Archive for Outubro, 2008

Dúvida: Perda da Nacionalidade e Jogadores de Futebol

Outubro 31, 2008

Ontem, na aula, um aluno fez uma pergunta que eu não soube responder. Assim, aproveito a seleta audiência do blog para ver se alguém pode me dar uma luz, até porque se trata de matéria bem específica.

A CF/88 estabelece que aquele que adquire outra nacionalidade perde a nacionalidade originária. Abre, porém, duas exceções:

Art. 12 (…) § 4º – Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I – (…)

II – adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

A dúvida é a seguinte:

Vários jogadores brasileiros, voluntariamente, adquiriram outra nacionalidade, por naturalização, para ganhar alguns benefícios no país em que jogam. O caso que me recordo mais especificamente é o do Roberto Carlos, que recebeu uma polpuda quantia para se naturalizar como espanhol e assim liberar uma vaga para estrangeiros no Real Madrid, já que aquele país tinha uma regra que só admitia até 3 jogadores estrangeiros por time. Nesse caso, pergunto: ele perde a nacionalidade brasileira?

Não vejo como incluí-lo na exceção da alínea “b”, a não ser com muito exercício hermenêutico. Alguém pode dar uma luz?

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Mínimo Existencial, Reserva do Possível e Direito à Saúde

Outubro 27, 2008

Devo dar o braço a torcer. Fazia tempo que não ficava animado com decisões proferidas pelo Chief Justice Gilmar Mendes, mas, dessa vez, ele me surpreendeu positivamente, duas vezes na mesma semana.

Os dois casos que serão aqui comentados giram em torno do mesmo tema: efetivação judicial do direito à saúde, que é um assunto que me acompanha desde 1998. Apesar do tema em comum, a discussão jurídica travada em cada caso é relativamente diferente. No primeiro (STA 238), debatia-se a teoria do mínimo existencial; no outro (STA 278), tratava-se da reserva do possível.

STA 238 – Uma interpretação máxima ao conceito de mínimo

No pedido de Suspensão de Tutela Antecipada 238 – TO, o que estava em jogo era saber se o Judiciário poderia obrigar o poder público a arcar com os custos de um tratamento odontológico de uma criança portadora de deficiência mental. As instâncias ordinárias reconheceram o direito da criança, tendo a decisão sido confirmada pelo Min. Gilmar Mendes.

De acordo com ele,

“ante a impreterível necessidade de ponderações, são as circunstâncias específicas de cada caso que serão decisivas para a solução da controvérsia. Há que se partir, de toda forma, do texto constitucional e de como ele consagra o direito fundamental à saúde”.

Não se pode deixar de contrastar o referido entendimento com a teoria do mínimo existencial. Por essa teoria, apenas o conteúdo essencial dos direitos sociais teria um grau de fundamentalidade capaz de gerar, por si só, direitos subjetivos aos respectivos titulares.

Sempre critiquei essa teoria por dois motivos básico: (a) ela não é totalmente compatível com a realidade constitucional brasileira; (b) ela pode levar a uma neutralização, pela via interpretativa, dos direitos sociais reconhecidos pela Constituição. Mas não vem ao caso aprofundar essas críticas.

O importante é que, mesmo que se aceite a teoria do mínimo existencial, deve-se tentar ampliar ao máximo o núcleo essencial do direito, de modo a não reduzir o conceito de mínimo existencial à noção de mínimo vital. Afinal, se o mínimo existencial fosse apenas o mínimo necessário à sobrevivência, não seria preciso constitucionalizar os direitos sociais, bastando reconhecer o direito à vida.

Em alguns textos, já defendi o que se segue:

“Para além desse patamar básico, garantido pelo mínimo existencial e pelo princípio da dignidade da pessoa humana, é possível que o Judiciário reconheça a nota de fundamentalidade de outros direitos socioeconômicos, levando em conta as peculiaridades do caso concreto. (…)

Nessas situações, parece possível permitir uma ação judicial, mesmo na ausência de lei, cabendo ao juiz verificar, caso a caso, se está presente um direito fundamental a ser protegido, à luz das informações contidas no processo judicial. São as circunstâncias do caso concreto que irão fornecer ao juiz os elementos necessários para tomada de decisão, cabendo ao juiz se munir do maior número de informações possíveis para julgar com correção, sempre observando a proporcionalidade e a reserva de consistência”.

No caso julgado pelo Min. Gilmar Mendes, parece que a lógica adotada foi a mesma. Os tratamentos odontológicos, em princípio, não estão abrangidos pela noção de mínimo existencial. No entanto, tratando-se de criança carente, portadora de deficiência mental, que sofria fortes dores em virtude do problema dentário, parece que a atuação judicial nada mais fez do que concretizar o seu direito à saúde.

STA 378 – Reserva do Possível e Ônus da Prova

No segundo caso, o que estava em jogo era a reserva do possível, em particular a questão em torno do ônus da prova de sua ocorrência como fator impeditivo da concretização dos direitos sociais.

Fatos: foi concedida antecipação de tutela contra o Estado de Alagoas, obrigando-o a fornecer o medicamento Mabthera para uma paciente, portadora de leucemia, que estava em tratamento quimioeterápico. O tratamento foi orçado em mais de cento e cinqüenta mil reais. O medicamento não estava previsto no protocolo do SUS.

Na sua decisão, o Min. Gilmar Mendes confirmou a ordem judicial concedida pelas instâncias ordinárias. A linha de raciocínio que ele seguiu foi muito parecida com a que adotei em minha dissertação de mestrado. Eis a decisão na íntegra.

Aqui, quero apenas enfatizar um aspecto da decisão que também defendi: o ônus da prova nas alegações de reserva do possível.

O Min. Gilmar Mendes, ao indeferir o pedido do Estado de Alagoas, disse claramente que o Poder Público não provou a ausência de capacidade financeira para cumprir a decisão judicial. É justamente isso que defendo:

Aliás, isso está no meu Curso de Direitos Fundamentais. Confira:

“Apesar de a reserva do possível ser uma limitação lógica à possibilidade de efetivação judicial dos direitos socioeconômicos, o que se observa é uma banalização no seu discurso por parte do Poder Público quando se defende em juízo, sem apresentar elementos concretos a respeito da impossibilidade material de se cumprir a decisão judicial.

Por isso, as alegações de negativa de efetivação de um direito econômico, social e cultural com base no argumento da reserva do possível devem ser sempre analisadas com desconfiança. Não basta simplesmente alegar que não há possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; é preciso demonstrá-la. (…)

Assim, o argumento da reserva do possível somente deve ser acolhido se o Poder Público demonstrar suficientemente que a decisão causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos fundamentais. Vale enfatizar: o ônus da prova de que não há recursos para realizar os direitos sociais é do Poder Público. É ele quem deve trazer para os autos os elementos orçamentários e financeiros capazes de justificar, eventualmente, a não-efetivação do direito fundamental” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. Ed. Atlas: São Paulo, 2008).

*****

É preciso lembrar que as idéias acima já haviam sido defendidas pelo Min. Celso de Mello, que foi o primeiro ministro do STF a tratar longamente sobre o assunto. Confira algumas decisões por ele proferidas:

ADPF 54

REAGR 410715

*****

Finalmente, vale ressaltar que as decisões do MIn. Gimar Mendes e do Min. Celso de Mello ainda não resolvem o problema. Primeiro, porque eles não são os únicos ministros a votarem, embora tenham grande influência perante os demais membros da Corte. Segundo, porque as referidas decisões apenas estabelecem que o Judiciário pode efetivar o direito à saúde, mas não define até onde.

Sempre fui um grande defensor da plena justiciabilidade do direito à saúde. Isso desde que comecei a estudar os direitos fundamentais, lá pelos idos de 1998. Hoje, percebendo que essa tese tem prevalecido, vejo com mais cautela as possibilidades e os limites do Judiciário.

Uma coisa é o Judiciário ajudar a concretizar o direito à saúde de forma subsidiária. Outra coisa, totalmente diferente, é transformar o Judiciário no principal responsável pela alocação de verbas em matéria de políticas públicas. Na área da saúde, essa preocupação é ainda maior quando se trata de tratamento experimental. Há muitos interesses em jogo aqui, alguns nem sempre honestos. Por isso, certamente, ainda haverá muito espaço para discutir os limites e as possibilidades dos juízes nessa seara.

As Piores Decisões da Suprema Corte dos EUA II – Caso Plessy vs. Ferguson

Outubro 23, 2008

Equal but Separate
(tradução livre: cada um no seu quadrado)

De 1861 a 1865, os EUA viveram uma guerra civil entre os estados do norte contra os estados do sul, provocada, em grande medida, por divergências ideológicas e econômicas decorrentes da escravidão. A tensão foi agravada, como se viu, pela decisão proferida em 1857 pela Suprema Corte no Caso Dred Scott, que reconheceu a inconstitucionalidade de leis abolicionistas e negou cidadania aos negros, ainda que libertos.

Com o término da Guerra Civil norte-americana, foram aprovadas algumas emendas constitucionais importantes, merecendo destaque, para os fins aqui pretendidos, citar a Décima Terceira, que acabou com a escravidão, e a Décima Quarta, que consagrou a cláusula da “equal protection of the Law” (igualdade).

A Décima Quarta Emenda Constitucional, em particular, aprovada em 1868, estabeleceu o seguinte:

“Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas a sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência. Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos, nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou bens sem o devido processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição igual proteção das leis”.

Em princípio, portanto, por expressa vontade do Congresso Nacional, estaria abolido qualquer tratamento diferenciado entre negros e brancos. Será? Infelizmente, na realidade, não foi bem assim.

Naquele mesmo ano de 1868, os mesmos parlamentares que aprovaram a cláusula da “equal protection” legislaram em favor do regime de escolas segregadas, autorizando que o governo criasse escolas específicas para os negros. Portanto, de acordo com a concepção dos autores da emenda da igualdade, a segregação escolar entre negros e brancos não seria inconstitucional. A partir daí, vários estados aprovaram leis segregacionistas que ficaram conhecidas com “Jim Crow Laws”. (A título de curiosidade, o nome “Jim Crow” foi dado em “homenagem” a um comediante norte-americano chamado Thomas D. Ride que costumava se pintar de preto para ridicularizar os negros com o personagem “Jim Crow”).

Em 1896, um caso questionando uma dessas leis segregacionistas chegou até a Suprema Corte: o Caso “Plessy vs. Ferguson”.

No referido caso, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, decidiu que a reserva de acomodações “separadas, mas iguais” para negros nos transportes ferroviários seria compatível com o princípio da igualdade, já que essa teria sido a intenção dos legisladores que aprovaram a cláusula da igualdade. A partir daí, foi desenvolvida a doutrina “iguais, mas separados” (“equal but separate”).

Foto de Homer Plessy.

Os fatos que deram origem ao processo judicial, pelo menos em sua versão mais conhecida, foram estes: um senhor de pele escura chamado Homer Plessy comprou uma passagem de trem na primeira classe. Quando já estava no vagão, a polícia foi chamada, pois aquela área era privativa de pessoas brancas. Plessy se negou a sair do vagão e, por isso, foi preso e condenado por violar a lei estadual que autorizava a reserva de áreas exclusivas para brancos em transportes coletivos.

No caso em questão, a Suprema Corte confirmou a punição sofrida pelo senhor Plessy que teve a ousadia de sentar em uma cadeira destinada aos passageiros brancos. O curioso é que Homer Plessy, apesar da cor da pele escura, tinha diversos ancestrais brancos e apenas um bisavô negro, o que já foi suficiente para “enquadrá-lo” como “colored“.

A partir daí, foi chancelada a política de segregação racial que vinha sendo adotada através das “Jim Crow Laws”, sobretudo, pelos estados do sul do país. Nesse sistema, não se permitia, por exemplo, que os negros utilizassem os mesmo banheiros ou bebedores públicos que os brancos ou mesmo freqüentassem os mesmos restaurantes, clubes e escolas.

Bebedor para brancos e para negros.

A “legalização” da segregação racial nos EUA, confirmada pelo Caso Plessy vs. Ferguson, muito se assemelha ao regime de apartheid que vigorou na África do Sul até os anos 90. Era um sistema cruel para os negros, já que eles ficavam oficialmente excluídos das mesmas vantagens públicas e privadas concedidas aos cidadãos brancos. Não tinham o mesmo acesso à educação, aos clubes (lazer), aos meios de transporte, aos cinemas, ao trabalho, aos restaurantes e por aí vai. Eram cidadãos de segunda classe e até hoje isso se reflete na estrutura sócio-econômica daqueles países, em que os negros, em sua maioria, costumam morar em “guetos” pouco desenvolvidos, possuem baixa escolaridade e exercem funções quase sempre braçais de pouca rentabilidade.

A orientação do Caso Plessy vs. Ferguson vigorou por mais de meio século. Em 1954, a decisão foi revogada no Caso Brown vs. Board of Education, que pode ser considerado, sem dúvida, o mais importante julgamento em favor dos direitos fundamentais da história da Suprema Corte norte-americana. Sobre essa decisão, falarei depois. Por enquanto, voltemos ao Caso Plessy vs. Ferguson.

Assim como no Caso Dred Scott, os juízes da Suprema Corte também analisaram a constitucionalidade da lei segregacionista sob a ótica da razoabilidade. Desta vez, entenderam que a segregação seria razoável, pois já era tradição adotar tal tipo de discriminação. Para os juízes, ferir os costumes já arraigados na sociedade seria danoso para a paz social e a ordem pública (katchanga!). Além disso, os negros não estavam impedidos de utilizarem o meio de transporte ferroviário, mas “apenas” deveriam sentar-se longe dos brancos. Cada um no seu quadrado.

Aliás, um dado curioso é que o advogado responsável pela defesa da constitucionalidade da lei segregacionista chegou a afirmar que o “fétido cheiro dos negros em ambientes fechados” faria com que a lei fosse constitucional. Lamentável…

Na parte final do voto condutor, ficou consignada a seguinte sentença que bem demonstra o espírito de preconceito que vigorava entre aqueles juízes: “se uma raça é socialmente inferior a outra, a Constituição não pode colocá-los no mesmo plano”. Mais uma vez: lamentável…

O único juiz da Suprema Corte que não concordou com o julgamento foi Jonh Harlan, que, além de ter afirmado que a Constituição é cega quanto a cor dos indivíduos (“color-blind“), foi profético ao assinalar no seu voto:

“Na minha opinião, o julgamento que hoje se concluiu se mostrará, com o tempo, tão pernicioso quanto a decisão tomada neste tribunal no Caso Dred Scott. A presente decisão não apenas estimulará a discriminação e a agressão contra os negros como também permitirá que, por meio de normas estatais, sejam neutralizadas as benefícas conquistas aprovadas com as recentes mudanças constitucionais”.

Desde então, como bem profetizou o juiz Harlan, várias medidas segregacionistas foram adotadas por diversos Estados e reconhecidas como válidas pela Suprema Corte. Pode-se mencionar, por exemplo, o Caso Berea College vs. Kentucky (1908), onde foi aceita uma lei do Estado de Kentucky que proibia que as escolas particulares admitissem brancos e pretos na mesma instituição, bem como o Caso Gong Lum vs. Rice (1927), que equiparou as crianças de origem chinesas aos negros para fins de matrícula escolar. No Caso Corrigan vs. Buccley (1926), a Suprema Corte disse que não violava o devido processo nem o princípio da igual proteção, uma cláusula contida em contrato de compra e venda de imóvel que proibia o aluguel ou a transferência do imóvel para qualquer pessoa negra.

Não se pode deixar de fazer uma analogia entre o tratamento dado aos negros no Caso Plessy e o tratamento que hoje muita gente pretende dar aos homossexuais. É muito comum ouvir a frase: “não tenho nada contra os homossexuais, desde que fiquem longe de mim”. A lógica é a mesma que foi adotada com a doutrina “iguais, mas separados” nos EUA.

E já que se falou em homossexuais, lembrei de outro assunto correlato.

Aqui no Brasil, costuma-se dizer que o racismo não é tão manifesto quanto foi ou é nos EUA. Alega-se que não tivemos um apartheid tão gritante e institucionalizado; que o nosso preconceito seria mais tolerante, se é que é possível algo parecido; e que os negros nunca tiveram, oficialmente, barreiras normativas capazes de impedir a sua ascensão social. (Nesse sentido: Roberta Kaufmann).

Mas será mesmo? O que dizer das leis do império que proibiam os negros de se matriculalem em escolas públicas? O que dizer das medidas excludentes adotadas abertamente por instituições privadas mesmo após o término da escravidão?

Vejamos o caso do Fluminense e seu apelido: pó de arroz. Acho que muita gente conhece a história. No início do século passado havia muito preconceito quanto à participação de negros em clubes de futebol. Em alguns casos, era até mesmo proibido que os negros participassem de jogos oficiais. Em razão disso, em um jogo entre o América e o Fluminense, em 1914, Carlos Alberto, um jogador mestiço do Fluminense, teve que passar no rosto uma pesada camada de pó de arroz para disfarçar a sua cor e assim poder jogar tranqüilamente. E até hoje o apelido pó-de-arroz é utilizado para designar a torcida e os jogadores daquele time.

Para se ter uma idéia do tamanho da discriminação escancarada, os negros somente puderam participar da seleção brasileira de futebol a partir dos anos 20. E perceba que estamos falando de um esporte popular. Imagine o que não ocorria nos clubes privados, nos bailes de gala, nas escolas particulares, nas associações etc. etc. etc. e tal. Havia, nesses lugares, uma plena integração racial? Acho difícil…

Diante disso, questiono: será que também não tivemos (e ainda temos), a nosso modo, uma segregação de fato que até hoje pesa contra os negros, talvez de modo mais danoso do que nos EUA, já que lá se sabe exatamente contra o quê lutar?

Para saber mais:

http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto267.rtf

http://www2.maxwell.syr.edu/plegal/scales/plessy.html

Referências Bibliográficas:

Sérgio Fernando Moro – Jurisdição Constitucional como Democracia

Lêda Boechat Rodrigues – A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano

Próximo tópico: Lochner.

As Piores Decisões da Suprema Corte dos EUA em matéria de direitos fundamentais – Parte I (Caso Dred Scott)

Outubro 21, 2008

Lá no blog “Direito e Democracia”, o Hugo Segundo, a partir de uma engraçada charge do Maurício Ricardo (clique aqui), fez um comentário demonstrando que o prestígio dos EUA, em matéria de direitos fundamentais, vem decrescendo bastante em razão das inúmeras violações aos direitos humanos praticadas por agentes públicos daquele país, especialmente após os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001.

A charge me inspirou a escrever uma série de posts em que tentarei apresentar alguns exemplos de decisões criticáveis que a Suprema Corte daquele país tomou ao longo de sua história.

Aqui no Brasil, a gente costuma endeusar a Suprema Corte dos EUA como se ela fosse a guardiã-mor da democracia e dos direitos fundamentais e a principal responsável pelo espírito de liberdade que vigora naquele país. No fundo, porém, é um Tribunal como qualquer outro, composto por seres humanos ideologicamente comprometidos e tão capazes de errar quanto qualquer pessoa que detém um grande poder em suas mãos. É muita ilusão achar que os juízes, uma vez nomeados para ocuparem uma cadeira no mais alto lugar do pódio judicial, se tornam super-heróis, com poderes mágicos capazes de ter uma visão além do alcance e imunes às tentações vividas pelos demais seres humanos. São pessoas comuns, que vão ao banheiro como todo mundo e estão sujeitos às mesmas fraquezas mundanas que marcam a nossa espécie. (Para aqueles que acreditam que os juízes da Suprema Corte dos EUA são semi-deuses, é só clicar aqui para receber um choque de realidade). :-)

Lêda Boechat, que pesquisou tanto a história do Supremo Tribunal Federal brasileiro quanto a da Suprema Corte norte-americana, sugere que Rui Barbosa é o culpado por essa visão romântica que nós temos sobre o direito constitucional norte-americano. Ela tem razão. Rui tinha mesmo uma visão idealizada do modelo político adotado pelo EUA, tanto que, ao ajudar a redigir a Constituição brasileira de 1891, optou por desenhar um arcabouço jurídico que praticamente reproduz tim-tim por tim-tim o sistema norte-americano. O judicial review, ou seja, o poder dado aos juízes para invalidarem as leis inconstitucionais, é apenas um exemplo. (Não que isso seja ruim. Acredito, pelo contrário, que Rui foi genial ao seguir o modelo norte-americano de controle de constitucionalidade das leis. No entanto, o que quero destacar é que Rui acreditava platonicamente nos méritos do sistema judicial ianque e, como se verá, não é bem assim, especialmente no que se refere ao resultado ético dos julgados).

Se olharmos bem, perceberemos que a Suprema Corte dos EUA sempre viveu longos períodos de conservadorismo, servindo nitidamente como instrumento de manutenção de estruturas sociais e econômicas excludentes, intercalados por momentos relativamente curtos de avanços elogiáveis. Na verdade, só vamos encontrar decisões realmente favoráveis aos direitos fundamentais a partir dos anos 50 do século passado, sob o comando do Chief Justice Earl Warren. Antes disso, a Suprema Corte era claramente conservadora e discriminatória, barrando inúmeros avanços sociais conquistados na via legislativa por grupos desfavorecidos e decidindo sempre em favor do “status quo”. Os juízes eram totalmente comprometidos em proteger os interesses da classe economicamente privilegiada, até porque também faziam parte da aristocracia.

As piores decisões em matéria de direitos fundamentais, que serão reproduzidas ao longo de vários posts a começar por este, demonstram esse lado sombrio e opressor da Suprema Corte. As referidas decisões, hoje, estão ultrapassadas, pois foram revogadas posteriormente pelo mesmo Tribunal ou então por emendas constitucionais. Mesmo assim, algumas delas vigoraram por longos períodos e foram responsáveis pela consolidação do sentimento de intolerância que ainda hoje marca a sociedade norte-americana. Quem não é branco, cristão, rico e heterossexual é “looser” e, por isso, não merece consideração, nem respeito pelo “establishment“. É mais ou menos assim que pensa grande parcela do público conservador daquele país, numa visão caricaturada por Denny Crane, o excêntrico advogado do seriado Boston Legal. É difícil estabelecer até que ponto as decisões abaixo são responsáveis por essa mentalidade ou se são apenas reflexo dela. Mas não há dúvida de que quando o principal órgão jurídico do país avaliza a institucionalização da intolerância, isso dá um inegável suporte de legitimidade para justificar o desrespeito aos mais básicos direitos dos indivíduos, seja por outros agentes estatais, seja por particulares.

Dentro desse contexto, quando o Bush Jr. vem a público abertamente defender a tortura contra pessoas suspeitas de serem terroristas ou então o trancafiamento de estrangeiros em prisões isoladas do mundo e submetidos a julgamentos de exceção, não é algo surpreendente. Muitas pessoas daquele país pensam da mesma forma, até mesmo membros do Poder Judiciário. Essas pessoas elegem presidentes e congressistas. E isso não é de hoje. O círculo de proteção da dignidade humana, nos EUA, sempre foi muito restrito. E os estrangeiros, em regra, estão fora dele.

Sendo assim, passarei a analisar os piores julgamentos da Suprema Corte, para que possamos compreender que nem sempre vale a pena seguir cegamente os ensinamentos de outros países pelo simples fato de serem mais “civilizados” ou mais “desenvolvidos”. Veremos que não necessariamente o que é bom para os EUA é bom para o resto do mundo.

Para começar, o pior julgamento de todos os tempos: o Caso Dred Scott, julgado em 1857.

Caso Dred Scott (1857): uma mancha negra na história da Suprema Corte


Retrato de Dred Scott, pintado por Louis Schultze

Lá pelos idos de 1850, a escravidão era o assunto da moda nos Estados Unidos. Os Estados do Norte, cuja economia era essencialmente baseada na indústria e no comércio, eram favoráveis à abolição da escravatura, até porque isso iria ampliar o mercado consumidor. Os Estados do Sul, essencialmente agrários, eram intransigentemente contra a abolição, já que dependiam da mão de obra barata dos escravos para que seus produtos pudessem competir no mercado internacional.

Em 1820, foi assinado o “Missouri Compromise”, que proibia a escravidão em novos territórios existentes acima de determinada latitude nos Estados Unidos.

Dentro desse contexto, um escravo de nome Dred Scott ingressou com uma ação na Justiça alegando que, por ter estado em território onde era proibida a escravidão, tinha adquirido o direito à liberdade. A idéia era simples: uma vez livre, sempre livre, mesmo que retornasse ao seu Estado de origem, em que a escravidão era aceita.

O caso foi levado à Suprema Corte norte-americana que não aceitou os argumentos de Dred Scott. Na decisão, proferida em 1857, ficou decidido que os negros, mesmo os livres ou libertos, não eram e não podiam tornar-se cidadãos dos Estados Unidos segundo a Constituição, fato que os impediria de serem partes em processos judiciais.

De acordo com os membros da Suprema Corte, a Constituição, originariamente, não teria pretendido conferir cidadania aos negros e que “toda pessoa e toda classe e descrição de pessoas que, ao tempo da adoção da Constituição, eram consideradas como cidadãs nos diversos estados tornaram-se também cidadãs do novo corpo político; mas não outras além destes”.

Os negros, no caso, não eram pessoas, mas mercadorias de consumo e, como tais, não poderiam invocar direitos próprios do cidadão norte-americano.

No mesmo julgado, foi invocada, pela primeira vez na história da Suprema Corte, a cláusula do devido processo legal, a fim de conferir-lhe caráter substantivo, para declarar a inconstitucionalidade do “Missouri Compromise”, uma vez que “um ato do Congresso que priva um cidadão dos Estados Unidos de sua liberdade ou propriedade meramente porque ele foi ou levou sua propriedade para um território específico dos Estados Unidos, e que não cometeu nenhuma ofensa contra as leis, dificilmente poderia ser dignificado como devido processo legal” (trecho do voto de Taney, o relator do caso).

Pode-se dizer, nesse ponto, que o Caso Dred Scott foi uma das primeiras katchangadas da história da Suprema Corte norte-americana, já que os juízes invalidaram uma lei regularmente aprovada pelo Congresso Nacional por ser ela, na ótica dos julgadores, “irrazoável” e, portanto, violar o “due process of law”, sem explicar racionalmente onde estaria a irrazoabilidade. Katchanga!

Ainda hoje, aqui no Brasil, se elogia a construção “substantiva” da cláusula do devido processo, desenvolvida pela Suprema Corte norte-americana, como se fosse o melhor instrumento para barrar as leis materialmente irrazoáveis. Talvez seja mesmo. Mas o que pouca gente sabe é que essa idéia não foi criada para anular uma lei substancialmente injusta. O propósito, pelo menos no Caso Dred Scott, foi o de invalidar uma lei que era totalmente pró-dignidade, já que proibia a escravidão em determinados territórios. O que há de irrazoável nisso, cara pálida? Só porque atingiu o bolso dos amiguinhos dos juízes que eram donos de escravos? Que liberdade é essa, tão enaltecida pelos fundadores, que tolera a escravidão e se opõe contra qualquer medida que venha a beneficiar os negros?

Ninguém me tira da cabeça que o julgamento foi essencialmente ideológico. Os juízes queriam favorecer os proprietários de escravos, por estarem ligados de alguma forma aos seus interesses, e encontraram uma bela desculpa para não aplicar a lei. E assim foi feito.

A decisão no Caso Dred Scott gerou grande descontentamento por parte dos abolicionistas do Norte do país. Há quem defenda, inclusive, que ela foi uma das principais causas da eclosão da Guerra Civil norte-americana.

Somente com o fim da Guerra Civil e a conseqüente aprovação da Décima Quarta Emenda à Constituição, que consagrou o princípio da “equal protection“, a decisão do Caso Dred Scott foi revogada e os negros passaram a ser considerados cidadãos, ainda que de segunda categoria, conforme se verá oportunamente.

Para saber mais sobre o Caso Dred Scott (em inglês):

http://library.wustl.edu/vlib/dredscott/index.html

http://www2.maxwell.syr.edu/plegal/scales/dred.html

Referências bibliográficas

Sérgio Fernando Moro – Jurisdição Constitucional como Democracia

Lêda Boechat Rodrigues – A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano

No próximo capítulo: Caso Plessy vs. Ferguson.

Caso Schleyer – O Desfecho

Outubro 17, 2008

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Aqui vou comentar o Caso Schleyer. Se você não sabe do que se trata, clique aqui.

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O Caso Schleyer certamente seria digno de se transformar em um eletrizante filme de ação hollywoodiano. Daria um ótimo roteiro do seriado “24 Horas”. Nele, há suspense, terrorismo, política, violência, e, para apimentar ainda mais, uma disputa jurídica travada nos tribunais. Infelizmente, contudo, o caso aconteceu de verdade. E na vida real, nem sempre temos um final feliz com a bandeira norte-americana tremulando ao fundo enquanto o povo embasbacado comemora as virtudes do herói que salvou o mundo ao som do hino nacional dos EUA.

Eis como se desenrolou, na vida real, o caso:

A Corte Constitucional alemã, ao ser chamada para solucionar o Caso Schleyer, teve que sair de uma sinuca de bico. Anos antes, ela havia desenvolvido a idéia de dever de proteção, através do qual o Estado como um todo teria a obrigação de agir para impedir qualquer violação aos direitos fundamentais. Assim, se essa idéia de dever de proteção fosse levada às últimas conseqüências, certamente o Estado teria o dever de fazer tudo o que fosse possível e estivesse ao seu alcance para salvar a vida do empresário, até mesmo libertar os terroristas presos.

Não foi essa, contudo, a solução adotada. A Corte Constitucional alemã, embora reconhecendo a relevância do dever jurídico estatal de proteção à vida do empresário, rejeitou o pedido, afirmando:

“A peculiaridade da garantia contra extorsões com ameaça à vida por terroristas é caracterizada pelo fato de que as medidas protetivas devem se adaptar a uma multiplicidade de situações únicas. O governo não pode estabelecer antecipadamente standards de medidas de proteção nem derivar estes standards de um direito fundamental individual. A Constituição criou uma obrigação para o Estado proteger não apenas o indivíduo mas todos os cidadãos. O efetivo cumprimento desta missão requer que as autoridades estatais competentes estejam em posição apropriada para reagir adequadamente para as circunstância de cada caso individual. (…) A Constituição não pode prescrever que determinados passos sejam tomados, porque terroristas iriam ter condições de prever como o Estado reagiria. Isto seria contrário à obrigação estatal de proteção, tal como articulada no artigo 2 da Constituição (…). Portanto, o Tribunal Constitucional Federal não está em posição de ordenar às autoridades estatais competentes que adotem qualquer medida em especial. É o governo que tem a responsabilidade de decidir que passos devem ser dados para o desempenho da obrigação estatal de proteger a vida” (extraído de: SARMENTO, Daniel. Os Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006, p. 132/133).

Está curioso para saber o que aconteceu depois?

Então aqui vai o desfecho dos fatos.

Os terroristas alemães apertaram o cerco, ganhando, inclusive, apoio de outros grupos terroristas pelo mundo afora. No dia 13 de outubro (1977), um avião da Lufthansa vindo de Maiorca com turistas alemães foi seqüestrado e teve de pousar em Roma. Os quatro seqüestradores palestinos declararam seu apoio à RAF e exigiram igualmente a libertação dos líderes presos em Stuttgart. Enquanto isto, na Alemanha, os raptores de Schleyer enviavam fitas de vídeo ao governo com apelos cada vez mais dramáticos do líder empresarial. O chanceler Helmut Schmidt permaneceu, porém, resoluto em não negociar, para mostrar aos terroristas que existem forças mais poderosas. De Roma, o Boeing da Lufthansa decolou para o Oriente Médio e pousou em Dubai, no dia 14 de outubro. Os seqüestradores deram novos ultimatos e instauraram clima de terror a bordo, simulando execuções de passageiros, humilhando-os e agredindo-os brutalmente.

O avião decolou novamente, com destino a Aden, no Iêmen, onde os terroristas acreditavam estar mais seguros. No entanto, o governo os obrigou a seguir para Mogadíscio, na Somália. Lá, Hans-Jürgen Wischnewski, encarregado com todos os poderes por Helmut Schmidt para resolver o caso, já esperava o avião na torre de controle.

Em princípio, o representante do governo alemão sinalizou disposição de uma troca de reféns. No entanto, à meia-noite de 17 para 18 de outubro, um comando da polícia federal alemã entrou em ação e em poucos minutos dominou a situação no aeroporto africano, libertando 91 reféns. O piloto já havia sido executado pelos seqüestradores.

No ataque, três dos quatro terroristas palestinos morreram baleados. A última terrorista – uma mulher – ficou gravemente ferida. Era o fim de cinco dias e noites de medo e terror para os reféns.

Naquela mesma noite, três líderes da RAF se suicidaram na Alemanha. Um dia depois, o corpo de Hanns-Martin Schleyer foi encontrado no porta-malas de um carro abandonado na fronteira da Alemanha com a França. O empresário fora executado com um tiro na nuca.

Apesar desse desfecho trágico, acredito que a Corte Constitucional alemã tomou uma decisão sensata. Numa situação tão dramática, cabe a quem está na linha de frente assumir o risco pelas suas escolhas. A decisão sobre se o Governo deve ceder ou não aos apelos dos seqüestradores/terroristas é tão complexa que é preferível que seja tomada pelo próprio Executivo, a não ser que se consiga demonstrar que a solução adotada foi manifestamente equivocada, o que é praticamente impossível, pelo menos naquele caso. É o Executivo, em uma situação assim, que tem mais informações disponíveis e pessoal especializado para recomendar a escolha mais adequada para o momento. As decisões têm que ser tomadas rapidamente, algo que não é compatível com a estrutura de um processo judicial dialético que se legitima, basicamente, pelo discurso (argumentação) e não pelo ônus eleitoral. Assim, embora seja uma solução “cômoda”, já que os juízes lavaram as mãos e devolveram o abacaxi para o governo, não vejo outra solução possível. Em casos como este, é melhor chamar o Jack Bauer.

Fonte de consulta:

http://www.tor.cn/chinfootball/dw/article/0,2297,2765484,00.html

http://www.dw-world.de/dw/article/0,2144,974608,00.html

Veja também:

http://www.tor.cn/chinfootball/dw/article/0,2297,2418247,00.html

E aqui a decisão na íntegra em inglês:

http://www.hrcr.org/safrica/life/46bverfge16.html

Estudo de Caso n. 5 – Caso Schleyer

Outubro 15, 2008

Tenho recebido vários elogios por ter incluído alguns “estudos de caso” no meu Curso de Direitos Fundamentais. De fato, considero que um dos pontos alto do livro são esses estudos de caso, pois é a partir deles que o aluno irá pensar por conta própria, sem esperar uma resposta toda bonitinha e engomadinha do professor. O aluno tem que pensar e argumentar bem para solucionar o problema.

Numa versão preliminar do Curso, eu incluí um capítulo fazendo os comentários a todos os casos. Um amigo meu – que leu a versão preliminar – me recomendou que tirasse, já que eram questões muito complexas para serem respondidas em poucos parágrafos. Concordei. Assim, vou utilizar o blog para dar minha opinião sobre os casos citados no livro. Começo com o Caso Schleyer.

Caso Schleyer

Em meados de 1970, o terrorismo estava na ordem do dia da Alemanha. A escalada de violência era sem precedentes na história do país no pós-guerra. Mesmo após a prisão de seus líderes, o grupo Fração do Exército Vermelho (RAF) ainda mostrava força.

Para pressionar o governo a fim de que os seus líderes fossem soltos, a RAF seqüestrara, na cidade de Colônia, o empresário Hanns-Martin Schleyer, presidente da Federação Alemã dos Empregadores. Na ação, morreram o chofer e três guarda-costas do empresário. O grupo terrorista exigia a libertação de 11 de seus membros que estavam presos. O governo Helmut Schmidt optou por não ceder aos pedidos dos seqüestradores, tentando ganhar tempo até encontrar o cativeiro de Schleyer.

Inconformado com a decisão do governo, o filho do empresário interpôs queixa constitucional à Corte Constitucional alemã, alegando que, ao não atender as exigências dos seqüestradores, o Estado alemão estava praticamente condenando seu pai à morte, sendo certo que a Constituição alemã determina que o Estado deve zelar pela vida de seus cidadãos (a Corte Constitucional alemã havia desenvolvido a idéia de “dever de proteção”). Além disso, aduziu também ofensa à isonomia, pois em casos semelhantes o Estado havia atendido às exigências dos terroristas.

Você sendo o juiz do caso, como julgaria?

E aí, alguém se atreve a solucionar esse caso?

Depois faço os meus comentários (upgrade: eis os meus comentários).

Enquanto vocês pensam, o tempo corre. Vejam a situação do seqüestrado:

Temas para Monografias (Direitos Fundamentais)

Outubro 14, 2008

O amigo Hugo Segundo, lá no seu Direito e Democracia, criou o saudável hábito de sugerir para os alunos temas de monografia em direito tributário (aqui, aqui e aqui).

Como na internet tudo se copia, também fiz a minha relação de temas ligados aos direitos fundamentais para aqueles que estão na fase de definição de objeto de estudo monográfico. É uma lista ainda provisória, mas já extensa, que espero estar sempre ampliando.

Ah, e quem tiver interesse em sugerir novos temas, os comentários estão à disposição.

Ei-la:

Dicas de Temas para Monografias 

 

Evolução Histórica

 

1. A Teoria das Gerações dos Direitos Fundamentais

 

2. A Indivisibilidade e Interdependência dos Direitos Fundamentais

 

3. A Universalidade dos Direitos Humanos e o Multiculturalismo

 

4. Ameaças aos Direitos Fundamentais na Era Anti-Terror

 

Vida e Dignidade Humana

 

5. Dignidade Humana e Pesquisas com Células-Tronco

 

6. Direito à Vida e Aborto Terapêutico (anencefalia e outros casos)

 

7. Direito à Vida e Eutanásia

 

8. Aborto em Caso de Estupro e Prazo para Escolha da Gestante

 

9. A Pena de Morte no Brasil e no Direito Comparado

 

10. Proibição de Tortura: garantia absoluta ou relativa?

 

11. Análise da Constitucionalidade da “Lei do Abate” (Lei do Tiro de Destruição de Aeronaves): violação do direito à vida?

 

Igualdade

 

12. Discriminação por opção sexual

 

13. Análise Jurídica das Relações Homoafetivas

 

14. Adoção de Crianças por Casais Homossexuais

 

15. Direitos Previdenciários e Sucessórios dos Casais Homossexuais

 

16. Casamento Gay no Brasil e no Direito Comparado

 

17. Direito à Igualdade: as mulheres nas forças armadas

 

18. Direito à Igualdade: os homossexuais nas forças armadas

 

19. Ações Afirmativas (cotas para negros e estudantes de escolas públicas)

 

Liberdade

 

20. A Autonomia da Vontade e os Diretos Fundamentais

 

21. Autonomia da Vontade e “Crimes sem Vítima”

 

22. Autonomia da Vontade e Contracepção

 

23. Liberdade de Locomoção e o “Toque de Recolher”

 

24. Liberdade de Locomoção e o Rodízio de Veículos

 

25. Análise Jurídica da Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová

 

26. Recusa de Tratamento Médicos por Motivos Religiosos

 

27. Os Músicos e a Liberdade de Profissão: o problema da obrigatoriedade da inscrição do músico profissional na Ordem dos Músicos do Brasil

 

28. Os Jornalistas e a Liberdade de Profissão: o problema da obrigatoriedade do diploma em jornalismo para o exercício da atividade

 

29. Protesto Político e Nudez: vale tudo para chamar a atenção?

 

30. Atividades Criminosas e Liberdade de Associação

 

31. Liberdade de Expressão e Pornografia

 

32. Liberdade de Expressão e Hate Speech

 

33. Liberdade de Expressão e Propaganda

 

34. Liberdade de Imprensa e Divulgação de Documentos Sigilosos

 

35. Liberdade de Imprensa e Divulgação de Provas Ilicitamente Obtidas

 

36. Direito à Informação

 

37. Liberdade de Expressão versus Direitos de Personalidade

 

38. Critérios para o Arbitramento do Dano Moral

 

39. Direito à Imagem e os Paparazzi

 

Propriedade e Segurança Jurídica

 

40. A Função Sócio-Ambiental da Propriedade

 

41. Relativização da Coisa Julgada

 

42. Direito Adquirido contra Emenda Constitucional

 

Garantias Processuais

 

43. O Acesso à Justiça como Direito Fundamental

 

44. A Denúncia Anônima e a Investigação Penal

 

45. O Direito de Não-Auto-Incriminação

 

46. Presunção de Inocência no Direito Brasileiro e Comparado

 

47. Presunção de Inocência e Execução Provisória da Sentença Penal

 

48. Análise da Constitucionalidade do Interrogatório por Videoconferência

 

49. Interceptações Telefônicas no Direito Brasileiro

 

50. Princípio da Reserva de Jurisdição

 

51. Presunção de Inocência e Registro da Candidatura dos “Ficha-Sujas”

 

DESCS (direitos econômicos, sociais e culturais)

 

52. Efetivação Judicial dos DESCs (saúde, educação, moradia etc.)

 

53. O Princípio da Reserva do Possível

 

54. Controle Judicial das Políticas Públicas

 

55. A Teoria do Mínimo Existencial

 

56. Análise Jurídica dos Benefícios Assistenciais

 

Tratados Internacionais

 

57. A Força Normativa dos Tratados Internacionais

 

58. O Tribunal Penal Internacional criado pelo Tratado de Roma e o Direito Constitucional Brasileiro

 

59. Incidente de Deslocamento de Competência nos Casos de Graves Crimes contra os Direitos Humanos

 

60. A Prisão Civil no Direito Brasileiro e Comparado

 

Titularidade dos Direitos Fundamentais

 

61. A Titularidade dos Direitos Fundamentais por Estrangeiros não-residentes no Brasil

 

62. A Titularidade dos Direitos Fundamentais por Pessoas Jurídicas

 

63. A Titularidade dos Direitos Fundamentais pelo Estado ou pessoas jurídicas de direito público

 

64. Titularidade dos Direitos Fundamentais pelos Animais?

 

65. As Relações Especiais de Sujeição

 

Características

 

66. Direitos Fundamentais e Cláusulas Pétreas

 

67. A Revogação de Direitos Sociais é Possível?

 

68. O Princípio da Vedação de Retrocesso Social no Brasil e no Direito Comparado

 

69. Direitos Fundamentais e Omissões Legislativas

 

70. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

 

71. Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais

 

Hermenêutica

 

72. Colisão de Direitos Fundamentais e Técnicas de Solução

 

73. Princípio da Concordância Prática (Harmonização)

 

74. Princípio da Proporcionalidade

 

75. Princípio da Proteção ao Núcleo Essencial

 

76. Princípio da Proibição de Abuso dos Direitos Fundamentais

 

77. Renúncia a Direitos Fundamentais

 

Josef Klimber e os Benefícios Assistenciais

Outubro 12, 2008

****

Este post é dedicado ao leitor Roberto Bolanhos que, mesmo sem querer, me lançou o desafio de fazer um post sobre os “Melhores do Mundo” e o direito.

Eis o comentário totalmente mal-humorado que ele fez no post passado:

Pelos dialogos que mostrou, nao sei como transformar o BOSTON LEGAL em algo interessante… Transformar PIADA em algo juridico. Era soh o que faltava… Por que nao faz o trabalho com os MELHORES DO MUNDO? Facilitaria, nao precisaria traduzir nada“.

Não seja por isso. Vamos começar.

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O vídeo acima foi um dos mais assistidos pelos internautas brasileiros desde que surgiu essa história de web 2.0.

Assim que o vi, lembrei logo das freqüentes discussões jurídicas envolvendo a concessão de benefícios assistenciais para portadores de deficiência.  Neste post, pretendo analisar esse tema para mostrar que a interpretação das leis, assim como a vida de Josef Klimber, também é uma caixinha de surpresas.

Pode tirar o sorriso do rosto que, a partir de agora, é sério.

A CF/88 contém vários instrumentos jurídicos que procuram beneficiar as pessoas portadoras de deficiência. Houve, no caso, uma nítida preocupação do constituinte em facilitar a vida dessas pessoas, prevendo medidas de discriminação positiva no intuito de aumentar as suas chances de vencer na vida e se integrar socialmente.

Foi nesse contexto que foi criado o benefício assistencial para portadores de deficiências. O constituinte determinou que toda pessoa portadora de deficiência que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família terá direito a receber  um salário-mínimo por mês da Assistência Social (art. 203, inc. V, da CF/88).

A Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/93 – LOAS) regulamenta o dispositivo constitucional, estabelecendo que, para receber o benefício, “a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho” (art. 20, §2º, da Lei 8742/93). Quem concede ou não o benefício é o INSS, geralmente com base em perícia médica realizada no requerente, que leva em conta uma série de fatores, como escolaridade, capacidade de locomoção, capacidade de praticar os atos da vida diária etc.

O conceito de “incapacidade para o trabalho e para a vida independente” tem gerado inúmeras controvérsias que muito freqüentemente deságuam na Justiça Federal.

Em alguns casos, o INSS adota uma interpretação tão rígida desse requisito que somente as pessoas em estado vegetativo teriam direito ao benefício. É como se eles olhassem para a pessoa e dissesse: ora, você não é tão incapaz assim; afinal, se Josef Klimber foi capaz de tudo aquilo, por que você não pode trabalhar? Que tal trabalhar como lambedor de selos para os Correios? Já pensou em trabalhar como peso de papel? O Stephen Hawkings é muito mais incapacitado do que você e é um dos maiores físicos do mundo.

Em virtude dessa postura adotada pelo INSS, milhares de pessoas portadoras de deficiência batem às portas da Justiça Federal para conseguir obter a concessão judicial do benefício assistencial que fora negado administrativamente. Os juízes federais costumam adotar, de um modo geral, uma postura mais favorável a essas pessoas, criando um conceito mais flexível de “incapacidade para o trabalho e para a vida independente”. Nesse sentido, a TNU – Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais aprovou o seguinte enunciado:

“Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento”.

A própria Advocacia-Geral da União se curvou a esse entendimento e aprovou a seguinte súmula administrativa:

Enunciado nº 30 – “A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993”.

O que se nota é uma tendência em mitigar o conceito de “incapacidade para vida independente”, de modo a permitir que pessoas que são capazes de realizar os atos da vida diária por conta própria (como lavar-se, alimentar-se, vertir-se etc.) também possam receber o benefício assistencial caso não tenham condições de trabalhar por causa de sua deficiência.

Há várias situações em que a deficiência incapacita para o trabalho, mas não incapacita para a vida independente. É o caso, por exemplo, de uma empregada doméstica que esteja em tratamento quimioterápico de câncer. Pode até ser que, nessa situação, não exista incapacidade para vida independente, mas, com certeza, essa pessoa não pode trabalhar, pelo menos não em trabalhos braçais. E como a escolaridade das empregadas domésticas geralmente é parca, então é praticamente impossível que ela consiga exercer uma atividade que não exija esforços físicos. Ela dificilmente conseguirá sobreviver se não receber o benefício assistencial.

O enunciado da TNU acima citado facilita, sem dúvida, a concessão do benefício e ajuda a cumprir o objetivo constitucional de se construir uma sociedade mais justa e solidária.

Mesmo assim, ainda não é fácil a tarefa de definir quem tem e quem não tem direito ao benefício. Enquanto juiz, sinto grande dificuldade ao analisar esse tipo de processo.  É que, em muitos casos, a concessão do benefício pode gerar uma situação de dependência paternalista da pessoa portadora de deficiência em relação ao Estado, que não é desejável. Há deficiências e deficiências. Conceder o benefício assistencial para quem tem uma deficiência menos grave nem sempre é uma solução justa, pois se estará estimulando a ociosidade e certamente não foi isso que o constituinte tinha em mente quando criou o “loas”.

Uma pessoa tetraplégica certamente faz jus ao benefício. Mas uma pessoa que só tenha um braço também faz? É justo que uma pessoa tetraplégica receba o mesmo valor que uma pessoa de um só braço? Uma pessoa que tenha o “pé torto” deve receber o benefício? E uma pessoa que tenha escoliose? E uma pessoa que sofra de epilepsia? E uma pessoa que ainda esteja nos estágios iniciais da AIDS, que pode trabalhar, mas não consegue emprego por causa da discriminação e do estigma?

Esses são alguns dilemas que os juízes federais enfrentam diariamente, especialmente os que atuam nos juizados especiais federais. Curiosamente, esse tipo de causa é  considerado  como de “menor complexidade”. Na minha ótica, são as causas mais complexas e difíceis que um juiz pode decidir.

Já perdi algumas noites de sono por conta de causas desse tipo. Uma delas já narrei aqui, onde, de forma deliberada e consciente, preferi sacrificar a técnica processual em favor da dignidade humana.

Outra causa marcante em minha vida foi quando ouvi o depoimento de um portador do vírus HIV de uma pequena cidade do interior do Rio Grande do Norte. Depois de ser expulso de casa após sua família descobrir a doença, ficou vagueando pela cidade até que, literalmente, foi mandado embora a pedradas pela população daquele pequeno município, que não queria um aidético homossexual perambulando por suas ruelas. Vivendo como mendigo em Mossoró, sobreviveu graças à ajuda de uma entidade religiosa que o deu abrigo. Pediu o benefício assistencial ao INSS. Negado, pois ele não era incapaz para o trabalho. Ingressou na Justiça, e o perito judicial deu a mesma resposta, embora reconhecesse sinais de fraqueza, dificuldade respiratória e incapacidade para realização esforços físicos. Não tive a menor dúvida em conceder o benefício, apesar dos laudos médicos, pois visivelmente aquele ser humano já tinha chegado na escala mais baixa da sua dignidade. O “loas”, para aquele cidadão, cujo valor não chegava nem a uma diária recebida por um juiz, era o mínimo que o Estado lhe devia. Ele chegou ao fundo do poço. Se eu negasse o benefício, com certeza ele teria todo o direito de repetir a última frase dita por Josef Klimber.

 


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