É sabido que o constituinte brasileiro, no intuito de preservar ainda mais a intimidade dos indivíduos, determinou que as ordens judiciais que autorizem o ingresso de agentes públicos na casa ou escritório de alguém sem o consentimento do morador sejam realizadas somente durante o dia.
No meu Curso de Direitos Fundamentais, defendi que
“não se pode excluir, de plano, a possibilidade de, em casos excepcionais, devidamente justificados, ser autorizado judicialmente o cumprimento de um mandado de busca e apreensão fora desse período, naquelas hipóteses em que a prova a ser colhida somente estará disponível durante a noite.
Vale ilustrar com um exemplo: imagine que existe suspeita de que uma determinada casa noturna, aberta apenas para convidados, está explorando sexualmente pessoas menores idade. A suspeita não é forte o suficiente para configurar o flagrante-delito, hipótese em que seria desnecessária a autorização judicial. A boate em questão não é aberta ao público, já que apenas convidados podem entrar. Em situações assim, há inegável necessidade de ordem judicial para confirmar ou não a suspeita, mas a diligência será completamente inútil se for cumprida durante o dia. Por isso, certamente, o juiz, desde que o faça fundamentadamente, pode autorizar o cumprimento do mandado mesmo à noite para que a medida alcance algum resultado prático. Não fosse assim, estaria aberta uma imunidade quase intransponível para a prática ou ocultação de crimes no interior de residências” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. ed. Atlas: São Paulo, 2008).
Aparentemente, o STF seguiu o mesmo raciocínio, conforme se pode observar nessa notícia:
Quinta-feira, 20 de Novembro de 2008
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu, por maioria, que o escritório do advogado Virgílio Medina não equivale a domicílio e aceitou que, por isso, a polícia poderia ter entrado para a colocação de escutas ambientais. Com isso, o Tribunal considerou legais as provas obtidas por meio da escuta ambiental.
A decisão do Supremo responde a uma das questões preliminares da defesa no Inquérito 2424, que investiga a participação de Medina e outras quatro pessoas – algumas agentes públicos – num esquema de venda de decisões judiciais favoráveis a uma quadrilha que explorava caça-níqueis e bingos.
Virgílio Medina, irmão do ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Paulo Medina, é considerado peça chave no esquema de venda de decisões judiciais. A suposta participação de Virgílio como mediador das vendas foi definida pelo relator do processo no Supremo, o ministro Cezar Peluso, como motivo suficiente para considerar que seu escritório não seria um lugar para a prática do Direito, e, sim, do crime. “A garantia da inviolabilidade não serve nos casos em que o próprio advogado é acusado do crime, ou seja, a inviolabilidade (garantida pela Constituição) não pode transformar o escritório em reduto do crime”, acrescentou.
Ele afirmou que a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio e dos escritórios e oficinas onde se trabalha reservadamente – como é o caso dos escritórios de advocacia – é relativa, assim como são todos os direitos, inclusive o da vida, se há necessidade de legítima defesa.
Peluso também entendeu que não haveria como a polícia instalar as escutas durante o dia, quando os agentes seriam facilmente identificados.
Divergência
Os ministros Eros Grau, Marco Aurélio e Celso de Mello divergiram do relator no julgamento preliminar da invasão do escritório para a colocação das escutas. Para eles, o recinto de trabalho está equiparado ao domicílio em todos os casos, ainda que seu dono seja investigado por crime.
“Há outros meios de se investigar e chegar à verdade sem que se coloque em risco preceito da Constituição Federal”, disse Marco Aurélio. “Por mais elogiável que seja o fim, o meio foi frontalmente contrário à Constituição Federal”, criticou. Na mesma linha, o ministro Celso de Mello lembrou o julgamento do caso Collor, na Ação Penal 307, em que o STF desqualificou uma prova fundamental ao processo: o organograma da quadrilha obtido sem autorização judicial no escritório do tesoureiro de campanha do ex-presidente, Paulo César Farias.
“O suspeito, o investigado, o indiciado, ou o réu – contra quem jamais se presume provada qualquer imputação penal – tem o direito de não ser investigado, denunciado, julgado e muito menos condenado com
apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos pelo ordenamento jurídico”, declarou Celso de Mello.
Ele rejeitou as provas colhidas pela escuta, julgando-as contaminadas pela ilegalidade da invasão do escritório.
O que diz a lei
O inciso XI do artigo 5º, a Constituição Federal diz que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
O Código Penal (artigo 150) define “casa” como “qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva, compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade”.
MG/LF
DIREITOS FUNDAMENTAIS .NET 
George,
1) O art. 5, XI, não é “norma-regra”? Pode ser relativizada? Que tal demorar um pouco mais nas investigações?
Não é necessário que o cafetão seja pego na “boca na butija”. Não é necessário fotografar as meninas rolando na cama com os clientes da casa de massagem. Há outros meios -indícios, presunções – que podem levar o cafetão à punição. Basta que as provas colhidas – interceptação telefônica do cafetão contratando as meninas, testemunhas – não forneçam indícios da inocência do réu.
Parece que o Marco Aurélio está mais uma vez certo. O fim não justifica o meio, quando esse é vedado pela Constituição. Nesse caso, parece que o conflito está na inviobilidade de domicílio e a prova cabal da condenação, não da única prova possível.
Mesmo que fosse a única prova possível, ainda tem que ser explicado como uma norma-regra pode ser desprezada por um “princípio implícito”.
2) Também não consegui entender os fundamentos para a extensão do prazo de interceptação telefônica além dos 30 dias permitidos pela lei. Ora, se a lei já restringe o direito fundamental à privacidade, pode a lei ser relativizada para alargar o direito de punir? Aqui também temos norma- regra, mas infraconstitucional sendo desprezada pelo tal direito de punir.
Mais uma vez a casuística prevalece. O min. Eros Grau, no caso MEDINA, reiteradas vezes afirmou que essa é a norma do caso concreto. Para Eros, o juiz não está preso nem sequer a moldura da norma. Não é necessário que a norma permita duas soluções possíveis, pode o juiz escolher uma terceira diferente, já que a norma é mero plano de ação da norma verdadeira, a criada pelo juiz.
Se é assim, pra que estudar a norma em abstrato? Rasguemos os vade-mecuns. Em vez de a doutrina tratar da lei de interceptações telefônicas, insira um só tópico com o índice: o caso MEDINA.
“O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu, por maioria, que o escritório do advogado Virgílio Medina não equivale a domicílio”
“a casa é asilo inviolável …”
O Código Penal (artigo 150) define “casa” como “qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva, compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade”.
Esse negócio está meio estranho. Não dá pra entender. Aré parece que rolou uma “Katchangada” aí.
Pelo resumo explicitado a impressão que se tem é que a fundamentação proferida foi muito capenga. Não consegui entender bem, o escritório do advogado está protegido pela inviolabilidade ou não? Se está, houve ordem judicial fundamentada para que ele fosse invadido? Ou essa ordem foi dada a posteriori com a decisão do Supremo? Vale tudo para relativizar direito fudamental? Ou a “carga argumentativa” para relativizar esses direitos não precisa de tanta “carga” assim?
A meu ver a coerência ficou a cargo do Ministro Marco Aurélio:“Há outros meios de se investigar e chegar à verdade sem que se coloque em risco preceito da Constituição Federal.[…] Por mais elogiável que seja o fim, o meio foi frontalmente contrário à Constituição Federal”.
George,
Concordo plenamente com você. Não compartilho da idéia de interpretações extremamente literais das disposições acerca dos direitos fundamentais. Um apego extremado ao texto pode levar a soluções absurdas ante casos concretos.
Entendo que é preciso ver a norma não só em seu aspecto gramatical, mas tb no plano axiológico. Cada norma deveria portanto servir a um fim.
Na norma em questão, vejo que seu fim não seria exatamente proibir toda e qualquer invasão a um domicílio à noite, mas evitar que rotineiramente operações policiais ocorressem no período noturno, de forma a impedir que o investigado/indiciado/acusado fique à mercê da vontade dos agentes policiais, que não poderiam abordá-lo a qualquer horário da noite. Portanto, havendo investigação que aponte a prática de um crime relevante, e sendo a invasão à noite imprescindível para o deslinde do caso, tal como na situação do advogado em questão, creio que seja razoável que esta ocorra ainda noite, de forma excepcional.
Considero, dessa forma, que não pode prevalecer a tão aclamada distinção entre regras e princípios proposta por Alexy no ponto que este define regras como comandos normativos definitivos.
Neste sentido, cumpre colacionar a lúcida crítica de Humberto Ávila, o qual entende que a distinção forte entre regras e princípios tal como adotada por Alexy “pode conduzir, de um lado, a uma trivialização do funcionamento das regras, transformando-as em normas que são aplicadas de modo automatizado e sem a necessária ponderação de razões. Mais do que isso: essa distinção leva a crer que as regras não podem ser superadas, quando, em realidade, toda norma jurídica – inclusive as regras – estabelecem deveres provisórios, como comprovam os casos de superação das regras por razões extraordinárias com base no postulado da razoabilidade” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 8a. Edição, p. 89).
Ora, se considerarmos que toda norma tem aplicação tão-só prima facie, logo ela pode ser superada por razões extraordinárias, como ocorreu no caso em questão.
E João Paulo,
Entendo que a casuística deve sim prevalecer, desde que necessário para que não haja uma uma aplicação injusta de uma dada norma no caso concreto. Não se trataria de “rasgar os vade-mecuns”, mas de perceber que a norma vai para além do texto destes livros.
E parabéns pela manutenção do blog, George, vc que mesmo estando do outro lado do atlântico ainda nos proporciona um ótimo espaço de debate jurídico.
Helio,
A critica de Avila acaba por trazer a RAZOABILIDADE como tecnica de solucao do conflito entre normas. Nunca li Habermas, mas tenho a impressao de que ele nao aceita uma tecnica de decisao judicial nao controlavel sequer pelos tecnicos juridicos. O George pode explicar melhor, traduzindo o habermes para o portugues.
Nao defendo o texto como direito, mas como limite ao interprete. Estao levando a serio demais a historia de que o legislador nao eh o santo que proclamou rosseau. Ao contrario, o legislador merece ter a palavra final, ainda mais quando restringiu um direito fundamental com base na proporcionalidade ( refiro-me a lei de interceptacao telefonica). Restricao – frise-se – ABSTRATAMENTE INATACAVEL.
Jah que nao queremos argumentos de autoridade, vamos discutir o raciocinio do ministro, que pra mim nao ficou claro:
1) norma de direito fundamental permite sua restricao
(privacidade) (interceptacao para fins penais)
2)a lei restringe o direito fundamental com base na proporcionalidade: quando nao houver outro meio… dependendo da gravidade do crime…. estabelece prazo de 15 mais 15
3)Os ministros interpretaram a lei que restringe um direito fundamental de forma extensiva.
Pode ou nao pode? Se sim, temos que ser tao sinceros quanto EROS: o juiz pode tudo (texto como plano de acao). Se pode tudo, nao eh necessario que o estudante perca tempo com os codigos, basta ler as decisoes do supremo.
Em momento algum, afirmei que o direito eh igual ao texto dos codigos. E sim que o direito depende do que esta escrito na lei, sob pena de a decisao judicial nao ser compreensivel por ninguem. Alias, sou do tempo em que ainda havia diferenca entre norma abstrata e concreta. Hoje parece que soh existe a norma criada pelo juiz.
Se querem abdicar da norma abstrata/norma concreta, melhor eh assumir que o juiz pode tudo, conforme afirmou EROS. E nao tentar encontrar norma abstrata que o texto nao permite. O texto eh claro sem mais nao poder (Marco Aurelio). EH 15 E MAIS 15. O que defendo eh muito simples: se o juiz quer afimar que a interceptacao pode durar 6 meses, ou afirma que estah interpretando extensivamente uma norma restritiva de direito fundamental, ou assuma que estah criando a norma para o caso concreto.
Simples assim!
Ainda lerei o livro de Avila. Parece que nao passa de 200 paginas. Jah discordo da relativizacao das normas-regras por principios. Nao eh o mesmo autor que afirma serem os principios textos e nao normas? Texto-principio pode relativizar texto-regra, que gera norma-regra de igual conteudo?
João Paulo,
com relação ao prazo de interceptação, a interpretação literal que faço é diferente da que o STJ e que você está fazendo.
Já comentei aqui:
https://direitosfundamentais.net/2008/09/11/privacidade-e-prazo-da-interceptacao-telefonica-autorizada-judicialmente/
Logo, essa discussão em específico não envolve teoria dos princípios, poderação ou relativização de direitos fundamentais, mas uma opção sobre os metódos clássicos de hermenêutica.
Sempre defendi que até mesmo o positivismo clássico gera situações de imprevisibilidade e insegurança, pois os métodos clássicos também apontam para soluções diferentes. É o caso da frase: “Corto o cabelo e pinto”. Dependendo da interpretação, o resultado pode ser extremamente indesejável.
A grande vantagem do “pós-positivismo” é que a argumentação é mais transparente. É tudo colocado sobre a mesa e, a partir de considerações objetivas, o intérprete fornece a melhor solução. Ou pelo menos deveria ser assim.
Infelizmente, o pós-positivismo (ou a teoria dos princípios) tem sido pessimamente utilizado pelos juristas brasileiros. É a teoria da katchanga que eu já falei.
george
Cárceres,
não vi a íntegra do voto, mas, pelo que pude entender, foi relativizida apenas a expressão “durante o dia”. No mais, a garantia constitucional foi respeitada integralmente. A justificativa para relativizar a expressão “durante o dia” foi: (a) não havia outra alteranativa, pois seria impossível colocar a escuta durante o dia; (b) já que não tinha ninguém no escritório à noite, a invasão da privacidade foi mínima.
Pode-se até defender que a expressão “durante o dia” é regra e não pode ser relativizada (uma idéia plenamente defensável). Mas que a justificativa foi plausível, isso foi.
Agora, não tenho a menor dúvida de que se o autor da ordem judicial fosse o Fausto, a solução teria sido outra. hehehehe
George
João Paulo,
De fato Ávila traz a seu modelo de princípios o que chama de postulado da razoabilidade, o qual não é muito usual na doutrina alemã, conforme se observa em Alexy, que nem o cita ao longo de sua Teoria dos Direitos Fundamentais. No entanto, não se trata de “uma tecnica de decisao judicial nao controlavel sequer pelos tecnicos juridicos”. Muito pelo contrário, há inclusive apoio na doutrina de Habermas e de um de seus discípulos, Klaus Günther¹. Não se trata de fazer um sopesamento entre regras e princípios, de modo a superar aquelas com base nesses, mas de deixar de aplicar uma dada regra, em um caso concreto, em face de razões superiores à que impunha sua aplicação, o que deve ocorrer de modo extraordinário e não usual.
Ah, cabe lembrar que para Ávila, havendo um conflito entre norma-regra e norma-princípio, aquela, em geral, deve prevalecer.
¹ Nesse sentido, cabe cf. MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. A Contribuição de Klaus Günther ao Debate acerca da Distinção entre Regras e Princípios. Disponível em http://www.direitogv.com.br/subportais/publica%C3%A7%C3%B5e/RDGV_03_p241_254.pdf
VIROU PIADA JUIZES DE SÃO PAULO
PERDI UMA CAUSA PORQUE OS FILHOS DA PUTA….
AFAZEM ACORDÃO PROPINA
MAS VOU BATER DE FRENTE.
JUIZES SÃO FILHOS DA PUTA.
ESTES CANALHAS TEM QUE ME CHAMAR CARA A CARA E JULGAR COMO HOMENS E NÃO ESTAREM ACIMA DE DEUS.
FILHOS DA PUTA
DEMOCRACIA EXISTE SÓ NO PAPEL NESTA MERDA DE PAIS.
PERDI UMA CAUSA POR CAUSA DE PROPINA E MEU ADVOGADO COVARDE. MAS DELE CUIDO EU
CARLOS DIAS
JORNALISTA
EMPRESÁRIO DE COMUNICAÇÃO
olá, prof.george
gostaria que recebesse meus sinceros cumprimentos por ter me esclarecido com este artigo a possibilidade de mandado judicial de violaçào de domicílio com cumprimento à noite; pois sou aluno do curso de direito em rib. preto-sp e desde que ví a matéria em questão não concordei com esta hipótese ,porque conseguia ver as situações descritas pelo doutor,porém não encontrava respaldo para confrontar com meus professores porque minha busca por várias doutrinas foram em vão.
obrigado
gostaria de receber resposta
cleliolenojose@superig.com.br
Bom Dia Professor!
De cara já peço desculpas pelo possivel transtorno que possa lhe causar, mas estou com um problema que esta me tirando o sono.
Moro na Serra da Cantareira e meu imovel é de esquina…para que o senhor tenha uma idéia…são 1.800 metros onde eu tenho uma visão linda da floresta. Meu vizinho do fundo tem seu imóvel numa rua paralela a rua de minha casa…ela fica antes da minha casa e nesta rua sua casa é a terceira, sendo que a primeira são 1.000 metros e a segunda mais 300 metros de frente. A casa dele é de frente para a sua rua….e os fundos da casa dele da fundos para minha casa. Minha casa tem mais de 35 anos e o unico muro construido é o nosso…ele não construiu muro do lado dele. Para termos prvacidade nosso muro tem cerca de 12 a 15 metros de altura pois nosso terreno é abaixo do dele. Lembrando que a casa dele fica numa acima da nossa. O pedreiro dele veio falar conosco para que permitissimos que ele diminuisse cerca de 1 metro do nosso muro para que ele tivesse uma vista da Serra. Permitindo isso perderiamos ainda mais a privacidade do nosso imóvel. Não autorizamos.
Constamente o pegamos subindo no muro para espionar, não a vista, mas a nossa casa. Minha esposa e minhas irmãs não podem usar a piscina pois lá esta ele ou os amigos dele espionando. Perdemos totalmente a privacidade. Temos uma casa de caseiro com o telhado destruido por um pé de abacate no terreno dele…ele já foi avisado para podar a arvore para que possamos (do nosso bolso) refazer o telhado e o estrago no interior (todo mofado com as instalações eletricas comprometidas) mas ele faz vista grossa. Agora aprontou mais uma…bem na divisão do muro e bem acima do canil dos meus cachorros, contruiu uma sauna. sem autorização da prefeitura, onde usa uma madeira que gera uma fumaça preta e nós não podemos deixar os animais por lá. Com base no que relatei em que “códigos da lei” que poderíamos nos apoiar para darmos um BASTA nesta situação. Apesar do individuo ser médico o comportamento dele não permite um acerto para que a situação se resolva de maneira amigavel. Estou quase perdendo a paciência e não quero isso. Podería nos ajudar nos dando uma idéia do que fazer? Desde já agradeço.
Brasília, 26 de março de 2010
A invasão no plenário do STF
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VASCO VASCONCELOS
Lamentável o episódio de um Bacharel em Direito, formado em 2004, impedido pela OAB, do livre exercício que o título universitário habilita, que, provavelmente atolado em dívidas do Fies, e sem trabalho, interrompeu dia 25.03, a sessão do STF, tomou o microfone da tribuna dos advogados e suspendeu a fala do ministro Marco Aurélio Mello, que naquele momento estava com a palavra, para fazer um protesto, porém, rapidamente foi imobilizado pelos seguranças do Egrégio Supremo Tribunal Federal -STF.
Como operador do direito repudio aquele impensado ato. Talvez tenha se inspirado na própria OAB, que vem se aproveitando da debilidade do MEC, para usurpar prerrogativas constitucionais ao impor o seu cruel e abusivo Exame de Ordem, jogando ao banimento e ao infortúnio cerca de quase 5 milhões de Bacharéis em Direito, devidamente qualificados por Universidades reconhecidas e fiscalizadas pelo MEC, dentre eles àquele desesperado Bacharel em Direito.
Como é cediço, não é papel constitucional da OAB submeter o formando de direito a tal exame. Isso é da prerrogativa do Ministério da Educação. Ela aproveita a debilidade e a prostração física do MEC, para estuprar a Constituição, que é bastante clara em seu art. 5º inciso XIII: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Segundo o Professor de Direito Constitucional Fernando Lima, a OAB, não tem outorga do Poder Público para interferir no livre exercício do cidadão bacharelado. Somente após o mesmo ter sido inscrito em seus quadros, é que ela tem prerrogativas inalienáveis de interferir no exercício da profissão, velando pela ética e prerrogativas de seus inscritos, até mesmo de excluir de seus quadros os maus advogados.
Todos nós cidadãos temos o dever moral de preservar as nossas instituições, e, acima de tudo, respeitar a Constituição Federal – CF, e o Estado de Direito. Não é porque o processo não anda que o cidadão ou a entidade irá tomar o lugar do Juiz para decidir a lide. Não é porque o curso de direito é de baixa qualidade que a OAB, irá tomar o lugar do MEC, para “pasmem” “qualificar” sem ministrar uma só aula o Bacharel em Direito.
Por isso pecou aquele desvairado Bacharel em Direito, como continua pecando e na contramão da história a colenda OAB, ao afrontar a Constituição. OAB não é universidade e sim órgão de fiscalização da profissão, a exemplo do CRM, CRA, CREA, CRO, e não têm competência para avaliar ninguém; isso é um abuso; é uma afronta aos art. 5º inciso XIII, art. 205 CF e art. 43. da LDB – (Lei nº 9.394/96), a educação superior tem por finalidade: (…) II – formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para inserção em setores profissionais.
Espera-se que a OAB que nos últimos anos já faturou, tosquiando os Bacharéis em Direito com altas taxas de inscrições, R$ 250,00 (RO), cerca de R$100 Milhões, sem prestar contas ao Tribunal de Contas da União, não venha se aproveitar desse triste episódio para depreciar os quase 5 Milhões de Bacharéis em Direitos, devidamente qualificados por Universidades reconhecidas e fiscalizadas pelo MEC, aptos para o exercício da advocacia.
Os órgãos guardiões da Constituição não podem ficar omissos a crueldade, a sanha insensata que OAB, na ânsia pelo lucro fácil, vem demonstrando aos milhares de Bacharéis em Direito. Segundo Edmund Burke “Quanto maior o poder mais perigoso é o abuso”. Roga-se destarte, ao egrégio STF, com o pedido de desculpas, colocar em pauta urgente o RE 603583 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO, que visa banir do nosso ordenamento jurídico, o abusivo, cruel, restritivo, pecaminoso, famigerado e inconstitucional Exame da OAB.Os Direitos Humanos agradecem.
No dizer de José Afonso da Silva, ‘atribuir a qualquer dos Poderes atribuições que a Constituição só outorga a outro importará tendência a abolir o princípio da separação de Poderes’ (‘Curso de Direito Constitucional Positivo’, 23ª Ed. Malheiro SP, p. 67.
VASCO VASCONCELOS
Analista, Escritor
BRASÍLIA-DF
gostaria de saber a respeito de uma invasao de domicilio em meu apto. Moro no exterior e tenho um apto., ao qual so vou la uma vez por ano. Os filhos do meu vizinho, pularam a sacada e invadiram meu apto., durante a noite, e usaram, cozinharam no meu apto, usaram tudo, no Carnaval, e novamente em agosto ultimo,. Como fazer para resolver este assunto.
Obrigada