na Costa do Nulo” e “Ética indizível, Direito Não Natural”
Nesses trabalhos o prof. Leff tenta identificar se a moralidade normativa pode existir sem Deus.
Bastante interessantes as conclusões a que chega. Este foi mais fácil encontrar porque está sediado no scribd :)
muito bom esse pequeno artigo matou uma duvida muito grande sobre o assunto parabens
Na prática existe o “non liquet”, pois são tantos os recursos e impugnações que a justiça permite para que o juiz chegue à “verdade” que o processo se arrasta por décadas e aquele juiz a quem inicialmente foi atribuída a causa acabará não o julgando.
Tomei a liberdade de citar seu blog em meu facebook. Parece que o Supremo resolveu afastar temporariamente a vedação ao “non liquet”. O pior é que isto nos dá a impressão de estarmos diante do personagem da fábula….
Interessante que em se contrapondo ao “non liquet”, existe o outro “jura novit curia”. No primeiro o juiz declina à judicância por razões cognitivas ou de foro íntimo, enquanto que, no outro, se presume “ex cathedra” pela excelsa sumidade do magistrado, como aquele enciclopédico que domina tudo acerca do direito, daí que nesta vertente exsurge mais outro proprio a quem julga “da mihi factum dabo tibi jus”. No Brasil prevalecem os dois últimos. Ainda, em face a LICC e ao CPC, o juiz não pode se eximir, mas sim, deve se valer da heterointegração da norma para suprir lacunas na legislação, supletivamente com o uso dos costumes, dos principios gerais do direito, da analogia, etc.
Lamentável o comentário sobre os juízes, generalizando-os como se todos fossem arrogantes e cheios de empáfia. Ou trata-se de uma visão embasada na própria personalidade e desempenho da função ou revela uma total ignorância sobre a grande maioria dos magistrados.
O ilustre articulista, aliás, ilustre não, o excelentíssimo Juiz articulista deveria reconhecer que a generalização foi infeliz e retirar do texto tais comentários, tal qual fez em relação à inexistência do “non liquet”. Assim, seria ainda mais honesto com seus leitores, admitindo que também desconhece o universo da magistratura nacional.
Ainda restariam, porém, seus alunos. Desejo-lhes melhor sorte…
Daniel Viana
Juiz do Trabalho
Prezado Daniel,
reconheço que, se generalizei, o fiz inconscientemente. É óbvio que nem todos os juízes são arrogantes. Aliás, penso que não sou, mas isso já é uma atitude de arrogância.
Certamente, farei a correção no texto para evitar a generalização. De qualquer modo, o ponto central continua: a obrigação de tudo julgar leva a uma falsa crença de omnisciência. Isso me parece inegável.