Archive for Janeiro, 2009

Desrespeito ao outro versus desrespeito à lei

Janeiro 30, 2009

Hoje mais cedo, nas minhas tradicionais caminhadas pelas ruas de Coimbra, fiquei pensando as baboseiras abaixo:

A base do direito não deve ser o respeito à lei, mas o respeito ao outro. É lógico que o respeito ao outro pode levar ao respeito à lei, já que a lei pode e deve servir como “instrumento de compartição de liberdades” (Arnaldo Vasconcelos), a fim de permitir que cada pessoa possa exercer sua autonomia privada de modo mais amplo possível sem afetar os interesses de outras pessoas (Kant, Mill etc.). Mas o mero cumprimento da lei, por si só, não tem um valor intrínseco tão elevado. Uma lei que não seja útil para implementar essa regrinha básica – respeito ao outro – é destituída de significado. Pior ainda é uma norma que, ela própria, permita o desrespeito ao outro ou então não proíba o desrespeito ao outro. Esses tipos de normas não podem ser consideradas como jurídicas.

Para uma tese tão grandiosa, nada melhor do que um exemplo banal.

Nesses últimos dez anos, conheci sete países, entre países bem colocados no ranking do IDH (Holanda, Bélgica, França, EUA, Espanha, Portugal) e outros nem tanto (Brasil, Argentina).

Em todos, sem exceção, os pedestres descumprem uma lei básica do trânsito: a que proíbe passar quando o semáforo está vermelho. É um fenômeno universal: quando não vem carro, todo mundo atravessa a rua, mesmo que o semáforo de pedestres esteja vermelho.

Muitas explicações podem ser dadas para isso. Alguns diriam que a falta de uma sanção ou de fiscalização seria o fator preponderante. Outros diriam que as cidades que visitei eram turísticas e, portanto, quem descumpriu a regra foram os estrangeiros. Outros diriam ainda que o fator que levou ao descumprimento foi o costume. Discordo. Creio que nenhuma dessas hipóteses constitui o fator preponderante. Passo a apresentar a minha versão.

Acho que a principal razão é que o descumprimento dessa regra não prejudica outras pessoas. Aliás, não há prejuízo para ninguém. Prejuízo haveria se a pessoa ficasse parada, esperando, perdendo seu tempo, mesmo sabendo que não há qualquer perigo em atravessar a rua.

Não é o medo da sanção por uma razão muito simples. Nos países bem colocados no ranking do IDH, ninguém joga lixo no chão, mesmo sabendo que não há sanção ou fiscalização. Em regra, as pessoas procuram uma lixeira, ainda que estejam em um lugar isolado.

Por que, nesse caso, eles cumprem a regra? Creio que, nesse caso, descumprir a regra desrespeita outras pessoas, inclusive ele mesmo, na medida em que prejudica o meio-ambiente, deixa a cidade mais suja, entope os bueiros etc. Há uma cultura já arraigada de que esse ato não deve ser praticado. E essa cultura é respeitada porque tem algum sentido para a regra básica de respeitar o semelhante.

Por isso, creio que o fundamento último do direito não é o respeito à norma, mas o respeito ao outro – essa é a norma fundamental (Grundnorm). O papel do direito é permitir que as pessoas convivam livremente, sem se desrespeitarem mutuamente. E se a gente for mais além, verificaremos que essa Grundnorm de hipotética não tem nada. A seleção natural explica. Ah, e a Bíblia também… E aqui unimos Darwin com o Cristianismo!

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Aliás, acabei de receber um e-mail do Epicuro em que ele diz que, há mais de dois mil anos, ele já dizia que: “o direito natural é uma convenção utilitária feita com o objetivo de não se prejudicar mutuamente”.

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Outro upgrade:

“O altruísmo tem uma base biológica e revela-se vantajoso para a sobrevivência das espécies, em particular do género humano. Mas a experiência religiosa não se opõe ao património de altruísmo que é fruto da evolução biológica e cultural, apenas lhe aumenta o sentido”.

Dito por um padre…

Primeiro Paper do Doutorado

Janeiro 29, 2009

Os leitores mais assíduos certamente já perceberam que diminui o ritmo de posts. A explicação é bem simples: eu estava e ainda estou muito empenhado em redigir os papers do doutorado. Tenho que escrever quatro até julho. Por enquanto, acabei de “finalizar” o esboço do primeiro. É ainda uma versão preliminar, por isso não vou publicar com destaque aqui no blog. Mas quero receber um feedback, pois, apesar de ser um simples paper, é, na minha ótica, o mais importante, já que é a base de todo o meu pensamento.

Vou deixar um link (via scribd) para quem quiser ler e comentar:

http://www.scribd.com/doc/11474830/Versao-Preliminar-O-Metodo-Popperiano-Aplicado-ao-Direito

Repito: é ainda uma versão preliminar, sujeita, portanto, a muitas e muitas alterações. Por isso, qualquer crítica é bem vinda. As críticas podem ser postadas aqui no blog mesmo ou então enviadas para o meu e-mail: georgemlima@yahoo.com.br

Que venham as refutações!

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Tem nada a ver com o post, mas achei legal:

Procurando por meus textos no scribd, por acaso encontrei o seguinte livro:

Courting Social Justice: judicial enforcement of social and economics rights in the developing world“, editado por Varun Gauri e Daniel Brinks.

O livro trata, como nome diz, da efetivação judicial dos direitos sócio-econômicos nos países em desenvolvimento.

Há várias citações de uma monografia que fiz em 2003, antes mesmo do mestrado, sobre “A Efetivação Judicial do Direito à Saúde“.

Quem diria: um texto meu sendo mencionado pela Cambridge University Press!

Um esclarecimento necessário

Janeiro 26, 2009

No post sobre os 50 anos do Caso Lüth, o Professor Leonardo Martins, organizador da obra lá citada, enviou um comentário que me sinto na obrigação de reproduzir com destaque, até porque posso ter cometido o mesmo equívoco em outros textos que escrevi.

Eis a mensagem:

Caro George:

E preciso esclarecer que o texto por você publicado acima no inicio da decisao Lueth (sob Matéria) é de minha autoria e não do TCF alemão como aparece.

As decisoes começam com

“Decisão (Urteil) do Primeiro Senado de 15 de janeiro de 1958

— 1 BvR 400/51 —”

No mais, não sou o tradutor mas o organizador da obra. Sintetizei as 132 decisoes, escolhi os trechos, introduzi os capitulos (investi 2200 horas de trabalho), as notas de rodape, além do capitulo de introdução. Das quase mil páginas, mais da metade é da minha lavra. A obra em português não tem quase nada a ver com “o original” de Schwabe, mas essa menção na capa induz as pessoas em erro mesmo.

Agradeço pelos esclarecimentos a serem publicados.

Prof. Dr. Leonardo Martins, LL.M. (H. U. Berlin)
UFRN

Posso garantir que o livro “Cinqüenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão”, organizado pelo Leonardo Martins, é uma das maiores contribuições que alguém poderia dar para o desenvolvimento do direito constitucional brasileiro, pois permite que pessoas como eu, que não falam alemão, possam ter acesso quase direto às decisões daquela Corte sem precisar de intermediários. E feito o esclarecimento acima de que, na verdade, o Leonardo Martins é o organizador do livro e não o tradutor, fica aqui a recomendação de sua leitura, tal como eu já havia feito no meu “Curso de Direitos Fundamentais”.

Boston Legal – The End

Janeiro 22, 2009

Na semana passada, assisti ao último episódio da quinta temporada de Boston Legal. Aparentemente, o último episódio da série. Foi muito bom enquanto durou.

Posso dizer que o seriado me ajudou muito a compreender o direito norte-americano e, como conseqüência, o próprio direito como um todo. Aliás, já falei dele aqui, aqui, aqui, aqui, aqui, aqui, aqui e aqui. Dá para perceber o quanto me empolguei…  Ainda tenho em mente, algum dia, escrever um livro completo sobre a série.

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Boston Legal demonstra bem uma faceta da cultura jurídica norte-americana. Lá, a litigância em direitos fundamentais é algo quase banal no dia a dia forense.  Discussões envolvendo liberdade de expressão, direito à vida, liberdade religiosa, discriminações raciais e sexuais costumam ser debatidas abertamente nos tribunais e lá são decididas em última instância.

É óbvio que o sistema do “common law” contribui para esse tipo de coisas, já que admite mais explicitamente a criação judicial de direitos. Nos EUA, há mais de duzentos anos que se aceita o controle de constitucionalidade das leis. Portanto, existe toda uma tradição atribuindo ao Judiciário a tarefa de ser o intérprete final da declaração de direitos, o que lhe dá um poder político e social muito grande.

Outro ponto importante que vale a pena observar é que, mesmo naquelas áreas em que a solução jurídica é fornecida pela legislação, ainda resta uma margem de manobra interpretativa para afastar a aplicação da lei. Questiona-se com muita freqüência a racionalidade ou a própria justiça da solução legal. Vale lembrar que a idéia de controle judicial da razoabilidade das leis surgiu naquele país, através de uma interpretação criativa da cláusula do devido processo, à qual foi dado um conteúdo substantivo desde o caso Dred Scott.

Os EUA se orgulham de serem governados “por leis e não por homens”. Mesmo assim, é possível encontrar vários casos em Boston Legal em que o descumprimento da lei foi utilizado pelos advogados como estratégia de defesa, num claro estímulo à desobediência civil. Embora não seja tão comum quanto o seriado demonstra, os EUA, realmente, toleram o descumprimento da lei como forma de protesto, conforme já defendia, por exemplo, Henry Thoreau (muito citado no seriado, por sinal) e, mais recentemente, Martin Luther King Jr.. A lógica que eles adotam é a de que “se o cumprimento da lei puder causar um prejuízo maior do que a infringir, a necessidade justificaria o ato”. No fundo, pode-se dizer que a lei é um mero topos argumentativo como vários outros.

Talvez o julgamento pelo júri estimule esse tipo de estratégia argumentativa, através da qual, com muita freqüência, apela-se para o senso de justiça, em detrimento da lei.

Vou citar um caso em que isso ocorreu.

No episódio nove da segunda temporada (S2e9), houve um interessante caso envolvendo tortura (aliás, um tema freqüente em Boston Legal).

Uma criança foi seqüestrada por um pedófilo. O irmão do seqüestrador negou-se a dar qualquer dica acerca de um provável paradeiro do seqüestrador. Um padre, que também poderia ter informações relevantes, invocou as leis canônicas e preferiu não falar nada. A dúvida: fazer justiça com as próprias mãos para salvar o garoto?

Optou-se pela tortura. Conseguiram-se as informações necessárias e a criança foi salva.

Logicamente, após o ocorrido, o responsável pela tortura foi acusado pelo crime que cometeu.

O promotor do caso, em suas argumentações finais, defendeu o seguinte:

“Os fins não justificam os meios. Somos uma nação de leis. Os nosso país é conhecido por proteger as liberdades civis e os direitos fundamentais de seus cidadãos. Tais princípios estão garantidos na nossa Constituição. O réu não apenas violou a lei, mas também suprimiu as garantias fundamentais de um processo justo. A justiça com as próprias mãos pode ser aceita em outros lugares, mas não aqui”.

A defesa, por sua vez, conduzida pela competente advogada Shirley Schmidt, adotou a seguinte linha argumentativa:

“sempre ouvimos sobre os direitos dos acusados neste país. E as vítimas? E os seus direitos? Neste país a um assassinato a cada 31 minutos, um estupro a cada 6 minutos e um roubo a cada minuto. Mesmo assim, muita gente acha que é mais importante proteger os direitos dos acusados que fizeram esse país famoso. As coisas ficaram bem feias por aqui. Mas uma vida humana estava em risco. Com todo o devido respeito às liberdades civis do irmão do suspeito e às leis canônicas que impediam um padre a denunciar um pedófilo, a vida de uma criança estava em risco. Brad Chase salvou a vida do garotinho. É simples assim”.

Não é preciso nem dizer que o corpo de jurados acolheu essa argumentação utilitarista, bem ao gosto da mentalidade norte-americana, e inocentou o acusado. Aliás, depois vou comentar um caso de tortura defendido pelo Alan Shore em que a sua sustentação oral, como de costume, foi brilhante.

(Adianto que não concordo com esse tipo de raciocínio de que admite a tortura em determinados casos. Já comentei essa questão aqui).

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Quero deixar bem claro que as considerações acima referem-se ao seriado Boston Legal e não necessariamente à realidade jurídica norte-americana. Há uma longa distância entre o que passa nas telas e o que ocorre de verdade.

Estou com um monte de textos escritos sobre os episódios que mais gostei. Depois, vou soltando aos poucos por aqui…

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Uma das cenas que mais me impressionou, durante todas as temporadas, foi a primeira sustentação oral que Alan Shore fez perante a Suprema Corte. Foi uma pancada forte nos juízes daquela Corte. Ele apontou os podres de cada juiz, para demonstrar que, no fundo, todos são falíveis e sujeitos a tentações mundanas. Já pensou se fosse aqui no Brasil?

Depois faço uma seleção das melhores sustentações orais de Alan Shore.

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Outra cena legal foi o casamento no último episódio. Mas não vou falar nada aqui, pois estraga a surpresa.

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Ao longo desses cinco anos de Boston Legal, foram apresentados alguns casos bem bizarros. Alguns beiram o surrealismo. Fiz uma pequena amostra com os mais pitorescos no meu entender:

1. O Caso do Papai Noel gay: um empregado foi dispensado da sua função de papai noel depois que o patrão descobriu que, de noite, ele era “Mamãe Noel”;

2. Mulher que pretendia processar Deus em razão de seu marido ter falecido após ter sido atingido por um raio;

3. Mulher e marido discutem sobre quem deve decidir sobre a realização de uma eutanásia no gato de estimação;

4. Terapeuta entra com ação reintegratória após ser demitido por acreditar em extraterrestres;

5. Casais entram com ação judicial contra escola pública para que não seja realizada a festa do dia das bruxas, em nome da laicidade do Estado;

6. Esposa que quer se separar do marido por ele manter relações e ser apaixonado por uma vaca (literalmente falando);

E por aí vai.

Apesar de alguns casos assim, há, também, muitos casos relevantes, em que as discussões éticas, jurídicas e políticas são bem complexas e tratadas com muita seriedade. Aborto, eutanásia, preconceito racial e sexual, liberdade religiosa etc. São esses casos mais importantes que pretendo analisar com mais cuidado.

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Só pra finalizar:

Denny Crane forneceu a melhor explicação que já vi sobre como funciona o raciocínio do juiz. Eis suas palavras:

Primeiro, o juiz joga todos os argumentos em um grande prato e vai mastigando-os um a um, bem lentamente. Depois que os argumentos forem devidamente engolidos, eles passarão por uma fase de “digestão” interna. Só depois, após muito tempo digerindo cada argumento apresentado pelos advogados, é que o juiz… bem… sentencia.

Que maldade!

:-)

Contra as palavras grandiloqüentes (ou contra o embromacionismo)

Janeiro 16, 2009

Muito interessante. Na semana passada, eu havia escrito a seguinte crítica a Habermas  (pra variar) para ser publicada  aqui no blog:

“Já confessei que uma das minhas grandes frustrações intelectuais é não conseguir entender tudo o que Habermas está querendo dizer. Quando leio seus textos (e olha que leio bastante e com muito esforço), ora encontro coisas muito óbvias ora encontro coisas que não fazem o menor sentido, pelo menos para mim. Não sou muito orgulhoso, mas prefiro colocar a culpa nele. Quem manda ele escrever tão complicado? Não é ele que defende que o pressuposto de qualquer diálogo é a clareza da linguagem? Por que ele não aplica a teoria dele à teoria dele?

Mas todo mundo que estuda filosofia a fundo diz que ele é um dos maiores filósofos da história. Então, certamente,  deve ter coisas muito importantes para serem lidas. Por isso, vou continuar lendo seus textos para ver se aprendo por osmose”.

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Ontem à noite, lendo o livro “Em busca de um mundo melhor”, de Karl Popper, encontrei algo bem parecido, referindo-se especificamente a Habermas e Adorno. Vou citar:

“Todo intelectual assume uma responsabilidade muito especial. Ele tem o privilégio e a oportunidade de estudar. Em contrapartida, tem o dever de transmitir aos seus concidadãos (ou à “sociedade”) os resultados dos seus estudos da forma mais simples. O mais grave – o pecado mortal – é quando os intelectuais tentam arvorar-se em grandes profetas face aos outros indivíduos e impressioná-los com filosofias divinatórias. Quem não for capaz de se exprimir de forma clara e simples deveria permanecer calado e continuar a trabalhar até conseguir a clareza da expressão. (…)

Aquilo que designei mais atrás por pecado mortal – a arrogância dos pretensamente instruídos – é a verborréia, a pretensão de uma sabedoria que não possuímos. A fórmula é a seguinte: tautologias e trivialidades condimentadas com o absurdo paradoxal. Uma outra receita é escrever em estilo empolado dificilmente inteligível e juntar de quando em quando uma ou outra banalidade. Agrada ao leitor, que se sente lisongeado por encontrar numa obra tão “profunda” reflexões que ele próprio já tinha feito. (Como se pode constatar hoje em dia, são as roupagens novas do imperador que ditam a moda!)

(…)

O jogo atroz de complicar o que é simples e de dificultar o que é fácil é, infelizmente, encarado tradicionalmente por muitos sociólogos, filósofos, etc. como sua legítima missão. Foi assim que aprenderam e é assim que ensinam. Não há nada a fazer. Até o ouvido já está deformado: já só consegue ouvir as palavras grandiloqüentes”.

(Citações extraídas do texto “Contra as Palavras Grandiloqüentes”, cujas críticas são claramente dirigidas a Habermas e Adorno. In: POPPER, Karl. Em Busca de um Mundo Melhor. Lisboa: Fragmentos, 1992).

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E o mais curioso é que, hoje de manhã, lendo o “Tratado da Natureza Humana”, de David Hume, escrito há mais de duzentos e cinqüenta anos, encontrei a seguinte passagem que também está dentro do espírito do post:

“Tudo o que tem ares de paradoxo e é contrário às primeiras e mais despreconcebidas noções de humanidade é muitas vezes avidamente aceite pelos filósofos, como se patenteasse a superioridade da sua ciência, capaz que seria de descobrir opiniões tão afastadas das concepções vulgares. (…)

Estas disposições dos filósofos e seus discípulos geram entre eles uma deferência mútua: os primeiros produzindo grande abundância de opiniões estranhas e inexplicáveis, e os segundos prontamente acreditando nelas” (HUME, David. Tratado da Natureza Humana. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1988, p. 57).

Parece que tudo está conspirando para eu deixar o Habermas pra lá…

E se Karl Popper estivesse falando do direito?

Janeiro 12, 2009

Karl Popper (na foto), Imre Lakatos, Thomas Kuhn e Paul Feyerabend são os mais conhecidos  e populares “filósofos das ciências” do século XX. Eles escreveram livros excelentes demonstrando como a ciência teria evoluído ao longo da história e, com isso, revolucionaram a metodologia científica (ou pelo menos o estudo da metodologia científica), pois permitiram que os cientistas refletissem criticamente sobre suas próprias técnicas de trabalho. As teses principais desses autores giram em torno das chamadas ciências naturais, especialmente da física. Portanto, eles não citaram nenhum “cientista do direito” (!?) para justificar seus argumentos. Suas observações e sugestões, quase sempre, são destinadas prioritariamente aos cientistas das chamadas “ciências nobres”.

Em razão disso, assumi o desafio de tentar trazer as mais importantes idéias desses pensadores para o mundinho dos juristas. Afinal, e se esses filósofos da ciência estivessem falando não de Einstein, Newton, Galileu, Copérnico etc., mas de Kelsen, Ihering, Pontes de Miranda, Holmes etc., qual teria sido o resultado? Se eles estivessem analisando não a teoria da relatividade, dos movimentos planetários, dos átomos, mas as teorias em torno da liberdade, da igualdade, da propriedade etc? E se eles tivessem analisado o papel dos juristas e não dos cientistas? Seria possível estabelecer uma sincronia entre a evolução da ciência e a evolução do direito? O que é que os juristas podem aprender com a lição deixada pela história da ciência e da metodologia científica? Tentar responder a essas indagações é o objetivo deste post.

Pra começar, nada mais justo do que resumir, bem resumidamente, os pontos principais defendidos por cada um deles e, a partir daí, fazer a transposição para o direito daquilo que for compatível com a metodologia jurídica. Como se verá, os referidos autores não possuem idéias uniformes. Muito pelo contrário. Seus pensamentos variam bastante, indo de modelos “mais certinhos” (Popper e Lakatos) para modelos mais revolucionários e “anárquicos” (Kuhn e Feyerabend). Não tenho gabarito intelectual para julgar quem está certo ou errado nesta disputa. Aliás, pode-se dizer que todos estão certos à sua maneira (ou errados à sua maneira, conforme for a perspectiva de análise). No fundo, as idéias, mesmo quando batem de frente, se complementam, corrigindo eventuais equívocos ou insuficiências umas das outras. E foi nessa perspectiva de mútua complementação que me apeguei. Tentei aproveitar o que cada um desses pensadores pode oferecer de útil para a construção de um método jurídico melhor, sem maiores preocupações de ser totalmente coerente com uma determinada “escola de pensamento”, ainda que seja possível notar uma indisfarçável quedinha pelas idéias metodológicas de Karl Popper.

Sim, mas o que se deve entender por método jurídico melhor? Para mim, método jurídico melhor é aquele que, em primeiro lugar, seja ético, democrático e comprometido com os direitos fundamentais. Esse aspecto material é básico, e talvez a metodologia científica não ajude muito nesse ponto (é o direito quem talvez possa ajudar a delimitar os limites éticos das investigações científicas). Mas para além desse aspecto axiológico, é preciso que o método jurídico seja, na medida do possível, mais racional, mais objetivo, mais consistente, mais coerente, mais convincente e, porque não dizer, mais científico. E nesse ponto a metodologia científica pode contribuir bastante. Então vamos lá. Começo com Karl Popper, ressaltando desde logo que ele desenvolveu suas idéias antes mesmo da Segunda Guerra Mundial.

Parte I: O Jurista “Popperiano”

De Popper, nada mais óbvio do que aproveitar a idéia do falsificacionismo, que representa a espinha dorsal de toda a sua construção intelectual.

Partindo da premissa da falibilidade humana (“todos nós podemos errar, e freqüentemente o fazemos, quer individual, quer coletivamente” – p. 34), Popper conclui que a verdade objetiva e absoluta jamais pode ser atingida, pois “o nosso conhecimento só pode ser finito, ao passo que a nossa ignorância tem, necessariamente, de ser infinita” (p. 50).

Isso não significa, contudo, que devemos desistir de tentar conhecer o mundo que nos cerca. Devemos, pelo contrário, buscar a verdade, ainda que na maioria das vezes possamos falhar por uma larga margem. A ciência tem como alvo a incessante procura de teorias verdadeiras, embora nunca possamos ter a certeza de que uma determinada teoria é verdadeira (p. 239). Para ser mais preciso: o objetivo da ciência seria o de desenvolver teorias que estejam mais próximas da verdade do que outras, ou seja, que correspondam melhor aos fatos (p. 307). O problema é que, mesmo que nos deparemos com uma teoria verdadeira, estaremos, por via de regra, meramente a conjecturar, pois nos é impossível saber se ela é verdadeira (p. 306).

O importante é que devemos ter humildade quanto às nossas limitações intelectuais e, diante disso, sermos capazes de aprender com os nossos próprios erros, por meio de uma crítica – e auto-crítica – racional (p. 34).  Só assim, diz ele, a ciência e o conhecimento progridem. E essa progressão da Ciência ocorre por meio da invenção de teorias que, comparadas com outras anteriores, podem ser descritas como melhores aproximações da verdade (p. 239).

É dentro desse contexto que ele define que o papel do cientista deve ser o de formular conjecturas para, em seguida, tentar refutá-las. Nas suas palavras, o cientista formula hipóteses meramente conjecturais para a solução dos problemas que deve resolver e, num passo seguinte, submete-os a testes de falsificação, tentando encontrar falhas que possam demonstrar a sua falsidade. As hipóteses que não passam pelo teste devem ser descartadas. Já aquelas que vão “sobrevivendo” aos testes de falsificação devem ser consideradas como provisoriamente verdadeiras até que surja uma nova prova do erro. O processo de justificação de qualquer hipótese é, por natureza, contínuo e, portanto, nunca está plenamente acabado. Disso resulta o caráter essencialmente provisório da verdade científica.

Uma crítica que pode ser feita ao falsificacionismo de Popper é a idéia de que nem toda hipótese já falsificada merece ser descartada de plano. Ou seja, uma determinada hipótese pode ser “falsificada” em um determinado momento, mas depois pode se mostrar válida. A teoria heliocêntrica de Copérnico, por exemplo, foi “falsificada” pela comunidade científica de sua época e, não fosse a persistência de outros astrônomos, especialmente de Galileu, e a evolução das técnicas observacionais subseqüentes, sobretudo o desenvolvimento do telescópio, ela teria sido descartada para sempre se o falsificacionismo fosse levado à risca. O “erro”, no caso, não estava na hipótese copernicana propriamente dita, mas na insuficiência das técnicas de observação disponíveis naquele dado momento histórico. Os falsificacionistas de Copérnico estavam equivocados quando insistiram na idéia aristotélica e ptolomaica de que a Terra é o centro do universo.

Essa crítica, sem dúvida relevante, não atinge em cheio a técnica proposta por Popper. É que, nesse ponto, o próprio falsificacionismo é capaz de se auto-corrigir. Uma observação falsa pode ser refutada sem maiores problemas. Explicando melhor: uma hipótese já falsificada pode voltar a ser considerada como válida se a falsificação que a falsificou se mostrar, pela técnica do falsificacionismo, ela própria falsa. (Acho que fiquei tonto!).

O importante é que não se deve desprezar, de plano e para sempre, todas as hipóteses que já foram, de algum modo, falsificadas. É provável que o erro, como se disse, não esteja na hipótese em si, mas nas técnicas de falsificação…

E aqui surge outra crítica correlacionada: qual seria – se é que existe – o critério “verdadeiro” para se detectar a falsidade de uma hipótese?

Popper, naturalmente, não admite que exista um critério verdadeiro, único e preciso, já que toda escolha sempre será uma suposição arriscada. As técnicas de observação empírica, que talvez sejam o método mais utilizado para testar uma teoria com vistas a sua possível refutação,  não são, como se disse, absolutamente infalíveis. Aliás, qualquer critério que se adote “envolve interpretação à luz de teorias, sendo, nessa medida, incerto” (p. 66). Logo, de fato, não há como garantir um teste de refutação cem por cento seguro, pois nunca se pode ter a certeza de que algum erro não foi cometido nesse processo.  Popper resigna-se com essa constatação admitindo que, seja qual for o critério de falsificação adotado pelo investigador, permanece o fato de ele só poder testar a sua teoria tentando refutá-la (p. 66).

Nesse contexto, voltando para o método do falsificacionismo, pode-se dizer que uma hipótese já falsificada somente deve “ressuscitar” se for possível demonstrar que a sua falsificação foi, de fato, equivocada à luz das melhores técnicas observacionais de que se disponha num dado momento histórico. Não adianta, por exemplo, defender que a terra é quadrada só porque as observações hoje prevalecentes, que demonstram que a terra tem a forma circular, podem, no futuro, ser falseadas. Até que se demonstre, objetivamente, que a terra não é redonda (ainda que não seja um círculo perfeito), qualquer teoria que tente defender o contrário tem o ônus da prova. Hoje, a hipótese científica prevalecente, que deve ser tida como provisoriamente verdadeira, é no sentido de que a Terra é redonda. E se alguém disser o contrário, sem apresentar provas convincentes da falsidade da teoria circular da Terra, estará defendendo uma idéia irracional, pelo menos até que a hipótese prevalecente seja efetivamente falsificada com base em observações mais confiáveis do que das que hoje dispomos.

Até o presente momento, eu nada falei sobre o fenômeno jurídico. É hora, pois, de vestir o paletó.

Para os que já estão familiarizados com minhas idéias, é possível perceber que o “método do feeling” adota, em grande medida, a técnica de falsificação desenvolvida por Popper.

Popper critica o método indutivo, que vem desde Francis Bacon, segundo o qual as soluções são obtidas a partir das observações empíricas dos fenômenos da natureza. A crença de que podemos começar pela pura observação apenas, sem nada que se pareça com uma teoria, é absurda, diz ele (p. 72). Portanto, é um mito achar que toda a ciência começa pela observação e só depois avança, lenta e cuidadosamente, para as teorias (p. 191). O raciocínio científico, na sua ótica, inicia-se com uma fase de descoberta subjetiva (que ele chama de conjectura) que deve ser submetida a um processo de justificação (que ele chama de refutação). O cientista deve ser ousado nas conjecturas e rigoroso na refutação, eis a receita de Popper (Lakatos, p. 10).

As conjecturas – eu diria, o “feeling” do cientista – devem ser o ponto de partida, mas não necessariamente será o ponto de chegada, pois essas conjecturas devem ser submetidas a um rigoroso processo de refutação que pode vir a demonstrar que elas são falsas. E nesse caso, o cientista deve modestamente reconhecer o erro e reformular a solução que havia antecipado em sua mente. Eis suas belas palavras:

“Os nossos sonhos e esperanças não têm necessariamente de comandar as nossas conclusões. Na procura da verdade, o nosso melhor plano pode ser o de começar por criticar as crenças que mais prezamos. É possível que este pareça a alguns um plano perverso. Mas não o parecerá àqueles que querem descobrir a verdade e não têm receio dela” – Karl Popper, no livro “Conjecturas e Refutações” (p. 22)

Penso que o jurista deveria colocar os “óculos popperianos” sempre que estiver diante de um problema jurídico. Ou seja, deve tentar conjecturar a resposta mais justa para o problema que tem que resolver e, a partir daí, adotar uma postura crítica em relação ao seu ponto de vista, a fim de tentar refutá-lo com o rigor de um cientista. Essa é a essência do método do “feeling” que venho defendendo. Creio que o papel do juiz em particular é descobrir a solução mais justa possível para o caso concreto mesmo que a solução encontrada não se ajuste ao seu sentimento pessoal de justiça conjecturado num momento inicial. O problema é que, nesse processo de descoberta e refutação, as  convicções pessoais do juiz certamente influenciarão o resultado dos testes de falsificação, mesmo que ele lute contra isso.

Mas não estou aqui para falar do método do feeling e sim do método popperiano, ainda que ambos tenham tremenda afinidade. Pois bem.

Um aspecto prático relevante da atividade do jurista popperiano é que ele não estaria tão preocupado em encontrar argumentos que possam reforçar a sua solução. O mais importante, na ótica de Popper, seria buscar argumentos contrários à solução proposta e demonstrar que esses argumentos não são suficientes para refutá-la: “sempre que propomos uma solução para um problema, devemos tentar, tão intensamente quanto possível, pôr abaixo a mesma solução, ao invés de denfedê-la. Infelizmente, poucos de nós observamos esse preceito” (b, p. 536).

No âmbito do direito, também essa atitude não costuma ser observada. Aliás, pode-se dizer que é o oposto do que os juristas comumente fazem. Em regra, os juristas procuram argumentos (doutrinários, jurisprudenciais e legislativos) que coincidem com a sua solução e simplesmente omitem aqueles que não “ajudam”.

O jurista popperiano não considerará a lei como um dogma a ser obedecido cegamente. Afinal, “nenhuma autoridade humana pode estabelecer a verdade por decreto” (p. 51). As leis e os precedentes seriam meras conjecturas ou hipóteses experimentais passíveis de refutação. Qualquer reposta oferecida pela lei, pela jurisprudência ou pela doutrina deveria ser submetida a testes de falsificação antes de ser adotada acriticamente. Só assim, por meio de constantes refutações, se pode esperar que o direito evolua. Não seria possível a evolução da jurisprudência se os juízes agissem sempre dogmaticamente, ou seja, aceitando como absolutamente verdadeiras as conclusões fornecidas no passado, seja por legisladores, seja por outros juízes, seja por autoridades acadêmicas.

Naturalmente, as conjecturas e refutações das idéias jurídicas possuem um nível ideológico e axiológico muito maior do que, por exemplo, um problema matemático, e, em conseqüência, não possibilitam um grau de precisão tão elevado e tão consensual quanto o que é obtido nas ciências naturais. Além disso, os critérios para saber se uma solução científica é “melhor” do que a outra são mais objetivos. Popper, por exemplo, afirma que uma teoria é melhor do que a outra quando corresponde melhor aos fatos. E ela corresponderá melhor aos fatos quando faz asserções mais precisas, resiste a testes mais rigorosos, explica um maior número de fatos em mais detalhes, entre outros fatores (p. 315). No direito, esses fatores relativamente precisos não se aplicam. O direito não busca uma “aproximação da verdade”, mas sobretudo uma “aproximação da justiça”, cuja definição é muito mais complexa do que uma mera “correspondência com os fatos”.

Mas isso, por si só, não retira a utilidade da técnica do falsificacionismo no âmbito jurídico. É que o método funciona essencialmente como um sistema de tentativa e erro muito eficaz justamente para detectar os erros (no caso do direito, as injustiças). As soluções injustas podem ser identificadas com mais facilidade e assim podem ser  refutadas. E mesmo as soluções aparentemente justas podem ser corrigidas se ocasionarem resultados desastrosos não previstos inicialmente.

Popper, nesse ponto, usaria as seguintes palavras:

“A nossa tarefa [do cientista ou, aqui para nós, do jurista] consiste em testar, em examinar criticamente, duas (ou mais) teorias rivais. Resolvemo-las, tentando refutá-las – a uma ou a outra – até chegarmos a uma decisão. Na matemática (mas apenas na matemática), essas decisões são geralmente finais: é raro haver provas inválidas não detectadas.

Se olharmos agora para as ciências empíricas [creio que o direito é, em grande medida, uma ciência empírica], veremos que, regra geral, seguimos fundamentalmente o mesmo procedimento. Uma vez mais, testamos as nossas teorias: examinamo-las criticamente, tentamos refutá-las. A única diferença importante é que agora podemos utilizar também argumentos empíricos nas nossas análises críticas. Mas esses argumentos empíricos só se apresentam acompanhados por outras considerações críticas. O pensamento crítico enquanto tal continua a ser o nosso principal instrumento” (p. 270).

Creio que, de um modo geral, o fenômeno jurídico já funciona, ainda que de forma inconsciente, seguindo esse processo de tentativa e erro, dentro de uma lógica quase popperiana.

Vou dar dois exemplos.

Durante muito tempo, o direito considerou que as mulheres eram emocional e intelectualmente incapazes de praticarem diversos atos de natureza civil e política. Elas não podiam firmar contratos sem a assistência dos seus maridos e não podiam exercer o direito de votar nem de serem votadas. O alicerce teórico que dava suporte a esse tratamento era nitidamente machista e, ainda assim, prevaleceu (como se fosse algo racional!) até o século passado.

Mas o certo é que essa hipótese, ao longo do século XX, foi “falsificada”. Conseguiu-se demonstrar objetivamente que as mulheres são tão capazes do que os homens, de modo que nada justifica tratá-las de forma discriminada. A discriminação, conforme a experiência prática confirmou, era infundada, sem sentido e, portanto, injusta. Com isso, o direito evoluiu. A tese da incapacidade das mulheres foi substituída pelo princípio da igualdade de gênero, que hoje é reconhecido expressamente por diversos ordenamentos jurídicos pelo mundo afora.

Nesse caso, a evolução do direito não partiu propriamente dos juristas, mas da própria sociedade. Foi o “feeling” do legislador, captando os anseios da sociedade, quem possibilitou a mudança de pensamento.

Em casos mais recentes, contudo, especialmente por conta do desenvolvimento da chamada jurisdição constitucional, é possível apresentar diversos exemplos de evolução substancial do direito que partiu da atuação de “juízes popperianos”.

O fim da segregação racial nas escolas norte-americanas talvez seja o maior exemplo, ainda que não seja o único. Havia uma crença nos EUA, antes da decisão proferida pela Suprema Corte daquele país no caso Brown vs. Board of Education (1954), de que a adoção de um regime educacional segregacionista entre negros e brancos não violava a cláusula da igualdade, desde que fosse garantido aos negros o acesso a escolas públicas iguais a dos brancos, ainda que separadas. Era uma hipótese que vinha sendo aceita desde a aprovação da Emenda Constitucional 14, de 1868, que estabeleceu a cláusula da igualdade, e que foi reforçada com a decisão proferida pela Suprema Corte em 1896, no caso Plessy vs. Ferguson, que reconheceu a constitucionalidade da doutrina “equal, but separate”.

Essa hipótese foi submetida a um rigoroso teste de falsificação pelos juízes da chamada “Corte Warren”, durante a década de 50 do século passado, que resultou na conclusão de que a doutrina “iguais, mas separados”, até então prevalecente, era uma farsa e, portanto, injusta. No fundo, conforme ficou demonstrado, a desigualdade era gritante, em desfavor dos negros. O regime segregacionista, de acordo com a decisão unânime daqueles juízes, além de não funcionar na prática, já que as escolas para os negros eram nitidamente piores do que as escolas para os brancos, gerava um sentimento psicológico de inferioridade nos estudantes negros que somente poderia ser corrigido e minorado com a integração racial. Com isso, a segregação racial, que era um sistema previsto na lei e aceito pela jurisprudência até então consolidada, foi considerada inconstitucional por violar a cláusula da igualdade. Eis um exemplo típico e louvável da adoção da técnica popperiana aplicada ao direito, ainda que de forma inconsciente.

Esse exemplo demonstra claramente que é falsa a idéia de que os juízes primeiro consultam o ordenamento jurídico para somente depois encontrarem a resposta justa, tal como sugerido, por exemplo, por Karl Larenz e pela imensa maioria de juristas. Se isso tivesse sido feito no caso “Brown”, os juízes necessariamente teriam que concluir que o regime segregacionista era válido, pois era essa a resposta que as leis e a jurisprudência forneciam. O que houve, na realidade, foi uma mudança substancial no “feeling” dos juízes daquela corte, certamente influenciada pela própria mudança dos valores vindos da sociedade, que foi forte o suficiente para permitir e justificar a refutação de uma teoria até então válida, qual seja, a doutrina do “equal but separate”. Os dados objetivos apresentados no processo demonstraram a falsidade da doutrina do “equal but separate”, e o “feeling” em prol da igualdade racial acabou prevalecendo.

Eis aí algumas contribuições do pensamento de Karl Popper que já deveriam ter sido aproveitadas pelos juristas há muito tempo.

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Popper vs. Kelsen

Conforme se pode observar, há uma diferença substancial entre o jurista popperiano e o jurista kelseniano. Como é sabido, Hans Kelsen também estava preocupado com a cientificidade do direito e, por isso, desenvolveu sua famosa teoria pura.Aliás, tanto Kelsen quanto Popper estavam relativamente próximos do chamado “Círculo de Viena“, o grupo de pensadores alemães que defendia a racionalidade científica acima de tudo. Apesar disso, os resultados obtidos por Kelsen geraram um modelo substancialmente diverso do modelo popperiano, que também tem pretensões de cientificidade. Como pode isso?

Kelsen estava muito mais preocupado com a delimitação do objeto de estudo da ciência do direito do que propriamente com o avanço do conhecimento jurídico ou com a busca da justiça e da verdade. Por isso, escolheu a norma jurídica – e somente a norma jurídica – como objeto de análise do jurista, tratando-a como se fosse algo que existe por si só, de forma independente e autônoma em relação à realidade social e histórica em que está inserida. Popper critica essa delimitação epistemológica com as seguintes palavras (logicamente, não tratando especificamente do Direito ou de Kelsen):

“A crença de que existe algo como a Física, a Biologia, ou a Arqueologia, [e aqui acrescento eu: o Direito ou a Norma], e que esses ‘estudos’ ou ‘disciplinas’ são indistinguíveis pela matéria que investigam, parece-me um resquício da época em que se acreditava que uma teoria tinha de provir de uma definição da sua própria matéria temática. Mas matérias, ou espécies de coisas, não constituem, digo eu, uma base para distinguir disciplinas. As disciplinas são distinguidas, em parte, por razões históricas e razões de conveniência administrativa (como a organização do ensino e dos apontamentos); e, em parte, porque as teorias que elaboramos para resolver os nossos problemas têm tendência para se transformar em problemas unificados”.

Em seguida, concluiu de forma magistral:

“Nós não somos estudantes de uma matéria qualquer, mas estudantes de problemas. E os problemas podem atravessar diretamente as fronteiras de qualquer matéria ou disciplina específica” (p. 98).

Essa conclusão é ainda mais óbvia quando se trata de problemas jurídicos. Os problemas jurídicos são problemas essencialmente humanos e não meramente normativos. Envolvem fatos, valores, normas (Reale) e, acrescentaria eu, seres humanos. O método kelseniano “purificou” tanto o objeto de estudo do jurista que o direito se tornou uma abstração sem sentido, já que perdeu a sua principal razão de ser que é resolver problemas humanos concretos ou pelo menos fornecer argumentos capazes de ajudar os juristas a encontrarem a melhor solução para esses problemas. O jurista que se preocupa em resolver problemas concretos sabe que jamais conseguirá ser neutro, como pretendia Kelsen. Mesmo o conhecimento mais puro, diria Popper, não é tão puro quanto se pode pensar, já que as idéias são, em grande medida, motivadas e inconscientemente inspiradas por esperanças políticas e sonhos utópicos (p. 21).

Para muitos, Kelsen seria o maior exemplo de como a atividade dos juristas pode ser “científica”, apesar de tudo. A coerência da teoria pura seria o máximo que se poderia alcançar em termos metodológicos. Não ouso negar a coerência da teoria pura do direito. Mesmo assim, penso que a doutrina kelseniana é muito mais dogmática do que científica. A norma jurídica é tratada como um dogma, como se fosse um objeto imaculado e  como se nela estivesse a fonte de todo o conhecimento relevante para os “cientistas do direito”.

O que pode dar ao direito um caráter de cientificidade não é certamente o objeto de estudo bem delimitado ou a busca da neutralidade jurídica. A possível cientificidade do direito deve ser encontrada nos métodos  e nos argumentos adotados pelos juristas para solucionarem os problemas que devem resolver.  A argumentação jurídica deve seguir um padrão de objetividade e de racionalidade se quiser ser chamada de científica. Se a solução dos problemas jurídicos se basear em meros argumentos dogmáticos, então não se pode falar em “ciência do direito”. E na visão de Kelsen, a norma era um dogma.

Na ótica popperiana, as leis seriam vistas com um olhar crítico, que tanto poderia resultar numa aceitação como numa rejeição. Seria preciso, antes de aplicar a lei, conhecer e compreender o seu significado e a sua função e assim verificar a sua racionalidade. O jurista popperiano estaria sempre pronto a desafiar e a criticar as leis de seu país, colocando pontos de interrogação em tudo, pelo menos nas suas mentes, não se submetendo cegamente a nenhuma lei (p. 172 – Popper, no caso, estava tratando da tradição e não propriamente das leis, mas creio que a lógica é a mesma).

O jurista popperiano não adotaria uma visão dogmática das soluções já fornecidas e, por isso, seria crítico quanto à resposta fornecida pelas vias tradicionais. Mas nem por isso seria necessariamente anti-legalista. Há argumentos racionais muito fortes para reforçar a idéia de que a lei e os precedentes devam ser seguidos na maioria das vezes. Já tratei desse assunto aqui, e Popper reforçaria meus argumentos dizendo que as pessoas precisam ter uma idéia clara do que esperar e de como proceder na vida social. As leis teriam, portanto, a função de possibilitar alguma previsibilidade no mundo social em que vivemos, a fim de que possamos ter consciência de como a sociedade irá reagir às nossas ações (p. 182). Daí porque, na análise crítica das leis, o jurista deveria ponderar os seus méritos e deméritos, sem esquecer o mérito que lhes advém do fato de serem leis instituídas e, portanto, já terem passado com sucesso por testes de falseabilidade anteriores.

Creio que o jurista popperiano será mais legalista à medida em que o sistema legal for mais justo. E o sistema legal será mais justo se se basear em consensos racionais e democráticos e não apenas na força ou na tradição. Daí porque é preciso um ambiente jurídico sempre aberto ao debate e às críticas, o que só pode ser obtido nos regimes democráticos. Mas aqui teríamos que entrar no pensamento político de Karl Popper, o que fugiria aos propósitos do post. Então melhor parar por aqui.

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Apesar de todos os argumentos acima terem sido inspirados nas idéias de Karl Popper, não posso garantir, logicamente, que ele chegasse às mesmas conclusões a que cheguei. Como foi uma interpretação “por analogia”, há grande chance de distorções, já que, naturalmente, a atividade dos juízes e dos juristas não é exatamente igual a atividade dos cientistas. Enfim, o texto não deve ser lido como se fosse uma reprodução fidedigna de um suposto “pensamento jurídico” de Karl Popper, mas de como eu imagino que seria esse pensamento, à luz de minhas próprias teorias. Confesso, por exemplo, que ele dá uma ênfase maior ao respeito às tradições (e às leis) do que a que eu deixei transparecer no texto.

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As citações foram extraídas de POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006.

As idéais metodológicas de Popper foram desenvolvidas de forma mais completa em POPPER, Karl. A Lógica da Pesquisa Científica. São Paulo: Cultrix, 2007.

Suas idéias políticas estão detalhadas nos dois volumes de POPPER, Karl. A Sociedade Aberta e seus Inimigos. Belo Horizonte: Itatiaia, 1998.

Para uma visão resumida e levemente crítica ao falsificacionismo de Popper recomendo a leitura de CHALMERS, Alan F. O que é ciência afinal? São Paulo: Brasiliense, 1983.

Para uma crítica mais pesada: SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências. Porto: Edições Afrontamento, 1987.

Num livro posterior, um pouco menos radical, Boaventura abrandou mais as críticas ao método científico e acabou se aproximando mais do pensamento popperiano, ainda que não assuma expressamente esse fato. O livro é SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução a uma Ciência Pós-Moderna. Porto: Edições Afrontamento, 1989.

(Depois devo comentar especificamente o papel da ciência no pensamento de Boaventura de Sousa Santos, até como preparatório para as suas aulas do doutorado e, quem sabe, para elaboração de um paper).

As críticas de Lakatos, Kuhn e Feyerabend serão detalhadas nos próximos posts.

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PS1. Vocês perceberam como a “filosofia barata do direito” está se tornando cada vez mais “refinada”? No próximo “PS”, entenda porquê.

PS2. No final do ano passado, tive a oportunidade de ler uma versão preliminar da tese de doutorado do Hugo Segundo, que me acordou de um “sono dogmático” que eu estava passando. Eu estava muito confuso e ansioso por tentar definir o mais rápido possível a minha própria tese de doutorado e, por isso, tinha meio que perdido o foco de minhas investigações. No fundo, eu queria falar sobre tudo e resolver todos os problemas possíveis envolvendo jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Estava na cara que eu tinha perdido o foco. Estava lendo uns dez livros ao mesmo tempo, colhendo bibliografia de tudo que é assunto, como se fosse possível abarcar o mundo com as pernas.

Após a leitura do texto escrito pelo Hugo e de um conselho dado pelo Drica, percebi que talvez eu já tivesse uma tese pronta para ser desenvolvida. Naturalmente, estou falando da minha filosofia barata do direito. A partir daí, tudo ficou mais claro para mim.

A idéia é mais simples do que se pode imaginar. Vou problematizar com a “katchanga” e solucionar o problema com o método do “feeling”. A partir daí, será possível construir um conjunto de argumentos racionais capazes de justificar a jurisdição constitucional em favor dos direitos fundamentais, que era precisamente o que eu queria. Isso sem falar que agora posso estudar filosofia (e filosofia da ciência) com um foco muito mais definido. O texto acima já é resultado dessas primeiras investigações.

O Asno de Buridano, o Non Liquet e as Katchangas

Janeiro 7, 2009

Há uma fábula, conhecida como a “fábula do asno de Buridano”, que diz mais ou menos assim:

O dono de um asno resolveu fazer um experimento. Deixou o seu animal sem comer e sem beber por dois dias, parado exatamente no meio do estábulo. No terceiro dia, sabendo que o animal estava faminto e sedendo, colocou uma pilha de feno em um canto do estábulo e, no outro canto, colocou um balde de água, para ver qual dos dois o animal escolheria primeiro. Como a comida e a bebida foram colocadas em lugares eqüidistantes em relação ao ponto em que o animal estava, o asno ficou paralisado e indeciso sem saber se deveria primeiro matar a fome ou saciar a sede. No dia seguinte, ainda com fome e com sede, o pobre asno morreu.

Tirando as considerações de índole ambiental que essa história poderia implicar, gostaria de fazer uma correlação entre a fábula do asno de Buridano e a regra da proibição do “non liquet”, bem conhecida dos juristas, a fim de tentar encontrar uma das muitas causas para o problema da “katchanga”.

A expressão latina “non liquet” é uma abreviatura da frase “iuravi mihi non liquere, atque ita iudicatu illo solutus sum”,  que significa mais ou menos isso: “jurei que o caso não estava claro o suficiente e, em conseqüência, fiquei livre daquele julgamento”. Ao declarar o “non liquet”, o juiz romano se eximia da obrigação de julgar os casos nos quais a resposta jurídica não era tão nítida.

Na atual fase de evolução do direito, vigora a regra da proibição do “non liquet”, ou seja, os juízes devem julgar todos os conflitos que lhes são submetidos, mesmo que não estejam seguros sobre qual é a melhor solução. Por isso, o juiz não pode ser como o “asno de Buridano”, que, apesar de estar com muita sede e com muita fome, morreu indeciso diante da água e da comida que lhe forneceram. O sistema jurídico não aceita mais esse tipo de indecisão por parte do juiz. Ele tem que proferir sua sentença de qualquer maneira, ainda que não esteja convencido plenamente sobre a justeza do resultado.

A utilidade prática da proibição “non liquet” é inegável. Se o juiz se eximisse de proferir uma decisão toda vez que estivesse em dúvida, haveria grande probabilidade de o sistema entrar em colapso, pois são muitas as situações em que isso ocorre.

Mesmo assim, ouso conjecturar que, provavelmente, uma das principais causas da tradicional arrogância e empáfia de muitos juízes decorre, em alguma medida, dessa obrigação a eles imposta de terem que decidir tudo, de não poderem demonstrar ou confessar ignorância. A proibição “non liquet” não abre espaço para que os juízes exercitem a humildade intelectual. Em conseqüência, muitas vezes, o juiz, inconscientemente, transforma essa obrigação de julgar tudo em uma falsa crença de que sabe tudo e que é, portanto, capaz de ser o senhor onipresente e onisciente da verdade e da justiça.

Ao lado do “non liquet”, foram desenvolvidos, ao longo da história do direito, mecanismos para reduzir o arbítrio que naturalmente resulta dessa arrogância intelectual. O mais importante, sem dúvida, é o dever imposto aos juízes de fundamentar as decisões. O magistrado tem que apresentar, na sua sentença, as razões do seu convencimento.

Ora, mas como justificar com objetividade as escolhas se muitas vezes os próprios juízes não sabem com certeza o que motivou a sua decisão, nem possuem tempo nem estrutura material para elaborar uma solução consistente?

Por causa disso, os juízes acabam desenvolvendo técnicas argumentativas que servem para tudo, mas não dizem nada. São as famosas “katchangas”, palavrinhas mágicas que não passam de subterfúgios utilizados pela prática judicial para dar ao juiz uma possibilidade de “fundamentar” o julgado sem apresentar  argumentações consistentes. “Julgo de tal modo porque essa é a solução mais razoável”. “Decido assim, pois é a solução mais compatível com interesse público”. “Determino isso, em razão dos bons costumes”. Eis algumas “katchangas” bem conhecidas…

As “katchangas” são como as previsões dos astrólogos: explicam tudo, justificando todo e qualquer resultado que se queira encontrar. E não há nada que possa refutá-las, já que seu conteúdo é aberto o suficiente para se amoldar a todas as situações, conforme os interesses pessoais de quem as cita.

No fundo, as “katchangas” são meros placebos argumentativos auto-ministrados pelos juízes para aliviarem psicologicamente a angústia de não serem capazes de encontrar argumentos racionais para tudo.

O problema é que, apesar de serem meros placebos, as “katchangas” infelizmente possuem efeitos colaterais sérios. O mais grave é, sem dúvida, a transformação da argumentação jurídica em uma técnica irracional e, portanto, arbitrária, tudo o que o direito historicamente combateu. Por isso, as “katchangas” também precisam ser combatidas.

Talvez esteja na hora de trocar esses placebos por remédios de verdade. Para isso, creio eu, pode-se começar estimulando a humildade judicial.

Não creio que seja necessário acabar com a proibição do “non liquet”. Isso seria um retrocesso impensável. Um bom começo seria estimular a prática da auto-crítica entre os juízes, conforme recomenda o método do “feeling”… Mas isso é uma outra história, a ser analisada por outro post da série “filosofia barata do direito”.

 

Com o pé direito

Janeiro 4, 2009

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Fora do Ar

Por motivo de força maior (vide fotos abaixo), fiquei “fora do ar” por vários dias. Daí, a ausência de posts, comentários ou respostas aos e-mails enviados.

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Post de Final de Ano

Estou com um “post de final de ano” praticamente pronto que deveria concluir antes do natal, mas não deu tempo. É uma espécie de “retrospectiva” da jurisdição constitucional brasileira em matéria de direitos fundamentais nos últimos vinte anos, aproveitando a pesquisa que realizei para proferir algumas palestras sobre o tema. Espero concluir o post antes de terminar este ano que se inicia. :-)

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Visita Ilustre

Hoje, quando abri a caixa de comentários do blog, li, com muita alegria, um comentário formulado por Paulo Ferreira da Cunha, neste post aqui. Para quem não sabe, Paulo Ferreira da Cunha é um conhecido professor da Universidade do Porto, com muitos livros escritos sobre filosofia do direito e direito constitucional, inclusive com várias edições publicadas no Brasil por editoras brasileiras.

No caso, o Professor Jânio havia escrito o seguinte comentário:

Caro George,

Sua “perguntinha impertinente” faz perceber que você já está incorporando o “espírito lusitano”.

Veja, a propósito, passagem do livro do jurista português PAULO FERREIRA DA CUNHA [Constituição, Direito e Utopia – do Jurídico-Constitucional nas Utopias Políticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 441/442]:

“Quer na apresentação dos seus pontos de vista, quer na refutação dos seus críticos, teóricos como Habermas, indubitavelmente heróis do trabalho intelectual e respeitabilíssimos enquanto lutando pela sua causa teórica, não podem deixar de nos sugerir (a nós latinos, irrequietos e leigos), nas circunvoluções dos seus infólios, aquela ingénua interrogação dos Shadoks: ‘Pour quoi faire simple, quand on peut faire compliqué?’ E com toda a humildade, sincera humildade, e sem a mais leve fímbria de demagogia (que de facto poderia esta insinuar-se, em tempos de incultura generalizada) somos levados a questionar-nos em surdina, com medo até de proferirmos heresia inapelável: ‘não haverá contradição entre pregar-se a comunicação e ser-se afinal tão impenetravelmente prolixo?”

Para minha surpresa, o próprio autor do texto me deu a honra de visitar o blog e escreveu a seguinte mensagem:

“Caros Colegas:

Que interessante discussão. E fiquei sensibilizado por me citarem um texto que, publicado embora em 1996, é de 1994, acho eu. Uma eternidade para quem estuda! A propósito: agora entendo melhor Habermas, mas acho que os autores brasileiros (e um ou outro português) têm uma prosa muito mais sedutora. E não são desprovidos de ideias, pelo contrário. Devíamos acarinhar mais os nossos autores. Porque, como diz um autor galego, os autores estrangeiros parecem todos geniais até serem traduzidos. Quando o são bem, enganam-se e acertam como qualquer filho do nosso vizinho… (E santos da porta não fazem milagres…)

Boas discussões!”

É muito bom saber que o blog é lido por um público tão seleto e de diversas partes do mundo. E mais legal ainda é perceber que os juristas estão perdendo o medo da internet e ingressando com força total nesse espaço democrático por excelência. A propósito, Paulo Ferreira da Cunha participa de alguns blogs: Heteroxias, Philopolis, M@ils do meu Moinho, Kaleidoskópio, Constitucionais e acho que só!

E o mais curioso é que, antes mesmo dessa mensagem, eu estava justamente pensando em escrever um post elogiando os seus livros, escritos com clareza, bom humor e conteúdo.

Tenho lido vários livros do referido jurista português com se estivesse degustando um bom vinho do Porto (não por coincidência, o autor é professor de lá). Tento saborear seus textos antes do “prato principal” para abrir o apetite, bem como depois de uma “pesada refeição”, para ajudar a digerir melhor o conteúdo dos textos mais densos. Quem estuda filosofia do direito sabe do que estou falando…

É, de fato, uma leitura muito prazerosa e divertida. Seus livros são escritos para serem lidos, o que não é muito comum no mundo jurídico, onde os professores costumam escrever muito mais para demonstrar erudição do que para compartilhar o conhecimento. E nem precisa dizer que o autor não tem a menor vergonha de citar textos oriundos da internet, justamente para facilitar a vida do leitor, que terá acesso mais fácil às fontes.

Outro autor português com um estilo semelhante é António Hespanha, que, apesar de não ser jurista (stricto sensu), tem ótimos livros sobre temas jurídicos, em especial sobre a história do direito. Foi o primeiro autor de respeito que li que cita, com muita freqüência, a Wikipédia sem nenhum pudor, o que é louvável. Recomendo, em particular, o “Caleidoscópio do Direito” (ed. Almedina). Excelente livro.

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Presente de Natal

Eu havia preparado um presente de natal para os leitores do blog, que já foi, de certo modo, adiantado pelo Hugo Segundo. Trata-se de dois sites simplesmente fantásticos: o scribd e o esnips. (Por sugestão do Thiago, vale também conhecer o 4share).

Eles disponibilizam gratuitamente vários livros digitalizados na íntegra, em variadas línguas. É algo semelhante ao que já fazia a Biblioteca Jurídica do México, só que com muito mais livros em diversas áreas do conhecimento. Fiquei simplesmente embasbacado quando encontrei livros raríssimos, já esgotados, que eu não conseguia encontrar em lugar nenhum. Muitos livros de filosofia, sociologia, ciência, direito, história etc. etc. etc. Enfim, é um daqueles sites que você só tem que levantar as mãos pro céu e agradecer por eles existirem. Santo Google! Para aqueles que, como eu, deixaram a biblioteca particular em casa, é uma mão na roda.

Depois elaboro uma lista com os livros lá disponíveis que, na minha opinião, valem a pena serem lidos. São tantos!

Enfim, feliz natal!

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Homenagem no Orkut

Outra boa notícia recebida neste início de ano foi do leitor J. J. Júnior, que criou uma comunidade no Orkut, em suas próprias palavras, “com o propósito de homenagear o professor cearense George Marmelstein Lima e debater as suas obras. O professor em questão é um jovem constitucionalista dedicado a nos transmitir um pensamento menos formalista do Direito. Os seus artigos se destinam ao estudo dos Direitos Fundamentais e da Filosofia do Direito que, através de uma linguagem clara e singular, conseguem atrair a atenção de seus leitores, desde os leigos aos professores catedráticos da ciência jurídica”.

Quem quiser participar é só se inscrever no endereço:

http://www.orkut.com.br/Main#Community.aspx?cmm=79748281

Tentarei, na medida do possível, postar alguns textos inéditos por lá antes mesmo de postar por aqui. Só tenho a agradecer a homenagem.

Pelo teor de alguns comentários daqui do blog, talvez a comunidade “Eu Odeio os Textos do George Marmelstein” tivesse mais adeptos… :-)

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“George Marmelstein na Corte de Haia”

Finalmente, a última notícia: “Eu na Corte de Haia”

Eis a foto:

E também no Conselho de Estado francês:

E aí, está justificada a minha ausência?

Por fim, que em 2009 possamos construir, dentro dos nossos limites e possibilidades, um mundo melhor para todos!


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