Archive for Dezembro, 2008

A Fórmula da Katchanga

Dezembro 18, 2008

Lendo o livro do Herbert (p. 17), descobri que J. D. March, já em 1956, havia desenvolvido a fórmula da Katchanga.

No caso, ele estava analisando a norma constitucinoal que diz que ninguém será privado da sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal.

March, com muita propriedade, defendeu que o artigo é muito claro. Basicamente, ele significa que “nenhum W será X ou Y sem Z, sendo que W, X, Y e Z podem assumir quaisquer valores dentro de um extenso conjunto”.

Simplesmente perfeito… E ainda dizem que a Katchanga não é racional! :-)

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E por falar em Katchanga, eu havia elaborado uma lista nos moldes “TOP 10”, sobre as maiores katchangas do direito brasileiro. Ficou mais ou menos assim:

10. Fumus Boni Iuris

9. Bons Costumes

8. Discricionariedade

7. Interesse social

6. Ordem Econômica

5. Ordem Pública

4. Segurança Nacional

3. Razoabilidade

2. Interesse Público

1. Proporcionalidade

Quem conhece outras?

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Um e-mail inusitado: conversando com Karl Larenz

Dezembro 15, 2008

Recebi no fim de semana um e-mail do jurista alemão Karl Larenz.

Ele leu o post “a lei e os precedentes são meros topoi argumentativos?” e fez algumas críticas sobre a minha teoria.

Vou reproduzir aqui na íntegra o e-mail dele e lá embaixo apresento a minha resposta:

“Date: Sun, 14 Dec 2008 02:40:21 -0800

From: karllarenz@fegefeuer.de

Subject: A arrogância do “feeling”

To: georgemlima@yahoo.com.br

Caro Professor George Marmelstein,

Inicialmente, gostaria de dizer que gosto muito do seu blog. Sempre que possível tento acompanhar seus textos, apesar de não concordar com muito do que você escreve. Nunca deixei qualquer comentário porque a conexão da internet daqui de onde estou não é tão boa. Garanto que se os alemães tivessem vencido a guerra isso não ocorreria. Mas não quero falar sobre isso, pois você pode pensar que sou retrógrado. Além disso, até hoje as pessoas não largam do meu pé por eu ter apoiado o nazismo. Ora, que opção eu tinha como jurista que era? Não era o regime constituído? Não era o desejo do povo alemão? Eu era jovem. Se não fosse eu, seria qualquer outro… Mas, como disse, não é sobre esse assunto que me levou a escrever esta mensagem.

Li o post em que você defende uma teoria semelhante à de ESSER. Aquela história de que os juízes intuem a solução justa e depois tentam fundamentá-la com base nas normas oferecidas pelo ordenamento. Pode até ser que tenha muito juiz que age assim. Aliás, você mesmo confessou que esse é o seu modo de julgar os casos difíceis. Mas é errado. Não é legítimo agir de tal modo.

No fundo, há uma boa dose de arrogância nesse método, não é mesmo?

Essa história de “feeling” como fundamento primário da decisão judicial não dá pra aceitar. Será que o juiz é mais perspicaz e inteligente do que a lei e os precedentes consolidados durante anos e anos de experiência forense?

E o que você me diz da tão necessária vinculação do juiz à lei e ao direito?

As leis devem continuar a desempenhar na nossa vida jurídica, tal como dantes, um enorme papel: os juízes ainda estão obrigados a elas recorrer sempre que a situação de fato se adequar ao seu comando. De outro modo, as leis deixariam de ser vinculantes, perdendo o caráter cogente e o papel normativo que devem ter.

Para mim, o juiz deve ter humildade suficiente para, antes de pensar em qualquer solução, procurar a resposta no próprio ordenamento jurídico, deixando o seu entendimento prévio de lado como forma de permitir que a própria lei lhe revele a decisão juridicamente adequada. Se o juiz já partir do pressuposto de que seu “feeling” possui uma presunção de justeza, ele jamais deixará que o próprio ordenamento lhe revele a solução correta. E o direito não passará de um instrumento de arbítrio sem qualquer cientificidade. É o direito positivo que deve embasar a decisão judicial e não o inverso.

Não estou negando que o juiz tem a suas valorações subjetivas e que essas valorações afetam o processo decisório. GADAMER demonstrou que as pré-compreensões são inevitáveis no processo hermenêutico e não posso deixar de concordar. Mas entendo que o juiz não pode deixar que seus pré-juízos afetem de tal modo a sua atividade a ponto que o deixe cego, incapaz de enxergar a solução dada pelo próprio ordenamento jurídico.

Defendo que o método jurídico deve ser orientado por valores. Mas essas valorações devem ser buscadas não na cabeça do juiz, mas no ordenamento. Só assim serão suscetíveis de confirmação e passíveis de uma crítica racional, ainda que não alcancem o grau de segurança e precisão que uma dedução matemática alcançaria. O que não se pode aceitar é que o sentimento jurídico se transforme em fonte de conhecimento do direito mais forte do que a própria norma jurídica.

Com respeito e consideração,

Professor Karl Larenz”

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E aqui a minha resposta:

“Prezado Professor Doutor Karl Larenz,

É uma honra tê-lo como leitor. Eu sabia que o nível da audiência era alto, mas não a tal ponto. Ainda mais estando onde você está.

Quanto ao fato de você ter sido cúmplice do nazismo, isso, para mim, não é um problema tão sério. Minto. É sério sim. Que papelão, hein? Mas depois que assisti ao filme “Retratos da Vida” (“Les uns et les Altres”) e vi aquela cena do músico alemão que havia sido condecorado por Hitler tocando “Bolero de Ravel” no final do filme, em frente à Torre Eiffel, numa campanha da Cruz Vermelha, com aquelas imagens fantásticas do bailarino dançando, vi que há coisas mais importantes do que o ressentimento. Todo ser humano tem algo a oferecer de positivo, ainda que tenha cometido alguns deslizes éticos durante a sua vida. O importante é que tudo passou. E já que o assunto é o método jurídico, não há dúvida de que você tem muito a colaborar. Então, vamos lá.

Há grande dose de verdade nas suas afirmações.

Reconheço que minhas opiniões se baseiam numa confiança – talvez excessiva – no Poder Judiciário. E o mais curioso de tudo é que sei que os juízes não são como a bailarina daquela famosa ciranda composta por Chico Buarque, que não tem defeito algum. Procurando bem, todo mundo tem…, só a bailarina que não tem. Juízes não são bailarinas; são falíveis; alguns caem em tentações; outros se corrompem; há os que gostam do poder, do carreirismo e da bajulação; outros são preguiçosos; e muitos não estão minimamente interessados na solução dos problemas sociais, nem estão nem um pouco comprometidos com os valores constitucionais. Enfim, não há santos nem anjos.

A importância da função judicial não gera, por si só, qualquer aumento nas qualidades pessoais do magistrado. Assumir o cargo de juiz não faz com que ninguém se torne automaticamente um ser humano melhor. A toga só acrescenta, para o juiz, ônus e responsabilidades. Um imbecil continuará a ser um imbecil, ainda que vestido com sua pomposa toga preta.

Mas se não se puder confiar nos juízes, pelo menos naqueles que são comprometidos com os valores democráticos e procuram honrar o cargo que ocupam, então que opção nos resta?

Qualquer método jurídico, no fundo, parte da premissa de que os juízes são minimamente capazes de decidir com ética, bom senso e inteligência. E nenhum método jurídico, por mais brilhante que seja, será capaz de resolver o problema do juiz ruim (aquele corrupto, ignorante e socialmente insensível). Para esse tipo de juiz, não há método que dê jeito. Alguém já disse, com toda razão, que não existe maneira certa de fazer uma coisa errada.

Então, creio que estamos falando de juízes com capacidade de julgar com senso de justiça.

Você diz que esse juiz será arrogante se tentar encontrar uma resposta justa antes mesmo de consultar o ordenamento jurídico. Mas também disse que não há como se livrar das valorações subjetivas. Ora, o juiz que se sente capaz de se despir de seus valores prévios para tentar encontrar, no próprio ordenamento, uma resposta correta é, no fundo, muito mais arrogante do que o juiz que assume expressamente suas pré-compreensões. Um juiz tão frio assim é um fingidor, talvez diferente do poeta do poeta Fernando Pessoa, mas ainda assim um fingidor. É humanamente impossível estar diante de um conflito e não intuir uma solução para ele com base nas informações até então disponíveis. Os juízes precisam ter consciência desse fenômeno. Não dá para fugir disso. Ouso dizer que o sentimento de justiça é da essência do ser humano, especialmente quando esse ser humano trabalha diariamente com a solução de conflitos.

É nesse contexto que penso que o método do “feeling” pode ter um efeito positivo, já que trata o sentimento jurídico com mais transparência, ao invés de tentar camuflá-lo. E obriga o juiz a “trabalhar” contra o seu sentimento na fase da justificação, tentando encontrar argumentos que possam demonstrar que, afinal, aquela resposta pode não ser a melhor. Na prática, o que tem ocorrido é o inverso. O juiz finge que não tem sentimento algum sobre o problema que deve enfrentar, mas na hora de “procurar a solução no ordenamento” simplesmente só encontra aquilo que está de acordo com as suas convicções prévias, ainda que inconscientes. No fundo, o que ele faz é uma leitura seletiva do ordenamento, a fim de atender aos seus caprichos pessoais. Isso sim é arrogância e arbítrio.

Muito melhor, então, é assumir deliberadamente que todo ser humano possui um sentimento de justiça e usar esse sentimento como ponto de partida. Não que o juiz deva achar que seu “feeling” tem uma presunção de justeza. É justamente o contrário. O juiz deve partir do princípio de que está errado e, por isso, deve procurar argumentos contra a sua própria intuição, agindo como se fosse um “advogado do diabo” de seus próprios sentimentos.

Por isso, numa fase posterior, após o juiz consultar as leis, a jurisprudência, a doutrina e outros dados empíricos, ele pode até mudar de idéia, já que sua missão será tentar encontrar argumentos que possam derrubar o seu “feeling”.

A idéia do “looping hermenêutico” – um upgrade do “círculo hermenêutico” – é bem interessante. O sentimento do juiz é o ponto de partida. Depois ele consulta o ordenamento e volta para o seu sentimento e assim sucessivamente, até desvendar a melhor solução.

Se ele intui uma solução que não guarda compatibilidade com a lei ou com a jurisprudência consolidada, deve ter humildade para mudar seu ponto de vista inicial, especialmente se o seu “feeling” não tiver consistência. Mas se ele conseguir reunir bons argumentos empíricos, com base nos valores constitucionais e/ou no princípio da proporcionalidade, que dão sustentação ao seu “feeling”, então ele deve colocar esses dados na sua sentença e tentar mudar a lei (ou a interpretação da lei), permitindo a evolução do direito. Acho que já falei sobre isso.

Mas veja bem. O método do “feeling” só vale para aqueles casos em que o juiz consegue intuir uma solução justa mesmo antes de consultar o ordenamento. Muitas vezes, o “feeling” do juiz não lhe diz nada. Aí não há outra opção senão procurar a solução no ordenamento. E aqui vale as mesmas recomendações decorrentes do dever de consistência.

Quanto à vinculação do juiz à lei. O juiz está sim vinculado à lei. Mas eu acrescentaria um dado importante: o juiz está vinculado à lei, desde que a lei seja proporcional e constitucional. Sei que a sua “Metodologia da Ciência do Direito” só foi atualizada até os anos 70, quando a nova teoria constitucional ainda estava começando na Alemanha. O desenvolvimento da proporcionalidade e da idéia de “dimensão objetiva” dos direitos fundamentais transformaram completamente a atividade jurídica. O direito está mais impregnado de valores do que nunca. E esses valores devem impregnar também o “feeling” do juiz. O juiz totalmente comprometido com os direitos fundamentais parte do princípio de que é a lei quem deve girar ao redor dos direitos fundamentais e não o inverso. Logo, a lei deixou de ser o ponto de partida. O ponto de partida, necessariamente, são os direitos fundamentais. Por isso, quando eu falo em “feeling”, não estou falando de valores pessoais, arbitrários e subjetivos, que dizem respeito tão somente às convicções íntimas do juiz. O “feeling” do juiz tem que estar afinado com os direitos fundamentais para ter legitimidade. O juiz descompromissado com os direitos fundamentais se encaixa no conceito de “juiz ruim” para o qual não há método que dê jeito.

Atenciosamente,

George Marmelstein”

***

Para quem não sabe, o Professor Karl Larenz nasceu em 23 de abril de 1903 e morreu em 24 de janeiro de 1993.

Dos vários livros que escreveu, o mais influente foi o “Metodologia da Ciência Jurídica”, de onde tirei os argumentos acima apresentados.

Tinha trinta anos, em 1933, quando Hitler assumiu o poder. De fato, apoiou intelectualmente o nazismo, ajudando a construir o arcabouço jurídico do regime de Hitler. Foi um dos membros da chamada Escola de Kiel, que foi como se chamou o grupo de jovens juristas, conectados com o regime nazista, que assumiram as cátedras antes ocupadas pelos professores demitidos pelo Nacional-Socialismo. Larenz tomou a cátedra que pertencia até então ao judeu Gehrart Husserl.

Em um texto escrito em 1933, na fase inicial do Nacional Socialismo, Karl Larenz escreveu o seguinte comentário a respeito de um artigo do Código Civil alemão: “Rechtsgenosse ist nur, wer Volksgenosse ist; Volksgenosse ist, wer deutschen Blutes ist. Dieser Satz könnte anstelle des die Rechtsfähigkeit „jeden Menschens“ aussprechenden Paragraph 1 BGB, an die Spitze unserer Rechtsordnung gestellt werden”.

Um absurdo! Meu tradutor particular não é lá essas coisas, mas já deu pra perceber o que ele pretendia dizer. Em linhas gerais, que apenas os alemães “de sangue” poderiam ser classificados como pessoa para fins de proteção jurídica da nova comunidade nacional que estava sendo erguida.

Esse fato é, sem dúvida, uma mancha no seu currículo, mas não deve ser motivo para desqualificar, por si só, os seus argumentos, especialmente no campo da ciência do direito. Talvez tire um pouco o peso da sinceridade da ética e dos valores por ele defendidos, mas não é capaz de destruir toda a construção teórica que ele desenvolveu com muita competência e conhecimento. E convenhamos: ele fez um excelente resumo das principais idéias defendidas pelos juristas alemães desde Savigny.

Confesso que não sei como ele conseguiu enviar esse e-mail maluco. Acho que é coisa de filósofo, que fica sonhando com mundos imaginários… (ou então foi o Vale Barqueiros que estou tomando)…

Enfim, mais um post da série: Filosofia Barata do Direito.

Dez de Dezembro: um dia para comemorar

Dezembro 10, 2008

Há exatamente dez anos, eu era um simples estudante da graduação, sem lenço nem documento, querendo mudar o mundo. Mas foi o mundo que me mudou. E o principal responsável por essa transformação foram os direitos fundamentais.

Eu era estagiário da 2a Vara da Fazenda Pública. Talvez um pouco diferente dos estagiários de um modo geral. Meu trabalho era basicamente pesquisar jurisprudência e doutrina e minutar decisões e sentenças. E foi assim que aprendi a gostar do direito.

Uma das sentenças mais marcantes que, como estagiário, ajudei a minutar foi proferida no Proc. 980204610-8. Os fatos foram estes:

Uma pobre senhora de nome Maria teve o infortúnio de ser contaminada por seu marido com o vírus HIV. A doença já estava em estágio avançado e ela foi a um hospital público. O médico prescreveu uma série de remédios, pois apenas tomando o famoso coquetel de medicamentos inibidores da protease ela conseguiria prolongar sua vida. O custo era assustador para os padrões dela: cerca de cinco salários mínimos por mês. Ela estava desempregada. Seu marido ganhava apenas um salário mínimo. No hospital público, o medicamento existente não era suficiente para atender toda a demanda. Apenas uns poucos pacientes, já previamente cadastrados, tinham acesso à medicação gratuitamente, ainda assim com muita dificuldade, já que, vez ou outra, as drogas acabavam antes do tempo previsto.

Maria teve a sorte de encontrar uma organização não-governamental que atua em defesa das pessoas portadoras do HIV e, com auxílio da referida ONG, ingressou com uma ação na Justiça Estadual contra o Estado do Ceará. Na ação judicial, pedia apenas o cumprimento da Constituição, que garante o direito à vida e, no artigo 196, diz que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Com base na citada norma constitucional, defendia que Poder Público deveria lhe fornecer o coquetel de medicamentos que lhe permitiria sobreviver.

No processo judicial, a resposta do Estado do Ceará não poderia ser diferente: dizia que a norma constitucional que reconhece que a saúde é direito de todos seria meramente programática e, portanto, não geraria direitos subjetivos. Citou, inclusive, decisão do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido.

A sentença de procedência, que tive a honra de minutar, foi assinada no dia 10 de dezembro de 1998, exatamente cinqüenta anos depois da promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.

Na sentença, procurei invocar a teoria da máxima efetividade das normas constitucionais, afastando a tese levantada pelo Estado de que o direito à saúde seria uma norma meramente programática que não geraria direitos subjetivos. No fundamento, não foram abordadas questões como a separação de poderes, os problemas orçamentários, a reserva do possível etc., até porque não foram argüidas na contestação.

O certo é que o Tribunal de Justiça confirmou integralmente a sentença e, hoje, provavelmente, a pobre Maria está recebendo a devida medicação por força de uma ordem judicial transitada em julgado.

Perceba que estamos falando de uma decisão proferida há dez anos. Essa história de máxima efetividade, concretização judicial de direitos sociais, exigibilidade dos direitos a prestações ainda estava começando. A mentalidade predominante era no sentido de que o direito à saúde era uma mera norma programática, que não poderia gerar direitos subjetivos.

Aliás, o Cretella Júnior, nos seus Comentários à Constituição, defendia precisamento isso:

“A proposição concretizada na regra ordinária civil ‘a todo direito corresponde uma ação que o assegura’ (C.C., art. 75), é válida apenas para a relação jurídica em que as partes são reciprocamente credores e devedores de direitos e obrigações. Na regra jurídica constitucional que dispõe que ‘todos têm direitos e o Estado tem dever’ – de educação, saúde -, na realidade, ‘todos não têm direito’, porque a relação jurídica entre o cidadão-credor e o Estado-devedor não se fundamenta em vinculum iuris gerador de obrigações, pelo que falta ao cidadão o direito subjetivo público, oponível ao Estado, de exigir, em juízo, as prestações prometidas, a educacional e a da saúde, a que o Estado se obrigara, por proposição ineficaz dos constituintes, representantes do povo. O Estado deve, mas o debet tem conteúdo ético, apenas, conteúdo que o bonus administrador procurará proporcionar a todos, embora a tanto não seja obrigado”.

As poucas decisões do STJ sobre o assunto, naquela época, também eram no mesmo sentido. Por exemplo:

“Normas constitucionais meramente programáticas – ad exemplum, o direito a saúde – protegem um interesse geral, todavia, não conferem, aos beneficiários desse interesse, o poder de exigir sua satisfação – pela via do mandamus – eis que não delimitado o seu objeto, nem fixada a sua extensão, antes que o legislador exerça o múnus de completá-las através da legislação integrativa. Essas normas (arts. 195, 196, 204 e 227 da CF) são de eficácia limitada, ou, em outras palavras, não tem força suficiente para desenvolver-se integralmente, ‘ou não dispõem de eficácia plena’, posto que dependem, para ter incidência sobre os interesses tutelados, de legislação complementar” (STJ, ROMS 6564/RS, DJ 17/6/1996, p. 21448).

De minha parte, nunca consegui me conformar com esse tipo de pensamento.

Normas constitucionais não-auto-aplicáveis, normas constitucionais de eficácia limitada ou simplesmente normas meramente programáticas: tudo isso, já naqueles tempos, soava como uma heresia constitucional para os meus ouvidos de estudante empolgado com a teoria dos direitos fundamentais.

Nunca aceitei a tese de que o legislador e o administrador seriam os únicos destinatários das normas garantidoras de direitos econômicos, sociais e culturais, restando ao Judiciário se curvar diante da inércia dos demais poderes. Sempre achei que a Constituição era norma jurídica e, enquanto tal, podia ser concretizada pelo Poder Judiciário.

Consegui convencer o Dr. Francisco Chagas Barreto Alves, juiz da 2a Vara da Fazenda Pública, a adotar o mesmo ponto de vista. E assim ele assinou a sentença que segue abaixo (percebam a data da sentença):

Vistos etc.

XXXXXXXXXXXXXXX, devidamente qualificada nos autos e por intermédio de advogados legalmente constituídos, sob o pálio da gratuidade processual, aforou as presentes AÇÃO ORDINÁRIA e AÇÃO CAUTELAR contra o ESTADO DO CEARÁ visando, em síntese, o fornecimento por parte do réu de uma gama de remédios (“coquetel”) para doentes da Síndrome da Imuno-Deficiência Adquirida (AIDS/SIDA), doença da qual é portadora a autora.

Na ação principal (fls. 02/10), a autora defende seu direito com base no art. 245 da Constituição Estadual e arts. 2o, 5o, 6o, 7o da Lei 8.080/90 que dispõe sobre o Sistema Único de Saúde – SUS.

Na cautelar (fls. 02/12), sustenta a autora a mesma tese defendida na principal, requestando, de logo, medida liminar para compelir o Estado do Ceará a fornecer alguns remédios que lhe garantam a sobrevivência.

Com as iniciais das ações, foram acostados os documentos de fls. 11/17 (da principal) e 13/31 (da cautelar).

Despacho de fls. 33/34 da ação instrumental, concedendo a medida liminar requestada e determinando a citação do promovido.

Devidamente citado em ambas as demandas (fls. 20 e 37, respectivamente), o Estado do Ceará apresentou contestações às fls. 22/28 e 40/51, defendendo, em resumo, que o dispositivo constitucional que garante a todos o direito à saúde não tem o condão de compelir o Poder Público a fornecer os medicamentos requeridos, porquanto se trata de norma que se situa no campo moral e não jurídico. Ou seja: é norma sem caráter obrigacional.

Na cautelar, o Estado-réu, em sede de preliminar, pede a extinção do processo, sem julgamento do mérito, vez que a autora não indicou na inicial a lide a ser proposta e o seu fundamento, bem como questiona a natureza satisfativa da demanda.

Instada a se manifestar acerca das contestações, a autora apresenta réplica à contestação da cautelar na qual tenta refutar os argumentos ali expostos e reitera a súplica pela procedência da ação.

Petição autoral de fls. 116/117 da ação instrumental, requerendo que seja determinado a compra de mais medicamentos, haja vista complicações no estado de saúde da autora.

Despacho de fl. 122 da cautelar, deferindo o requesto autoral da petição supra referida.

Despacho de fl. 32 do pleito principal, determinando às partes dizerem se desejam produzir outras modalidades de provas além das documentais já carreadas. Do contrário, proceder-se-á o julgamento antecipado da lide.

Decorrido o prazo legal, nada foi apresentado pelas partes.

Empós informações de que a liminar requestada estava sendo rigorosamente cumprida e de que fora ajuizado agravo de instrumento junto ao Egrégio Tribunal de Justiça visando a suspensão da medida liminar, o Ministério Público apresenta parecer em ambas as demandas (fls. 34/40 e 149/155) opinando favoravelmente à pretensão autoral.

Daí, vieram-me os autos conclusos para julgamento.

RELATEI. Decido.

Trata-se de ações ordinária e cautelar aforadas com o desiderato de compelir o Estado do Ceará a fornecer uma gama de medicamentos (“coquetel”) à autora, portadora que é da Síndrome da Imuno-Deficiência Adquirida (AIDS/SIDA), vez que, nos termos das Constituições Estadual (art. 245) e Federal (art. 196), a saúde é direito de todos e dever do Estado, e, nos moldes da legislação infraconstitucional (Lei 8.080/90), o Sistema Único de Saúde tem por objetivo, dentre outros, a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção e recuperação da saúde com a realização integrada das ações asssistenciais e das atividades preventivas (art. 5o, III), e mais: estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde a execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica (art. 6o, I, d).

No tocante ao processo acessório, tem-se que as medidas cautelares se esteiam na fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e no receio de prejuízo ao demandante, se demorada a prestação jurisdicional pleiteada. Assim, a necessidade do processo cautelar é justificada pela possibilidade de ocorrência de situações em que a ordem jurídica se vê posta em perigo iminente, de tal sorte que o emprego de outras formas de atividade provavelmente não revelaria eficaz para impedir a consumação da ofensa, seja mesmo para a reparar de modo satisfatório. Neste particular, deve o magistrado, presidente do feito, contentar-se com uma averiguação superficial e provisória da admissibilidade do direito subjetivo alegado, a fim de que esta possa conceder o requesto cautelar perquirido, desde que os resultados dessa pesquisa lhe permitam formular um juízo de probabilidade acerca da existência do direito suscitado, a par da convicção de que, na falta do pronto socorro, ele sofreria lesão irremediável e de difícil reparação. Nesse sentido, vale citar a lição dos eméritos juristas ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA e CÂNDIDO R. DINAMARCO:

“A atividade cautelar foi preordenada a evitar que o dano oriundo da inobservância do direito fosse agravado pelo inevitável retardamento do remédio jurisdicional (periculum in mora). O provimento cautelar funda-se antecipadamente na hipótese de um futuro provimento jurisdicional favorável ao autor (fumus boni iuris): verificando-se os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o provimento cautelar opera imediatamente, como instrumento provisório e antecipado do futuro provimento definitivo, para que este não veja frustado em seus efeitos.” (Teoria Geral do Processo, 11a ed., p. 318)

Preliminarmente, alega o Estado-réu, na ação instrumental, que a cautelar deve ser indeferida de logo, pois a promovente não indicou na ação cautelar qual a ação principal a ser proposta e seu fundamento, conforme determina o art. 801, II do CPC.

Não procede tal argumento. O art. 801, III, do CPC, pelo qual a petição da cautelar deve “indicar a lide e seu fundamento”, nos vem do Código de Processo Civil/39 que dispunha, no art. 684, IV, “o objeto da lide principal e as razões que a determinam”. De outra parte, o inc. IV do art. 801 aduz que a petição deve também indicar a “exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão”, deixando claro que o inc. III se refere ao “processo principal”, do qual depende e necessariamente o acessório.

Ensina HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que “nem sempre é obrigatória a designação da ação de mérito por um específico nomem juris, mesmo porque pode ocorrer que o requerente da medida cautelar não tenha ainda definido, com exatidão, o remédio processual de mérito a utilizar. Nesses casos, identificará a lide pela designação de sua pretensão e da resistência que lhe opõe o requerido, indicando apenas o resultado prático que espera alcançar no processo de mérito” (Código de Processo Civil Anotado. 3ª ed., 3º/776, apud “RT”, 635/288, da 2ª Câmara Cível, por maioria, do TAMG).

GALENO LACERDA, no mesmo esteio, leciona que a exigência objetiva possibilitar ao Juiz “aquilatar a verossimilhança do direito alegado e à parte contrária a formulação de defesa”, sendo que o “fundamento” significa a indicação “dos fatos integradores da causa da relação litigiosa, não só visa a propiciar ao Juiz a avaliação da aparência do direito com vistas à concessão da medida, senão que lhe permite verificar se entre esta e a ação principal existe um indispensável nexo de pertinência” (Comentários ao Código de Processo Civil. Forense, 1981, VIII/294 e 298, t. II).

Portanto, o sentido da exigência, pelo prisma da parte adversária, é possibilitar-lhe melhor se defender em relação à própria cautelar, fiscalizando a legitimidade e interesse processuais de seu requerente, o que aponta para a insustentabilidade da tese de ser possível emendar a inicial após a contestação; e, pelo prisma do Juiz, identificar aquilo que, desde logo, é fundamental: o “nexo de pertinência”, ou nexo lógico entre meio e fim, ou seja, se a cautela pedida é adequada para assegurar o resultado prático do pedido a ser formulado na ação principal. Enfim, podemos concluir que o inc. III do art. 801 do CPC resta atendido, desde que, por algum modo, seja explícito, seja implícito, mas de óbvia constatação, seja mesmo pelo nomem juris da ação anunciada, fique evidenciado o resultado prático que será buscado e os fatos em que se baseará.

No caso em exame, a leitura da inicial da cautelar deixa claro o conflito que será travado na principal: a obrigação do Estado de fornecer medicamentos à autora, de forma regular e não precária, através de uma ação cuja condenação implicará em uma obrigação de fazer, conforme explicitado pela autora. Indefiro, pois, a preliminar argüida.

Ainda no que se refere à cautelar, defende, outrossim, o Promovido que a medida é satisfativa, pois esgota por completo o mérito da lide principal, devendo ser extinta sem julgamento do mérito, com esteio no art. 267, I e IV do CPC.

Mais uma vez não assiste razão ao Estado do Ceará. É que, sem receio de equívoco, afigura-se-nos evidente o caráter “não satisfativo” da presente medida cautelar. Não nos parece que a autora buscou através da medida cautelar “satisfazer” toda sua pretensão. Pelo contrário, buscou ela a tutela mínima, provisória, sem a qual inegavelmente seria impossível a propositura da ação principal, pois o que se pretendeu foi a garantia da sua própria sobrevivência. Que dano poderia ser maior do que o sacrifício da vida?

Por estas razões, a jurisprudência pátria, que é a “seiva que mantém vivo o direito”, vem reiteradamente admitindo medidas cautelares em casos paradigmáticos. Vejamos:

Ementa oficial: Ação Cautelar – Liminar contra o Estado – Fornecimento de “coquetel” de medicamentos para tratamento da AIDS – Admissibilidade – Estando presentes as condições especiais do processo cautelar, do fumus boni iuris e do periculum in mora, posto que o direito à vida é o maior deles e que a droga é de comprovada eficácia, porém custosa e fora das possibilidades econômicas dos enfermos, é dever do Estado custeá-la – Inteligência do artigo 196 da Constituição da República – Liminar mantida – Recurso não provido. (Agravo de Instrumento n. 22.239-5 – São Paulo – Oitava Câmara de Direito Público – TJSP – 1996)

EMENTA: LIMINAR EM PROCEDIMENTO CAUTELAR – PRESENÇA DA APARÊNCIA DO BOM DIREITO E O PERIGO DA DEMORA – DIREITO DE RECEBER DO “SUS” MEDICAÇAO PARA TRATAMENTO DE AIDS – GARANTIA CONSTITUCIONAL. Agravo de Instrumento. Liminar em procedimento cautelar. No processo acessório, e através de uma medida prévia, o que se obtém é, apenas, a prevenção contra risco de dano imediato, capaz de afetar o interesse litigioso da parte e de comprometer a eventual eficácia da tutela definitiva a ser alcançada no processo de mérito. A saúde é um direito assegurado constitucionalmente às pessoas, dado que inerente à vida. O Estado tem o dever de prover às condições indispensáveis ao seu pleno exercício. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada, constituindo um sistema único. A Lei “F” 9.313/96 assegura aos portadores do HIV, e doentes de AIDS, o direito de receber, gratuitamente, do SUS, toda a medicação necessária a seu tratamento. Presentes a aparência do bom direito e o perigo da demora, justifica-se a concessão da medida liminar. Os agravados são pessoas desprovidas de recursos econômicos, que possam possibilitar-lhes a compra dos medicamentos indispensáveis à sua sobrevivência. A AIDS enseja o aparecimento de infecções, que tornam-se letais, em conseqüência do enfraquecimento do sistema imunológico, pelo vírus HIV, logo, não deve ficar sem tratamento, sob pena de provocar a morte rápida do paciente. Medida convenientemente justificada na decisão impugnada. Recurso improvido. (Agravo de Instrumento n° 4.911/96 – Rio de Janeiro – Sétima Câmara – TJRJ – 1997)

Desta forma, com a concessão da medida liminar no processo cautelar a medida restou eficaz, dependendo a solução definitiva da demanda da solução do mérito da principal; passemos, pois, à sua análise.

Cogita-se, aqui, em síntese, a amplitude da eficácia atribuída à norma constitucional garantidora do direito à saúde, insculpido no art. 196 da CF/88 e praticamente reproduzido no art. 245 da Constituição Estadual. Reza mencionado dispositivo:

Art. 196 – A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O Estado do Ceará, invocando doutrina de J. CRETELLA JÚNIOR, sustenta que tal dispositivo “não tem força para compelir o Estado do Ceará comprar medicamentos perseguidos na exordial, haja vista ser uma norma sem caráter obrigacional.”

Diz, ainda, que “o vocábulo dever significa exigência que se situa no campo ético, jamais no campo jurídico, razão pela qual dever significa apenas exigência moral.”

Ante a tais considerações indaga-se: seria mesmo que essa norma de hierarquia constitucional que diz ser a saúde direito de todos e dever do Estado meramente norma moral, sem nenhuma força coercitiva? Entendo que não.

NOBERTO BOBBIO, que dedicou boa parte de seus estudos aos direitos do homem, após analisar os fatores que dificultam a efetivação ou aplicação das normas jurídicas referentes a esses direitos, com um pouco de ironia e perplexidade, questiona:

“O campo dos direitos do homem – ou, mais precisamente, das normas que declaram, reconhecem, definem, atribuem direitos ao homem – aparece, certamente, como aquele onde é maior a defasagem entre a posição da norma e sua efetiva aplicação. E essa defasagem é ainda mais intensa precisamente nos direitos sociais. tanto é assim que, na Constituição italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas pudicamente de “programáticas”. Será que já nos perguntamos alguma vez que gênero de normas são essas que não ordenam, proíbem ou permitem hic et nunc, mas ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carência claramente delimitado? E, sobretudo, já nos perguntamos alguma vez que gênero de direitos são esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados sine die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o “programa” é apenas uma obrigação moral ou, no máximo, política, pode ainda ser chamado de ‘direito’?” (A Era dos Direitos. 8a ed. Campus: Rio de Janeiro, 1992, p. 77/78)

Realmente, é conhecimento elementar, até para quem se inicia no estudo da Ciência do Direito, que as normas jurídicas diferem-se das morais justamente pelo seu caráter impositivo, vale dizer, sancionatório. Dizer que uma norma constitucional não é norma jurídica é negar o próprio sistema jurídico que a Constituição fundamenta. Logo, sendo a norma constitucional norma jurídica, não resta dúvida quanto ao caráter imperativo de suas disposições.

Considerar o “direito à saúde” mera ‘pretensão’ do indivíduo para com o Estado, ficando ao léu das veleidades deste a efetivação desse ‘pseudo-direito’, seria o mesmo que dizer que a Constituição não é a Lei Maior, Lex Fundamentallis, Carta Magna, Estatuto Supremo do Estado, mas simples cartas de boas intenções destituída de força obrigacional. Nesse sentido, é sempre oportuno invocar o ensinamento do professor LUÍS ROBERTO BARROSO:

“As normas constitucionais, como espécie do gênero normas jurídicas, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade. De regra, como qualquer outra norma, elas contêm um mandamento, uma prescrição, uma ordem, com força jurídica e não apenas moral. Logo, a sua inobservância há de deflagrar um mecanismo próprio de coação, de cumprimento forçado, apto a garantir-lhe a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das conseqüências de insubmissão a seu comando. As disposições constitucionais são não apenas normas jurídicas, como têm um caráter hierarquicamente superior, não obstante a paradoxal equivocidade que longamente campeou nessa matéria, ao considerá-las prescrições desprovidas de sanção, mero ideário não jurídico.” (Interpretação e Aplicação da Constituição. 2a ed. Saraiva, São Paulo, 1998, p. 226)

“Direito”, na lição de BOBBIO, “é uma figura deôntica e, portanto, um termo da linguagem normativa, ou seja, de uma linguagem na qual se fala de normas e sobre normas. A existência de um direito, seja em sentido forte ou fraco, implica sempre a existência de um sistema normativo, onde por “existência” deve entender-se tanto o mero fator exterior de um direito histórico ou vigente quanto o reconhecimento de um conjunto de normas como guia da própria ação. A figura do direito tem como correlato a figura da obrigação” (Ob. Cit. p. 79). Portanto, o “direito à saúde” gera aos administrados o direito subjetivo de exigir do Estado sua efetivação. O Estado, por sua vez, tem a obrigação (jurídica e não apenas moral) de fazer cumprir a norma constitucional, independentemente de provocação dos interessados.

Importa frisar que, na atual fase de evolução da hermenêutica constitucional, a busca da máxima eficácia das normas constitucionais, ante as circunstâncias de cada caso, é o principal caminho que o intérprete e aplicador do direito deve trilhar.

O princípio da efetividade das normas constitucionais, ligado ao fenômeno da juridicização da Constituição, e ao reconhecimento e incremento de sua força normativa, segundo J. J. GOMES CANOTILHO, “pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais.” (apud. BARROSO, Luís Roberto. Ob. Cit., p. 220)

Desta forma, se o próprio constituinte, “entregando-se, muitas vezes, a devaneios irrealizáveis, contribui para a desvaloração da Constituição como documento jurídico”, cabe ao jurista, ao se deparar com a inércia do Poder Público ante a um caso concreto de manifesto desrespeito à Constituição, “formular estruturas lógicas e prover mecanismos técnicos aptos a dar efetividade às normas jurídicas”. Ora, sendo o criador da lei individualizada ao caso concreto, diante de uma norma constitucional dita ‘programática’, o Juiz, ao sentenciar, deve encontrar meios de tornar esta norma eficaz e exeqüível e não, covardemente, negar-se a cumprir os mandamentos constitucionais sob o argumento de que não existe legislação integradora dispondo sobre a matéria.

No caso dos autos, não estamos apenas diante do direito à saúde, mas também do direito à vida, que é direito fundamental elencado no caput do art. 5o da CF/88 e, portanto, de aplicação imediata, nos moldes do § 1o, do mesmo art. 5o da Lei Fundamental. Mais: trata-se de direito universalmente reconhecido, em qualquer época ou lugar civilizados, incluso no rol da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que a título de curiosidade está completando cinqüenta anos exatamente no dia de hoje.

O direito à saúde é direito social de caráter positivo. Não basta somente a enunciação deste direito, insta fundamentalmente acioná-lo. É a obrigação do Estado promover os meios e remover os obstáculos de ordem econômica e social que se opõem à concretude dos direitos sociais (expansão moral e política de pessoa humana). O Estado deve empenhar-se ativamente para ajudar aos menos favorecidos a libertarem-se das necessidades. Esta é a lição de CAPPELLETI, apud RUI PORTANOVA, in Motivações Ideológicas da Sentença, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1992, p. 146). Assim, na conclusão de RUSCHEL:

“Se a Constituição confere um direito e o declara auto aplicável, mas o legislador ou o administrador é omisso em instrumentalizá-lo, o juiz deverá suprir o que falta e concedê-lo da melhor maneira possível. Nestes casos, cabe ao magistrado a responsabilidade de construir a norma concreta, guiado pela Constituição.” (apud, PORTANOVA, Rui. Ob. Cit. p. 146)

Ademais, mesmo que se considerasse, através de uma exegese desumana e mesquinha, o direito à saúde uma prerrogativa meramente programática, com força vinculante senão para o legislador infraconstitucional, ainda assim é inarredável a obrigação do Estado de fornecer o medicamento necessário à postulante. É que, com a descoberta e combinação de drogas (indinavir, ritonavir, saquinavir, AZT, 3TC, ddC, idovudine, etc.), vulgarmente conhecido como “coquetel”, para o combate ao HIV, no dia 13.11.96 veio à luz a Lei Federal 9.313, dissipando qualquer dúvida no que se refere ao direito da autora, cujo teor é o seguinte:

“Art. 1o – Os portadores do HIV (vírus da imunodeficiência humana) e doentes de AIDS (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida) receberão, gratuitamente, do Sistema Único de Saúde, toda a medicação necessária a seu tratamento.

§ 1o – O Poder Executivo, através do Ministério da Saúde, padronizará os medicamentos a serem utilizados em cada estágio evolutivo da infecção e da doença, com vistas a orientar a aquisição dos mesmos pelos gestores do Sistema Único de Saúde.

§ 2o – A padronização de terapias deverá ser revista e republicada anualmente, ou sempre que se fizer necessário, para se adequar ao conhecimento científico atualizado e à disponibilidade de novos medicamentos no mercado.

Art. 2o – As despesas decorrentes da implementação desta Lei serão financiadas com recursos do orçamento da Seguridade Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme regulamento”. – grifamos

Portanto, mesmo que se diga que o direito à saúde é norma meramente programática, com a promulgação da lei supra citada, o dever do Estado em fornecer medicamento aos portadores do HIV tornou-se obrigação legal e não apenas “moral”.

Por fim, para que esta sentença onde se encontra em jogo a vida de uma pessoa não se esgote em um emaranhado de elucubrações técnico-jurídicas e fique flutuando em devaneios meramente normativos, permito-me finalizar transcrevendo trecho extraído de artigo escrito pelo principal expoente, no Brasil, da conscientização da importância da solidariedade e da não discriminação aos portadores do HIV, o sociólogo HEBERT DE SOUSA (Betinho):

“Tudo isso significa que viver, ou morrer, em grande medida, depende do tratamento já existente. Quem se trata sobrevive. Quem não se trata morre. A vida cobra a conta. A morte iguala. Quem tem recursos pode apostar na cura que virá. Pode ter a alegria de viver a cura de uma epidemia que assustou e ainda assusta o mundo. Quem não tem recursos vai saber que seu tempo é do tamanho de sua conta bancária e que, no Brasil, viver ou morrer é em grande medida uma questão social, já que, no caso da AIDS, ser rico ou pobre significa viver mais, ou menos, tempo.

Para uma pessoa doente e pobre, estar com AIDS é um drama duplo: o de ser pobre e o de sofrer as conseqüências de uma epidemia que ainda está em processo de controle e a caminho da cura, e, principalmente, o de saber que seu tempo de vida vai ser tão roubado quanto seu salário, suas esperanças, sua qualidade de vida, sua cidadania.

Nesse quadro é triste ver como o poder público, em nível federal, estadual e municipal, em geral e com apenas raras exceções, está totalmente indiferente a essa tragédia. De costas para a epidemia, ignora o imenso sofrimento dos pobres e espera que a morte ocupe o lugar da vida, negando as possibilidades de tratamento, que só existem para uns poucos.

É triste saber que, até em relação à AIDS, o apartheid social existe e que aqui, entre nós, existe uma Beláfrica.” (extraído do artigo AIDS e POBREZA, disponível On-Line via URL: http://www.aids.gov.br/betinho/aids_pob.html)

Ante o exposto, considerando tudo o que nos autos consta e reconhecida a obrigação estatal de fornecer medicamentos aos portadores do HIV que não tenham condições financeira de arcar com os referidos gastos, julgo o pedido da presente ação ordinária PROCEDENTE para determinar que o Estado do Ceará forneça de forma regular os medicamentos à autora, garantido-lhe o acesso a todos os outros medicamentos que venham a ser prescritos posteriormente, nas vezes, quantidades e freqüências necessárias, nos termos por ela pretendidos.

Quanto ao requesto cautelar, dou-o também por PROCEDENTE ratificando e mantendo inalterados os efeitos da medida liminar concedida initio litis.

De resto, condeno o Estado do Ceará ao pagamento das custas processuais de ambos os processos e dos honorários advocatícios devidos aos advogados da autora, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor de cada causa.

Decorrido o prazo para a propositura de eventuais recursos voluntários, remetam-se os processos ao Egrégio Tribunal de Justiça, de sorte que estão sujeitos ao duplo grau de jurisdição.

Traslade-se cópia desta sentença ao processo cautelar.

P.R.I.

Fortaleza, 10 de dezembro de 1998, aos 50 anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos

DR. FRANCISCO CHAGAS BARRETO ALVES,

Juiz de Direito da 2a Vara da Fazenda Pública

A Lei e os Precedentes são Meros Topoi Argumentativos?

Dezembro 10, 2008

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Este post faz parte da série “Filosofia Barata do Direito” e deve ser lido, preferencialmente, após este e este.

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Eu já havia afirmado que o raciocínio jurídico (pelo menos o meu) possui dois momentos bem distintos: o da descoberta e o da justificação.

Na fase da descoberta, o juiz/jurista irá intuir a solução que ele reputa mais justa. Esse processo, como é óbvio, é de difícil entendimento, pois, até o presente momento, ninguém consegue explicar com perfeição como funciona a mente humana, embora alguns palpites possam ser dados. Sobre isso, falarei em outro post. Aqui basta dizer que é nessa fase que a experiência, as pré-compreensões, as vivências, as circunstâncias etc. do julgador terão uma influência maior. Por isso, chamo essa fase de “feeling”. Aliás, qualquer pessoa é capaz de ter o mesmo sentimento de justiça. A diferença é que o jurista tem mais prática e um maior “background” de informações específicas sobre a solução de conflitos jurídicos  e, por isso, desenvolveu um “feeling” mais aguçado.

Já na segunda fase, temos o raciocínio jurídico exteriorizado, que é, na prática, o mais importante. É o momento em que o juiz, usando toda técnica argumentativa que é peculiar da atividade jurídica, irá tentar convencer o público de que a solução por ele encontrada é a melhor possível, manifestando seus fundamentos de convicção na sentença. Trata-se, portanto, de um momento crucial para permitir o controle da racionalidade da decisão judicial e, portanto, a sua compatibilidade com o ordenamento jurídico.

Pode parecer que o caminho que o juiz segue até a sentença é um caminho solitário, em que ele só consulta a sua mente e os livros (hoje, a internet). Mas não é bem assim. Na verdade, esse processo segue todas as diretrizes básicas da teoria do discurso. Trata-se, portanto, de um processo dialogal, comunicativo, onde os argumentos serão construídos junto com as partes, seus advogados e, de preferência, com a “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”. É meio exagerado achar que a sentença seria uma espécie de “consenso institucionalizado”, mas a tarefa do juiz não deixa de ser, no fundo, uma tentativa de mostrar para um “auditório universal imaginário” que a sua solução é a mais racional e a mais compatível com o ordenamento jurídico. O juiz é uma pessoa angustiada que, a toda hora, quer mostrar para o resto do mundo que está certo. E o ideal é que ele nunca perca essa vontade de se auto-legitimar constantemente. O juiz que se acha o “dono da verdade” e que fundamenta sua autoridade não nos argumentos que utiliza, mas na toga que veste, não passa de um ditadorzinho mequetrefe.

Sim, mas até aqui eu não disse nada de novo.

A função básica desse post é analisar o seguinte: que tipos de argumentos podem ou devem ser utilizados pelo juiz na fase de justificação? A lei não basta? Os precedentes não são suficientes?

É justamente nesse ponto que meu pensamento se distancia da grande maioria dos filósofos do direito e se aproxima mais da metodologia adotada pelas chamadas “ciências nobres”. Creio que o papel do juiz/jurista deve ser semelhante à atividade de um cientista (no sentido mais estrito do termo). Ele deve construir uma hipótese e submeter essa hipótese a testes empíricos de justificação (são os testes de falseabilidade ou de refutação). E aqui vale todo tipo de argumento: psicológico, sociológico, genético, médico, econômico, matemático, físico etc.

Só não vale apelar para os búzios, para os duendes, para os astros, para os dados, para o cara ou coroa, para os espíritos ou para uma força divina qualquer. Sejamos racionais.

Sim, mas e a lei? E os precedentes?

A lei e os precedentes ocupam um papel especial dentro desse esquema de justificação. Eles não são um mero tópico argumentativo (topos). Eles são o principal topos jurídico. São os topoi jurídicos por excelência.

Na grande maioria das vezes (99,99999%), eles serão suficientes para embasar a decisão judicial. O juiz vai ser legalista/formalista na maior parte de sua vida, quer queira quer não queira. Isso porque eles (os precedentes e a lei) se apresentam como soluções que já passaram por um processo de descoberta e justificação anterior. Uma lei é, numa visão ideal, uma solução apresentada por um grupo de pessoas que, em dado momento histórico e após um amplo debate democrático, intuíram que aquela norma era justa e conseguiram convencer outras pessoas de que aquela regra mereceria se transformar em lei obrigatória para a população em geral. O mesmo se pode dizer dos precedentes: eles corporificam soluções que já passaram por um longo processo de descoberta e justificação. Por isso, merecem ser, em princípio, seguidos e obedecidos pelos demais membros da comunidade (vale ressaltar: muito mais pelos argumentos neles contidos do que pela “autoridade” do tribunal que os emanou).

A lei e os precedentes são argumentos tão fortes que, na maioria dos casos, são auto-suficientes para justificar a decisão judicial. Aliás, no fundo, eles são instrumentos pragmáticos desenvolvidos para facilitar a argumentação jurídica. Num passado bem distante, lá nas fases áureas do Império Romano, a atividade dos magistrados era excessivamente casuística, obrigando o juiz a criar argumentos específicos para cada caso concreto. Com a Revolução Industrial e a conseqüente massificação da sociedade (e o positivismo teórico que lhe deu suporte), essa busca da “solução específica para cada caso” tornou-se inviável. Daí a criação de códigos minuciosos para mecanizar a atividade do juiz e acelerar a solução institucional dos conflitos. A lei, portanto, não é apenas um instrumento de limitação da atividade judicial, mas sobretudo, na perspectiva do juiz, uma ferramenta para lhe ajudar a encontrar a melhor solução para o caso a ele submetido e facilitar a fundamentação da sua decisão. (Sobre esse tema: HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milénio. 3a ed. Forum da História: Europa-América, 2003).

Creio que a aplicação mecânica da lei nunca vai perder a sua importância prática. Ela economiza o tempo, possibilita uma estabilização das relações sociais e a previsibilidade dos resultados. Além disso, através da aplicação isonômica da regra, favorece a Justiça.

Por isso, o juiz deve ser (e é) legalista na maioria dos casos, mesmo quando se considera como um juiz “alternativo”. Por exemplo, se o seu “feeling” coincidir com a resposta legal ou com a resposta dada por precedentes judiciais, basta ele invocar esses argumentos para justificar a sua decisão. Essa situação é talvez a mais comum de todas, já que o sentimento de justiça do juiz,  em virtude de sua educação acadêmica, costuma estar intimamente conectado com os valores que emanam do ordenamento jurídico. Do mesmo modo, quando ele não é capaz de “captar” qual a solução que, na sua ótica, seria a mais justa (essa situação é mais freqüente do que se imagina), o juiz sabe que o melhor é seguir o que diz as leis e os precedentes, pois certamente a sua observância trará mais vantagens do que desvantagens. No mesmo sentido, quando o seu “feeling” não coincide com a solução dada pelo legislador ou pelos tribunais, mas ele não consegue encontrar argumentos capazes de, objetivamente, justificar o seu ponto de vista, o melhor é seguir a lei e os precedentes, pois são argumentos fortes que só podem deixar de ser observados quando forem encontrados argumentos mais fortes ainda. Dito de outro modo: o juiz deve ter humildade para deixar de observar o seu “feeling” quando não encontrar argumentos razoáveis capazes de sustentá-lo.

As situações acima são as mais freqüentes no dia a dia de um juiz. Em todas elas o juiz estará vinculado à lei e aos precedentes e cumprirá o seu papel de “boca da lei” de muito bom grado.

Raras são as situações em que o “feeling” do juiz não coincide com o da lei ou dos precedentes e ele é capaz de encontrar argumentos suficientemente fortes para deixar de segui-los. E o curioso é que, apesar de ser uma situação bem rara, é justamente sobre ela que a grande maioria dos teóricos se debruçam. Afinal, o juiz pode deixar de aplicar uma lei ou um precedente se não concordar com o seu resultado?

Penso que sim, mas, nesse caso, o juiz deve apresentar argumentos muito fortes para justificar sua decisão. Hoje em dia, a teoria jurídica aceita dois hipóteses básicas capazes de justificar essa postura de não-aplicação da lei: (a) o juiz pode deixar de aplicar a lei quando ela não é compatível com a Constituição; (b) o juiz pode deixar de aplicar a lei quando ela não for proporcional.

Como as normas constitucionais são muito abertas, no fundo, o juiz sempre será capaz de encontrar na Constituição um argumento para deixar de aplicar uma lei ou um precedente que julgue injustos. A positivação constitucional dos valores éticos (igualdade, liberdade, solidariedade, dignidade da pessoa humana) municiou o juiz de argumentos retóricos para qualquer resposta que queira encontrar. Já se afirmou, ironicamente, que a Constituição é como um grande supermercado, cujas prateleiras estão repletas de produtos para todos os gostos, a serem adquiridos conforme as preferências de cada cliente.

Do mesmo modo, o princípio da proporcionalidade – especialmente a proporcionalidade em sentido estrito – é muito amplo e, de certo modo, subjetivo, permitindo ao juiz agir com muita liberdade decisória, especialmente quando mal manejado. Isso dá margem à famosa Katchanga.

É por isso – para tentar evitar as katchangadas – que tento equiparar a atividade do juiz à atividade de um cientista.

Não é uma postura científica se conformar com argumentos meramente retóricos. Dizer que uma lei viola a dignidade da pessoa humana ou a proporcionalidade e, por isso, é inconstitucional, não é suficiente. É preciso apontar, objetivamente, qual o defeito grave da lei capaz de justificar a sua não-aplicação.

Esses argumentos devem ser essencialmente empíricos e, de preferência, devem ser encontrados fora do estrito mundo das normas, já que o direito, hoje em dia, não oferece respostas precisas, até porque não consegue acompanhar a evolução dos problemas sociais. O juiz deve ouvir argumentos de todos os lados possíveis e imagináveis e utilizá-los tal como um cientista faria. É aqui que entra a idéia de dever de consistência, que mencionei no meu “Curso de Direitos Fundamentais”. Mesmo assim, por paradoxal que possa parecer, não é possível aceitar uma decisão judicial que se afaste das diretrizes constitucionais. A Constituição deu uma liberdade ampla de decisão, mas não uma margem decisória ilimitada. Existem limites constitucionais e esses necessariamente devem ser observados.

A idéia básica, que inspira a metodologia acima sugerida, é que o direito é um processo experimental que evolui. As leis, as sentenças, as normas de um modo geral são regras experimentais que podem funcionar ou não. Daí a adoção do critério de adequação ou de necessidade como pressuposto da proporcionalidade da lei, por exemplo. Analisar a proporcionalidade nessa dupla perspectiva (adequação e necessidade) nada mais é do que verificar a racionalidade (ou cientificidade) do objeto analisado.

Quem me despertou para esse tipo de pensamento não foi um filósofo do direito, mas Carl Sagan. Tudo bem que ele, como cientista que é, talvez não seja a fonte doutrinária mais autorizada para falar de direito. Mas por ter uma visão global (melhor dizendo: cósmica) das coisas, ele acaba saindo com umas tiradas bem interessantes que podem ajudar o jurista a pensar melhor no ordenamento jurídico. Eis o que ele diz no livro “O Mundo Assombrado pelos Demônios”, lá no capítulo “Os verdadeiros patriotas fazem perguntas”:

“Os métodos da ciência – com todas as imperfeições – podem ser usados para aperfeiçoar os sistemas sociais, políticos e econômicos, e isso vale, na minha opinião, para qualquer critério de aperfeiçoamento que se adotar. Mas como é possível, se a ciência se baseia em experimentos? Os humanos não são elétrons, nem ratos de laboratório. Mas todas lei do congresso, toda decisão da Suprema Corte, toda diretriz presidencial de segurança nacional, toda mudança na taxa de juro preferencial é um experimento”.

Creio que seja por aí. Acho que o papel do juiz é fazer conjecturas e refutações, dentro do que permite o ordenamento jurídico-constitucional, para encontrar soluções que possam proporcionar o desenvolvimento humano. A lei e os precedentes não devem ser encarados, nesse processo, como meros topoi argumentativos como outro qualquer. São, isso sim, os critérios decisórios mais importantes, já que eles representam soluções de sucesso encontradas durante um determinado momento histórico. O juiz só pode deixar de segui-los quando estiver absolutamente seguro de que a solução por eles oferecidos não é a melhor possível diante de novas descobertas e de novas informações obtidas posteriormente. Para isso, o juiz deve seguir fielmente a metodologia oferecida pelos testes de proporcionalidade e deve voltar atrás quando perceber que a solução por ele dada não atingiu as finalidades imaginadas. O direito é um experimento constante. O que funciona – ou seja, o que proporciona o desenvolvimento humano – merece ser incentivado.

Quem sabe não é por esse caminho que o direito alcançará o tão desejado reconhecimento de sua cientificidade?

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Reafirmo que não há nada de original nas idéias acima. Eu poderia citar uns cem juristas e filósofos que já defenderam as mesmas idéias com outras palavras. Por que não os cito? Em parte, por preguiça. Mas a principal razão é que não os li.

No livro “Metodologia da Ciência do Direito”, Karl Larenz cita vários autores que pensam semelhante. Pretendo lê-los um dia para dar um reforço de autoridade à minha “filosofia barata do direito”. Enquanto isso, vou escrevendo o que vêm à minha cabeça. Pode-se dizer que ainda estou na fase do “feeling”… :-)

Aliás, devo fazer uma confissão. Já faz um tempo que desejo aprender a ler em Alemão. No início, a idéia era apenas para fazer média. Afinal, os grandes autores do direito constitucional são alemães e no Brasil quem não fala alemão tem sido colocado para o escanteio pela “comunidade jurídico-constitucional”. Acabei desistindo da idéia, pois acho que a vida é muito curta para aprender tão difícil língua. Sinceramente, têm tantos livros bons em inglês, italiano, espanhol e português que eu jamais conseguiria ler todos antes de partir para o alemão.

Hoje, me arrependo. Há muitos livros bons – especialmente na filosofia e no direito constitucional – que só têm em alemão. Tento suprir minha deficiência linguística lendo a versão espanhola, portuguesa, italiana ou inglesa desses livros, mas não é a mesma coisa. Primeiro, porque sempre tem um texto importante que não foi traduzido. Segundo porque se perde muito com a tradução.

Talvez eu aproveite esse período na Europa para tentar aprender o alemão, pelo menos para leitura. Vou pensar. Por enquanto vou ler os mais de cem livros – em espanhol, português, inglês e italiano – que estão na fila que fiz…

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Três observações para uso posterior:

1 – A incapacidade do direito de oferecer respostas mais precisas se apresenta não apenas com a abertura dada pelo texto constitucional, mas também pelo uso deliberado de princípios vagos pelo próprio legislador, que, ciente de que é incapaz de oferecer respostas minunciosas sobre cada conflito possível e imaginável que possa acontecer, preferiu desenvolver princípios jurídicos para que o juiz decida com maior liberdade o caso concreto em busca da solução mais justa.

2 – Nem a decisão judicial nem a lei jamais serão “justas” no sentido filosófico do termo, já que o conceito de justiça é um conceito utópico e jamais alcançável. É o mesmo conceito de “verdade” utilizado pelos cientistas: ou seja, sempre uma meta a ser alcançada, mesmo sabendo que é impossível. Parafraseando o poeta Vicente de Carvalho, pode-se dizer que a utópica justiça que supomos e que sonhamos, existe sim; mas nós nunca a alcançamos, pois ela sempre está a um passo de onde nós estamos.

O máximo que o juiz pode e deve fazer é tentar se aproximar dessa justiça utópica.

Mas essa impossibilidade de ser absolutamente justo, não significa que a injustiça não possa ser demonstrada e evitada. O justo é utópico; mas a injustiça não. O método científico, acima recomendado, serve justamente para afastar da decisão judicial todas as soluções que se distanciem do conceito de justiça. O juiz tem o dever de tentar se aproximar da justiça ideal, mas tem uma obrigação muito maior de se afastar da injustiça concreta. Então, pode-se dizer que o papel maior do juiz não é nem tanto alcançar a justiça, mas sobertudo evitar a injustiça do caso concreto.

3. O juiz não pode ser inconseqüente e julgar conforme suas preferências pessoais mesmo sabendo que elas não se sustentam. Não significa que ele precisa seguir como carneirinho tudo o que estiver pacificado na jurisprudência. Se o juiz acha que possui argumentos suficientes para alterar a jurisprudência consolidada, ou seja, se ele acredita que sua sentença irá ser confirmada nas instâncias recursais, ele deve mesmo seguir sua consciência e aumentar a carga argumentativa de seu ponto de vista para tentar convencer as outras pessoas que aquela é a melhor solução.

O mundo fantástico e imaginário dos jusfilósofos

Dezembro 8, 2008


“Primeiro dia de aula! Primeiro dia de Aula! Acorda! Acorda!”
Nemo para seu pai, Marlin, no filme “Finding Nemo”

Tente pensar numa assembléia imaginária, formada por indivíduos altamente capacitados e dotados de habilidades sobre-humanas. Todos são bons por natureza e, por isso mesmo, são bem intencionados e querem o bem comum, motivados por uma virtude cívica digna dos anjos e dos santos. Todos querem respeitar o próximo e a busca cooperativa da verdade. E estão reunidos para pactuar e definir quais seriam as regras de conduta que melhor regulamentariam a vida em sociedade. Todos têm direito de igual manifestação e participação. Ninguém é melhor do que o outro. Ninguém pode ou quer trapacear. Ninguém está pensando egoisticamente em satisfazer seus próprios interesses. Todos têm direito de voz e de voto e possuem todo o tempo do mundo para deliberar com calma e decidir com prudência. A comunicação flui livremente. Todos se entendem com clareza, objetividade e perfeição. Não há pressões nem coações. Todos são sinceros, sérios e razoáveis. No final, haverá um consenso, devidamente fundamentado, onde vencerá o melhor argumento, após um amplo debate racional, com base em todas as informações disponíveis que serão compartilhadas pelos debatedores.

Para que ninguém seja favorecido ou prejudicado injustamente, resolve-se definir o seguinte: ninguém sabe ao certo qual a posição que ocupará no futuro, como se cada um estivesse vestindo um “véu de ignorância”. Ninguém sabe se será homem ou mulher, branco ou preto, rico ou pobre. As regras são estabelecidas “no escuro” e valerão indistintamente para todos. Com isso, todos pensarão duas vezes antes de estabelecer uma regra prejudicial para um determinado grupo de pessoas. Afinal, ninguém sabe o que acontecerá no futuro.  É algo parecido com a velha técnica que sempre funciona quando se vai repartir um bolo entre crianças: um corta o bolo e o outro escolhe o pedaço. Com isso, o que corta o bolo tentará ser o mais igualitário possível, já que ele poderá, no final das contas, ficar com o pedaço menor. A “regra de ouro”, portanto, é fazer com que todos participem do debate e aceitem a solução, independentemente de sua posição na sociedade.

Pode-se, ainda, incrementar um pouco esse modelo para torná-lo ainda mais justo. Por exemplo, pode-se pensar em construir um modelo jurídico único para todo o planeta, de modo que, no futuro, os membros dessa assembléia imaginária possam ser, na vida real, aleatoriamente, ricos empresários norte-americanos ou pobres mulheres em uma comunidade miserável da África. Com isso, se criará um vínculo de solidariedade mundial ligando todos os seres humanos. Todos se tornarão responsáveis pela felicidade e sofrimento de todos. E se quiser ainda pode-se tentar criar vínculos de respeito mútuo e de empatia com seres não-humanos, a fim de não se estabelecerem regras de conduta exclusivamente entre os humanos, mas entre todas as espécies do planeta.

É até intuitivo que, numa assembléia tão rica e perfeita, alicerçada com parâmetros ideais, qualquer resultado que dela brotar será sempre a melhor resposta possível. Aliás, pode-se até concluir que, fatalmente, dela resultará a única resposta correta para a solução dos grandes conflitos da humanidade.

A justiça, em sua essência, é fruto dessa assembléia imaginária.

Certamente, os que já são iniciados em filosofia do direito e filosofia política perceberam que fiz uma mistureba bastante heterogênea de pensamentos que vão desde Rousseau até Rawls, passando por Perelman, Habermas, Apel, Alexy, Dworkin, Peter Singer, entre outros. É, sem dúvida, uma visão incompleta de complexas teorias jusfilosóficas que tentei, propositadamente, simplificar ao máximo.

Meu intuito não é criticá-las ou discuti-las a fundo, até porque, confesso, fico meio tonto só de tentar compreendê-las minimamente. O que quero demonstrar é que elas partem de um modelo de mundo que não corresponde à realidade. De fato, o que todas essas teorias têm em comum é que se baseiam em uma fantasia. São construções mentais idealizadas, desenvolvidas com a melhor das intenções, mas sem qualquer vínculo com a realidade. “Discurso ideal” (Habermas), “posição original” (Rawls), “auditório universal” (Perelman), “vontade geral” (Rousseau), “bom selvagem” (Rousseau), “Juiz-Hércules” (Dworkin) etc. são meras ficções.

Não há nada demais em criar modelos ideais. Isso é bom, até porque eles podem servir de parâmetro para o que acontece na vida real e fornecem instrumentos para criticar e melhorar as instituições existentes.

O ser humano sempre almeja o ideal, o utópico. Repito: isso é bom e útil.

Aliás, tanto o processo legislativo quanto o processo judicial têm ganhado muito em qualidade com a incorporação de idéias e princípios que buscam aproximá-los dos parâmetros ideais de legitimidade imaginados acima.

Basta dizer, no que se refere, por exemplo, ao processo judicial, o quanto já se avançou em matéria de contraditório, ampla defesa, publicidade e fundamentação das decisões, com vistas a permitir a efetiva participação dos envolvidos na solução final. Isso sem falar na idéia de “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” (Häberle), que tem permitido uma maior ampliação do rol de debatedores no âmbito do processo judicial, seja através de audiências públicas nas discussões mais relevantes, seja através da participação formal de instituições como “amicus curiae”. Por fim, merece ser mencionado o desejo sempre crescente de incentivar as conciliações, de modo a permitir que as próprias partes cheguem a soluções consensuais livremente obtidas mediante diálogo, sem que o juiz precise impor uma decisão unilateralmente.

O processo legislativo também tem desenvolvido mecanismos para aumentar ainda mais o índice de legitimidade democrática de suas deliberações, prevendo, inclusive, instrumentos de deliberação direta do povo na tomada de decisões importantes, como os plebiscitos ou os orçamentos participativos, por exemplo.

Tudo isso é fruto de uma tentativa de aproximação das instituições com os modelos ideais de democracia imaginados pelos filósofos no mundo todo.

O problema não é sonhar com mundos perfeitos, habitados por seres perfeitos, regidos por regras perfeitas, elaboradas e aplicadas por instituições perfeitas. O problema é perder o foco com a realidade e construir modelos perfeitos que não servem nem jamais servirão para uma realidade imperfeita. E o pior não é isso. O pior é fazer de conta que as instituições reais funcionam tal como os modelos ideais.

Um exemplo de problema gerado por essa idealização da teoria jurídica é achar, por exemplo, que as leis elaboradas pelo parlamento são um retrato fiel da assembléia imaginária desenhada acima.

Ninguém é louco o suficiente para achar que a democracia representativa é uma cópia fiel do modelo ideal acima mencionado. Aliás, nenhum dos filósofos mencionados diz isso expressamente. Mas muita gente acha que é um modelo quase-perfeito, o mais próximo da perfeição que se pode alcançar. Há quem pense que o processo legislativo tal como existe hoje tem tanta legitimidade quanto a assembléia imaginária do jusfilósofos, e que qualquer resultado que for obtido pelo legislador é legítimo.

Imaginar mundos perfeitos é fácil. O difícil é lidar com as imperfeições do mundo real e com as pessoas imperfeitas que nele habitam. De minha parte, infelizmente, tenho que acordar, pois sei que Juízes-Hércules não existem na vida real. Se bem que… até o Kung Fu Panda se tornou o Dragão Guerreiro… Acho que, ao invés de ficar lendo filosofia do direito, o melhor é tentar encontrar o Pergaminho do Dragão para descobrir o segredo do poder ilimitado… É quase a mesma coisa…

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Um rápido upgrade diante dos comentários:

Não estou criticando a filosofia do direito em si mesma. Particularmente, sou fã da filosofia do direito. Também não estou criticando diretamente as idealizações. O que estou criticando é o uso que se costuma fazer das idealizações. Idealizar o que não é ideal não é ideal. Foi isso que pretendi dizer. Se não fui claro, é porque não sou perfeito…

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Mais um comentário intempestivo: acabei de ler uma crítica à filosofia bem mais pesada do que a que formulei acima. No caso, os filósofos foram acusados de “filosofar sem conhecimentos dos fatos” e as suas filosofias foram descritas como “meras fantasias, até mesmo fantasias imbecis”.

A crítica foi formulada por Hegel, conforme POPPER, Karl. Conjecturas e Refutações. Coimbra: Almedina, 2006, p. 100.

Adianto que não concordo com essa idéia. Só a reproduzi aqui porque tem a ver com o post. Aliás, o próprio Popper, ao citar isso, estava querendo defender a filosofia contra os ataques formulados por Wittgenstein, que dizia que toda filosofia seria destituída de sentido.

Há uma passagem, no mesmo texto, que ilustra bem a importância da filosofia. Wittgenstein escreveu que “daquilo de que não se pode falar, deve-se guardar silência. Ao que Schrödinger retrucou com razão “mas é justamente nessa altura que merece a pena falar!”.

Como afirmei no texto, as idealizações são úteis e importantes, pois é, a partir delas, que se criam os parâmetros para se criticar a realidade. O equívoco é fazer de conta que a realidade equivale ao mundo imaginário.


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