IBCCRIM versus IBCCRAU

by

Existe entre os juízes federais um divertido debate informal que tenta classificar os juízes criminais em duas espécies: os membros do IBCCRIM e os membros do IBCCRAU.

Os membros do IBCCRIM – termo emprestado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – seriam os juízes que cultuam o garantismo penal como um valor sagrado. Os direitos fundamentais do acusado estariam acima de tudo e de todos e deveriam ser considerados como conquistas inegociáveis da humanidade. Seria melhor inocentar cem criminosos do que punir um inocente: eis o hipotético lema desse grupo.

Já os membros do IBCCRAU seriam os juízes que vestem a camisa do combate à criminalidade. Para eles, o juiz não deveria se conformar com a impunidade e deveria agir ativamente para garantir o sucesso e a efetividade da sanção penal. Qualquer decisão mais liberal que frustre a possibilidade de se punir um bandido é vista com desconfiança. Seria aceitável sacrificar algumas garantias do acusado em benefício da sociedade: eis o lema dos membros do IBCCRAU.  “Na dúvida, a pena mínima”. E “crau” na bandidagem…

Os membros do IBCCRIM criticam os membros do IBCCRAU dizendo que a sua obsessão em descobrir a verdade custe o que custar interfere, ainda que inconscientemente, na sua imparcialidade. Por isso, defendem que não deveria ser papel do juiz se preocupar com o combate à criminalidade, mas tão somente julgar com parcimônia e equilíbrio, mantendo-se eqüidistante das partes. Não concordam com a aplicação rigorosa da lei penal, pois, na sua ótica, os criminosos são, na verdade, vítimas do sistema, e que a solução para os problemas de violência na sociedade não estaria no aumento das penas, mas sim em uma melhor redistribuição de renda e no aumento progressivo da educação do povo. Defendem que o papel principal do direito penal não deveria ser o aprisionamento, mas a ressocialização. O direito criminal não deveria servir como um instrumento de vingança, mas de reinserção do criminoso na sociedade.

Já os membros do IBCCRAU ironizam a ingenuidade do garantismo romântico pregado pelos membros do IBCCRIM, especialmente no que se refere à criminalidade organizada. Afinal, seria ilusão pensar que os criminosos são, em todos os casos, pessoas de bom coração, dispostas a se converterem em santos só na base da conversa. Passar a mão na cabeça desses bandidos seria compactuar com a impunidade e reforçar a crença popular de que a Justiça Penal só pune os pretos, pobres e putas, e que as leis, assim como as serpentes, só picam os descalços. Por isso, sustentam que os juízes devem aplicar a sanção penal com todo o rigor permitido pela lei.

Essa dicotomia entre IBCCRIM versus IBCCRAU, embora divertida quando caricaturada, reforça uma falsa idéia de que existe uma necessária tensão entre a proteção das garantias fundamentais e a efetividade do processo penal. É como se fossem dois valores inconciliáveis que não se harmonizam em hipótese alguma: quanto mais garantias forem dadas ao acusado, menor seria a efetividade do processo penal e vice-versa.

Se eu fosse metido à Alexy, diria, só por embuste, que o grau de satisfação de G (sendo G, as garantias processuais) invariavelmente afetaria, nessa visão equivocada, o grau de satisfação de E (sendo E, a efetividade do processo). A partir daí, faria uma representação gráfica, à moda dos economistas, de modo que essa tensão seria ilustrada pela seguinte curva de indiferença:

Mas como não sou Alexy, e prefiro a simplicidade argumentativa, volto ao meu método de pensar…

Não acho que exista uma dicotomia entre garantismo e efetividade. Penso, pelo contrário, que é perfeitamente possível que o processo penal seja ao mesmo tempo efetivo e garantista.

Por honestidade acadêmica, devo dizer que essa idéia não é minha, mas de um grande amigo meu: Fernando Braga Damasceno, que desenvolveu sua dissertação de mestrado na UFC justamente sobre “A Investigação Penal Garantista”. No referido trabalho, Fernando tentou demonstrar que é possível compatibilizar a efetividade da investigação criminal com o respeito aos direitos fundamentais do indivíduo. Na sua ótica, assim como uma indústria consegue ser mais produtiva sem afetar a segurança dos trabalhadores ou dos consumidores, também o processo penal pode ser eficaz sem sacrificar os direitos dos acusados. (A mesma analogia pode ser feita com os meios de transporte: os aviões são mais rápidos e mais seguros do que os automóveis, por exemplo). Desse modo, a situação ideal para a sociedade e para o indivíduo seria desenvolver um modelo de processo que tanto respeitasse as garantias constitucionais quanto atingisse efetivamente a sua função principal, que é proporcionar o cumprimento da norma penal observando os parâmetros éticos estabelecidos nas leis, na Constituição e em tratados internacionais.

Dentro dessa lógica, a partir de agora, vou continuar com minha argumentação sempre tendo como inspiração as idéias do Fernando.

Para compreender que não há incompatibilidade entre a busca da efetividade do processo penal e a proteção aos direitos fundamentais é necessário, antes de tudo, ter em mente que o direito penal é também um instrumento de proteção dos direitos fundamentais da vítima. Já demonstrei isso em outra oportunidade (aqui e aqui). A criminalização de algumas condutas é um mecanismo necessário à proteção de diversos direitos fundamentais (vida, liberdade, privacidade, propriedade etc.). A sanção penal serve para desestimular a prática de atos atentatórios aos bens jurídicos considerados como fundamentais pelo constituinte e pelo legislador. Um criminoso é, no fundo, um violador da dignidade humana e, como tal, merece ser punido, inclusive com aplicação de penas restritivas de liberdade, caso a conduta seja de tal forma grave que essa medida extrema se justifique.

Esse mesmo raciocínio se aplica tanto aos crimes que atingem diretamente bens jurídico-fundamentais, como o homicídio, o seqüestro, o roubo ou o estupro, como também em relação aos crimes que impedem o Estado de garantir uma vida digna para todos. A corrupção, por exemplo, também é uma grave violação aos direitos fundamentais, já que o desvio de verbas públicas fatalmente reduzirá a quantidade de dinheiro para prestar os serviços sociais básico, privando grande parcela da população de usufruírem os direitos econômicos, sociais e culturais estabelecidos constitucionalmente.

Por isso, um Estado que queira ser qualificado como “democrático de direito” deve não apenas respeitar os direitos dos cidadãos, mas também deve fazer com que os particulares não violem esses direitos, através da aplicação de sanções que punam condutas contrárias aos valores constitucionais. Punir um crime é agir em conformidade com o dever de proteção dos direitos fundamentais.

O problema é que nem todo criminoso anda com um carimbo na testa admitindo a sua culpa. O criminoso, pelo contrário, costuma ocultar-se para não ser descoberto. Ele tenta escapar da punição a todo custo. Os crimes, de um modo geral, são praticados na surdina, de forma dissimulada, com vários subterfúgios para dificultar a descoberta de sua autoria e materialidade. Na fase de investigação, o Estado sempre estará em desvantagem em relação aos criminosos, especialmente os criminosos mais poderosos, que, além de recursos financeiros, possuem influência para interferir no resultado final da investigação.

Essa desvantagem é agravada pelo fato de que, por razões óbvias, não se pode obrigar ninguém a produzir provas contra si mesmo. Dito de outro modo: o acusado não tem o dever de colaborar com a investigação instaurada contra sua pessoa, embora também não tenha o direito de prejudicar a atividade investigatória, destruindo provas, intimidando ou aliciando testemunhas.

Diante disso, o Estado, através da investigação criminal, tentará descobrir a verdade dos fatos (ainda que seja uma verdade aproximada e provável, pois nunca se conseguirá um grau de certeza absoluta), colhendo indícios capazes de demonstrar a materialidade e autoria do delito, já que é dele (Estado) o ônus de reunir provas capazes de justificar a punição. Aqui a atividade estatal é extremamente delicada, pois, como o investigador não possui muitos dados confiáveis (senão sequer precisaria investigar), terá que avançar por um caminho desconhecido que, eventualmente, poderá atingir a privacidade e a liberdade de pessoas inocentes, que não têm nada a ver com o crime cometido. As garantias processuais visam, sobretudo, limitar a atividade estatal no intuito de minimizar a violação da privacidade e da liberdade de pessoas potencialmente inocentes.

Um detalhe importante é que as garantias processuais não impedem o Estado de investigar o crime. É falsa a tão propagada idéia de que a declaração de direitos é a Magna Carta dos criminosos. O Estado, na verdade, tem a obrigação de investigar, processar e punir os crimes cometidos contra os direitos fundamentais, conforme se viu. As garantias processuais exigem tão somente que a atividade estatal de investigação, processamento e punição dos crimes ocorra dentro de parâmetros éticos compatíveis com a dignidade do suspeito/acusado. O réu não pode ser um mero objeto da atuação estatal, já que todo ser humano deve ser tratado como um sujeito de direitos dotado de dignidade, que merece respeito e consideração de todos os agentes públicos.

A existência de mecanismos garantistas dentro do processo penal visa não somente resguardar a dignidade do acusado, mas também permitir que a verdade venha à tona da forma mais racional e transparente possível, de modo a permitir que a sanção penal – que é uma das mais graves restrições à liberdade – seja baseada em elementos confiáveis e não em meros caprichos pessoais do magistrado destituídos de embasamento concreto. Uma confissão mediante tortura, por exemplo, não é aceita como prova somente porque viola a integridade física e moral do suspeito, mas também porque as pessoas que sofrem torturas são capazes de assumir qualquer crime para escapar do sofrimento, enfraquecendo bastante a veracidade do depoimento. Do mesmo modo, uma prova obtida mediante invasão domiciliar, sem ordem judicial, além de violar a intimidade do suspeito, tem maiores chances de ter sido “plantada” pela autoridade policial.

O processo penal ético é aquele que consegue, ao mesmo tempo, dar resultados concretos sem ferir as garantias processuais do acusado. Entre essas garantias, merecem destaque a observância da imparcialidade do julgador, a devida justificação das medidas restritivas de direitos fundamentais e o controle objetivo de toda a atividade estatal, com a ampla participação de todos os envolvidos na dialética do processo.

Dentro desse contexto, pode-se dizer que os “membros do IBCCRIM” estão, em grande parte, corretos quando ressaltam a importância das garantias processuais.

Também estão corretos quando apontam a necessidade de que o julgador mantenha certo distanciamento da atividade investigatória, de modo a não afetar a sua imparcialidade. Afinal, é inegável que, quando um juiz autoriza uma medida drástica de restrição de direitos (como decretar uma prisão cautelar, uma busca e apreensão domiciliar ou uma interceptação telefônica), esse magistrado acaba, psicologicamente, sendo pressionado para reconhecer a validade de sua ordem. É muito difícil um juiz decretar uma prisão e reconhecer que se equivocou. Por isso, o ideal seria que o juiz que participa da investigação não fosse o mesmo juiz que julgue o processo, conforme apregoa o garantismo penal.

Sendo assim, não há que se censurar os juízes que defendem a observância intransigente dos direitos fundamentais do acusado.

O grande “pecado” dessa corrente de pensamento é achar que a alta criminalidade precisa de ressocialização e não de prisão. Não se pode querer equiparar as motivações psicológicas que levam um pobre adolescente semi-analfabeto e alienado culturalmente a roubar um relógio ou um tênis com as motivações psicológicas que levam um empresário a escolher o caminho da corrupção e da fraude. O jovem assaltante do exemplo não precisa mesmo ser encarcerado e jogado num presídio imundo e super-lotado que somente fará com que ele aumente o ódio pela sociedade e aprenda novas técnicas criminosas. Ele necessita sim de educação, emprego e de uma nova oportunidade de vida. Já o bandido do crime organizado, aqui incluído o criminoso de colarinho branco, não escolheu o caminho da ilicitude por falta de opção, como se a sociedade opressora fosse culpada pela sua situação. Não! Foi uma escolha consciente e bem planejada, movida unicamente pela ganância, pela vontade de ficar rico, de se tornar poderoso e de adquirir status perante seus pares. Essas pessoas, em regra, não sentem vergonha do ato que praticaram. Eles não estão nem aí para o prejuízo que causaram à sociedade. É como se o dinheiro que eles se apropriaram não tivesse dono. Sua frieza é do tamanho do seu ego e da total indiferença que eles sentem pelas instituições públicas.

Para o criminoso de gravata, não há, em regra, necessidade de ressocialização, pois eles já são bem relacionados socialmente, costumam ser bons vizinhos e pais de família responsáveis. O que eles precisam é de um bom castigo para não repetirem a conduta gananciosa que praticaram. É preciso mostrar para o resto da população que o crime não compensa. A prisão é sim uma resposta adequada e necessária para punir tais condutas, sem prejuízo de uma pesada sanção financeira para que o criminoso não possa usufruir dos benefícios patrimoniais conquistados com o ilícito e possa ressarcir o dano causado à sociedade.

Os membros do IBCCRAU também têm sua dose de razão quando dizem que o juiz não pode ficar indiferente diante da criminalidade organizada. Há bandidos e bandidos. Os métodos que a alta criminalidade utiliza para ocultar o crime e escapar da aplicação da pena são extremamente sofisticados e complexos. Envolvem múltiplas operações bancárias internacionais, com uso de laranjas e paraísos fiscais; envolvem a corrupção de agentes públicos envolvidos na investigação; envolvem a ameaça de testemunhas e a destruição de documentos; envolvem a utilização do próprio sistema judiciário como entrave ao andamento das investigações; envolvem o manejo de recursos protelatórios para garantir a eternização do processo penal; chega-se ao ponto de envolver a própria aprovação de leis que dão um manto de legalidade à sua conduta!

Se o juiz não estiver atento para perceber isso e preferir se manter “neutro” enquanto expedientes como esses são utilizados para garantir a ineficácia do processo penal, então é melhor ele deixar a toga de lado, pois sua função perde todo o sentido. Afinal, o papel do juiz criminal não é somente garantir a absolvição dos inocentes, mas também fazer com que os criminosos sejam efetivamente punidos.

Restringir a liberdade de um ser humano não é uma atividade prazerosa, a não ser para os sádicos. Porém, deixar uma violação a direitos fundamentais impune é revoltante. É da essência do ser humano se indignar diante de uma situação de injustiça. O juiz criminal deve saber que um dos pontos essenciais da sua atividade é garantir que as condutas ilícitas não fiquem sem uma enfática resposta estatal caso fique comprovada a autoria e a materialidade do delito.

Por tudo isso, não acho que nem os juízes do IBCCRIM nem os do IBCCRAU estão totalmente certos nem totalmente errados. Ambos têm a sua parcela de razão e a sua parcela de alopração. É preciso combater a criminalidade, especialmente a organizada, sem desrespeitar as garantias processuais. Urge tentar encontrar uma terceira via. Pensei no nome IBCCRÉU, mas algo me diz que não vai pegar…

************

Para que as palavras acima não fiquem no vazio, passo a dar um exemplo de como tudo isso funcionaria na prática.

O processo é o HC 94016, julgado pelo STF.

Síntese dos fatos: o réu/paciente era um russo chamado Boris Abramovich Berezovsky, que teve que fugir da Rússia por conta de seus negócios escusos e em razão de disputas pelo poder político e econômico. Hoje, mora na Inglaterra. A Inglaterra, vale ressaltar, é um país que tem adotado sem qualquer crise de consciência a idéia de que o dinheiro não tem cheiro e recebe milionários do mundo todo que não precisam justificar a origem de suas fortunas.

Aqui no Brasil, Boris Berezovsky responde a processo penal por envolvimento em crimes financeiros envolvendo a empresa MSI, representada pelo iraniano Kia Joorabchian, e o clube de futebol Corinthians, provável futuro campeão da série B do campeonato brasileiro de 2008.

Durante o interrogatório judicial dos réus, a banca de advocacia que defende Boris Berezovsky foi impedida pelo juiz da causa de formular perguntas aos demais co-réus. Por conta disso, impetraram habeas-corpus alegando cerceamento de defesa.

O Supremo Tribunal Federal acolheu o pedido e, em conseqüência, anulou “desde os interrogatórios judiciais dos demais co-réus, inclusive, realizados sem a co-participação da defesa do paciente —, processo-crime contra ele instaurado para apurar suposta prática do crime de lavagem de dinheiro no curso de contrato de financiamento mantido entre sua empresa e clube de futebol”, determinando “a realização de novos interrogatórios, assegurada, desde já, ao paciente, mediante regular e prévia intimação de seu advogado, a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus. Por fim, estendeu-se, de oficio, essa ordem em favor desses mesmos co-réus” (informativo 520 do STF). A decisão liminar pode ser lida aqui.

A decisão do STF, na parte em reconhece o direito do advogado de formular perguntas aos co-réus, atende com perfeição a idéia de um processo garantista. A verdade tem muito mais chances de vir à tona quando o debate processual é ampliado, de modo que é importante, para se alcançar o desiderato de um julgamento justo e confiável, que os advogados possam formular perguntas independentemente de quem seja o réu. Vários juízes, eu inclusive, já admitiam, antes mesmo da mudança do CPP, que as informações colhidas pelo interrogatório judicial fossem complementadas por meio de perguntas realizadas pelos advogados ou membros do ministério público presentes na audiência. Assim, merece aplauso esse tópico da decisão.

Por outro lado, a anulação de todos os atos processuais, inclusive o interrogatório, vai contra o espírito de efetividade do processo. Caso houvesse uma preocupação com a efetividade, bastaria determinar a repetição do ato do ponto em que parou, aproveitando-se todo o conteúdo de informações que já foram até então produzidas. Sequer seria necessário repetir o interrogatório na íntegra: bastaria designar nova audiência, convalidando as perguntas já respondidas e, ato contínuo, seria dada oportunidade para os advogados formularem as suas perguntas. Vale lembrar que o interrogatório, conforme a legislação processual em vigor, pode ser realizado a qualquer tempo.

Anular todo o processo, jogando no lixo inúmeras informações que já foram colhidas em atos complexos e trabalhosos, seria o mesmo que queimar um livro inteiro que contém um erro digitação que poderia ser corrigido com um simples “liquid paper”. Aliás, esse analogia nem é tão perfeita: bastaria ser acrescentada uma folha com uma “errata” esclarecendo a informação supostamente equivocada. O STF, na minha ótica, abateu pássaros com canhões.

Anúncios

22 Respostas to “IBCCRIM versus IBCCRAU”

  1. Marcelo Soares Says:

    Belíssimo e esclarecedor artigo, dr. Marmelstein. Mas na verdade vim ao seu blog hoje para apresentar uma reclamação sobre um post anterior. Por culpa dele, fiquei acordado até as três da manhã na noite passada. Comprei o livro “Os 7 Minutos”, indicado em outro post, e comecei a ler ontem. Só consegui largar quando meus olhos já não ajudavam mais o cérebro. Genial.

  2. Thiago. Says:

    George,

    primeiramente parabéns pelo livro.

    quanto ao post, do fim ao começo:

    Ontem foi assinado o (novo) acordo ortográfico dos países lusofonos. o que isso tem haver? ele simplesmente “desatualizou” praticamente todo e qualquer livro editado no brasil em lingua portuguesa. Reforma estética, de fundo duvidoso. Mas se é a determinação, não adianta passar liquid paper ou fazer constar uma errata.

    As garantias não correspondem aos direitos, mas ao contrário, efetivam-nos. Por isso até mesmo a terminologia corrente de “Garantismo” “Garantista” labora em equívo, pejorativo por parte dos que não garantem direitos a presos, indiciados, réus, acusados.

    Não vejo como apego exacerbado ao formalismo. E olha que tem uma obra “anti-Garantística” que vem “fazendo a minha cabeça”. Trata-se da obra Teoria e Prática da Promotoria Pública, do Mauor de todos Roberto Lyra (o pai), editado pela primeira vez em 1937 e reeditado e reimpresso pela SAfe editora em 1989 e em 2001. A única que consegue se expressar contra o Réu sem se escorar no Direito Penal do Inimigo, em que pese já esbosar e defender algo quase próximo, como a teoria da defesa social.

    Em suma, para o processo penal ser efetivo, não se pode trabalhar sem o advogado, nem limitar a ampla defesa e o contraditório. Se se perquirir o porque de se determinar que a sentença penal observe o princípio da adstrição (correlação), vinculando o decisum ao quanto narrado na exordial acusatória pelo Querelante ou MP, sendo certo que se o julgador descobrir elementos factuais novos que embasem a “ratio decidendi”, deve usar os elementos modificativos : Emendatio e Mutatio Libeli, e em não fazendo isso, anula-se com toda razão a sentença penal condenatória.

    Veja-se que há uma ligação íntima entre isso e a ampla defesa e o contraditório. E decorrente desse último, salvo entendimentos contrários, temos a principiologia da “paridade de armas” e da “participação do convencimento do julgador”. Se o advogado é impedido de usar as mesmas armas do MP, e se também, e em razão disso, não lhe é dada oportunidade de participar do convencimento do julgador, violado estará desde o ato indeferitório (nulidade ex tunc).

    Aliás, os exemplos das 5 crianças que nasce sem pernas, para mim são indiscutivelmente os melhores quando se trata de “explicar/descrever” as questões das nulidades (relativa/absoluta), dos atos inexistentes, da anulabilidade (ato nulo / ato anulável) e da mera irregularidade. (Vide proc. penal de Hélio Tornaghi nos três primeiros, e usando Tornaghi, Sídio Rosa Mesquita nos seus comentários a nova lei de entorpecentes).

    Nesse caso da postagem, é como se fosse uma criança que nasce sem pernas. Ela nunca vai andar com as pernas que não tem. Pode com o tempo, por evidente, se deslocar como cadeirante, ou com auxílio da tecnologia bastante avançada, usar uma prótese. NEsse sentido, é igual o processo nulo absolutamente. Ele sob a luz da Constituição não pode caminhar, e se o fez, foi por meio de proteses inaceitáveis implantadas pelo Julgador.

    Thiago.

    • Sidio Júnior Says:

      Muito obrigado pela referência aos meus “Comentários à Lei Antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006”. Considerei perfeita a adaptação emprestada à “criança sem pernas” (ato jurídico inexistente).

      Entendo que o pessoal do IBCCrim fez uma leitura apressada da obra de Luigi Ferrajoli, a partir da noção de direitos fundamentais, os quais só podem ser concebidos enquanto tendentes à igualdade (formal e substancial). Outrossim, intervenção mínima não corresponde ao aoblicionismo, este é classificado por Ferrajoli como anarquismo ultrapassado.

      Minha tese de doutorado visará a demonstrar que todo funcionalismo processual criminal só se justificará se congruente com o garantismo, mas sem os exageros daqueles que confundem conceitos primários do garantismo, inclusive de alguns tradutores da obra.

  3. Thiago. Says:

    Só para constar: a adaptação dos exemplos é minha, sine culpa Tornaghi ou Sídio Rosa, até porque eles mencionam que “a criança sem pernas ” é como o ato inexistente. Achei fantástico, mas refiz as analogias por outros motivos.

  4. Fabrício Barbosa Says:

    Ao meu ver, o assunto disperta outro detalhe:
    Se o órgão judicante deve observar o contraditório, analisando as perspectivas assumidas pelo Ministério Público e pela defesa, por que razão o IBCCRIM monopolizou por longo tempo os estudos de projetos legislativos sobre o processo penal brasileiro, ainda que corretíssimas suas premissas?
    A atividade legislativa também deve receber o influxo de todas as perspectivas sobre o assunto, motivo pelo qual entendo que a comissão constituída pelo Senado Federal para análise de reformas no CPP parece ser mais abrangente, quando contempla todos os operadores do direito, como juízes, advogados, membros do Ministério Público e delegados.

    Basta ver o informativo do IBCCRIM para perceber que aquela instituição tem linha de pensamento sectária, ao meu juízo, resumida no histórico confronto entre o bem e o mal.

    Diante do quadro apresentado, os coordenadores de promotorias criminais de todo o país decidiram fundar o MPCRIM, exatamente para que o Ministério Público também pudesse colaborar na modernização da legislação penal e processual penal, o que originará a publicação de um informativo periódico.

    As discussões permitiram chegar a um ponto: NEM DIREITO PENAL MÍNIMO, NEM MÁXIMO, MAS O DIREITO PENAL NECESSÁRIO E PROPORCIONAL.

    O IBCCRIM permanece estacionado na primeira geração dos direitos fundamentais, obviamente de extrema importância, mas que não consegue dar resposta aos problemas atuais de nossa sociedade.

    Deve-se deixar claro que o desenvolvimento dos direitos fundamentais também é realizado a partir de violações realizadas, momento em que são ativadas suas múltiplas funções, dentre as quais a correspondente ao dever de proteção. Se o processo penal é exclusivamente garatista, como explicar o fundamento da sanção penal? A resposta só pode ser encontrada na necessidade de reconhecimento de que a sanção penal é expressão da tutela de direitos fundamentais e por isso interage com os direitos fundamentais do processado.

    Gostaria de indicar duas excelentes obras sobre o assunto: DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PENAL (de LUCIANO FELDENS, Livraria do Advogado, 2008) e MANDADOS EXPRESSOS DE CRIMINALIZAÇÃO E A PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO (de Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, Editora Forum, 2008).

  5. George Marmelstein Lima Says:

    Thiago,

    mudando um pouco de assunto só para descontrair.

    Já que você mencionou o Decreto 6.583, de 29.9.2008, que promulga o Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa, assinado em Lisboa, em 16 de dezembro de 1990 (DOU de 30.9.2008), faço um questionamento:

    esse decreto altera também o texto da Constituição? Como pode um decreto alterar o texto da Constituição?

    Brincadeiras à parte, tenho certeza que, em algum concurso qualquer, vão dizer que isso é uma exceção ao princípio da supremacia da Constituição…

    George Marmelstein

  6. Diogo Bacha e Silva Says:

    Brilhante comentario George!!! Poderemos dizer, claro que iustrativamente, que o Decreto 6.593 foi o único que alterou o texto Constitucional. E sobre o post: creio que importantes setores da moderna doutrina vêm redefinindo o próprio conceito de bem-jurídico à luz do princípio da proporcionalidade para, sem desconsiderar as garantias do réu, criminalizar condutas que afetem gravemente bem coletivos.

    Sob o prisma do Direito Penal Liberal se justificava o apego da doutrina em tutelar quase que de forma absoluta o réu, eis que se tratava da parte mais fraca na relação processual. Ocorre, porém, que o atual conceito de Estado remodela por completa a dogmática penal e o conceito de bem juridico penal. Assim é que os direitos sociais precisam ser sopesados na aplicação do processo penal à luz do princípio da proporcionalidade em sua vertente de vedação da proteção deficiente.

    Diante da criminalidade organizadíssima, fica dificil estabelecer quem é efetivamente o débil na relação processual, ante o fato que as organizações criminosas em sua maioria são muito bem assessoradas por advogados de renome.

    Daqui a pouco o débil será o ESTADO.

    Diogo BAcha e Silva

  7. Thiago. Says:

    Imagine-se, será que o acordo otográfico já foi redigido com as normas que estabelece? ou será que operou em preclusão lógica?

  8. Thiago. Says:

    George,

    seu livro ainda não está disponível em Brasília. Eu não quero comprar pela internet porque senão perco os 20% de desconto geralmente concedidos nas lojas (RT, LJ etc).

  9. Saulo Neiman Says:

    Caro George,

    Brilhante texto. O que se busca é justamente equilíbrio e justiça. Acho que o grande problema é que, como você disse: “Há bandidos e bandidos.” Como separar o joio do trigo e ser mais severo com os verdadeiros bandidos em vez das vítimas do sistema, ante o princípio da igualdade?
    Não é tarefa fácil.
    Já que tocou-se na questão do garantismo, recomendo a leitura do blog do também Juiz Federal, André Lenart (Reserva de Justiça http://reservadejustica.wordpress.com ), o qual, inclusive, conheci através de link no seu site.
    Percebe-se que, quem tem dinheiro pra custear bons advogados, deita e rola na fase recursal do Processo Penal brasileiro. Uma verdadeira chicana jurídica. Inegável abuso do direito de defesa.
    Parece briga de gato e rato, só que quem paga o pato somos nós, cidadãos de bem, direitos, íntegros, que trabalhamos pra pagar impostos, e vemos a todo dia reinar a impunidade, mormente dos Daniel’s Dantas e Cacciola’s.

  10. Felipe Says:

    Prezado George,

    Parabéns por mais este texto. Parabéns, principalmente, pelo lançamento do livro.

    Recomendo-lhe, a propósito do tema abordado no texto, a leitura de dois ótimos artigos do Lênio Luiz Streck (www.leniostreck.com.br):

    1)Antes e Depois de Dantas (AD-DD)

    2)O dever de proteção do Estado

    Acho que você vai gostar muito!

    Grande abraço,

    Felipe

  11. Paulo Dias Says:

    Belas as palavras de Velker, comentando o texto em tela no Blog Promotor de Justiça – http://www.promotordejustica.blogspot.com :

    “Exatamente como em qualquer sociedade civilizada, o sistema de garantias deve ser como andar na beira de um penhasco: se a pessoa investigada se valer da garantia para na verdade usá-la para ocultar seus delitos, ganhar tempo, fazer o que for possível para destruir provas do seu crime, então a mesmo Justiça que lhe concedeu o benefício da garantia, deve sem piedade, arremessá-la nesse penhasco de condenação, visto que ela já comprovou que não merece garantia nenhuma. Há uma diferença entre uma garantia infinita, protelatória e uma garantia que permite ao acusado explicar-se corretamente e ao mesmo tempo mostrar sua boa-fé e ser assim amparado. Ele entende que a Justiça o chame para falar e sabe que essa mesma Justiça garante que seja ouvido. É diferente do que acontece no Brasil, onde nesses últimos 20 anos, esse garantismo desmedido, absurdo, que protege os criminosos de colarinho branco, tem ajudado na queda da nossa nação. Não é por menos que nos filmes americanos, após terem feito o bem sucedido assalto, os bandidos correm para o aeroporto felizes. Na mão de cada um, a passagem só de ida para o Rio de Janeiro. É exagero? Onde mais desembarcou na década de 70 o assaltante inglês Ronald Biggs? No Rio de Janeiro, onde passou felizes anos de vida, até que doente, decidiu voltar para a Inglaterra. Assim que desceu do avião foi preso e mandando para uma prisão de segurança máxima. A Justiça britânica julgou que ele, além de condenado, não tinha direito a garantia nenhuma. A salvação dos grandes corruptos no Brasil, é que nosso judiciário, com suas leis, age ao contrário da justiça inglesa. E aí, os juízes que querem ver a justiça sendo feita, saem perdendo, por enquanto.”

  12. Wyllamar Says:

    Boa noite George, parabéns pelo livro! Sou de Recife e o adquiri na Livraia Saraiva. Já comecei a folhear as primeiras páginas e estou gostando bastante. ahh! O post também é excelente.

    Não sei se aqui é o espaço adequado mas, em fim, gostaria de propor um tema que interessa diretamente muitos concurseiros (me incluo nessa categotia), para que os leitores do seu blog, e o senhor, é claro, debatessem a respeito da “prática jurídica” exigida pelos tribunais e pelo MP para ingresso na carreira de magistrado e de promotor de justiça.

    Faço a seguinte provocação:

    1- Uma pessoa que tomou posse em um cargo de Oficial de Justiça em 2002 (na época não se exigia que o candidato fosse bacharel em direito);

    2- Após 2 anos em exercício no cargo de Oficial de Justiça, tal pessoa resolveu fazer o curso de direito, pois queria ser magistrado.

    3- Quando a referida pessoa já estava no meio do curso, veio a resolução nº 11 do CNJ dterminando que:

    Art. 1° Para os efeitos do artigo 93, I, da Constituição Federal, somente será computada a atividade jurídica posterior à obtenção do grau de bacharel em Direito.

    Art. 2° Considera-se atividade jurídica aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito, bem como o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico, vedada a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à colação de grau.

    4 – Pela redação do art. 2º da resoução o candidato possui prática jurídica, haja vista que sua atividade exige a utilização preponderante de conhecimentos jurídicos, mas o art. 1º da resolução supracitada determina que o cômputo da atividade jurídica só ocorrerá após a colação de grau.

    5- Indaga-se:

    a)nesse exemplo, o candidato ao terminar o curso de direito já contará com 7 anos de “prática jurídica”; seria razoável que ele passasse mais 3 anos ( no mesmo cargo… fazendo a mesma coisa!!!), para só então poder tomar posse no cargo de juiz?

    b) Analisando a questão sob a perspectiva do princípio da legalidade, a Constituição Federal determina que somente Lei complementar pode dispor sobre o ingresso na “carreira” de magistrado ; seria possível uma resolução do CNJ disciplinar a matéria exigindo algo que a própria constituição não dispõe? ( a CF refere-se a prática jurídica de 3 anos, mas não diz que ela será computada após a colação de grau).

    Trago a provocação acima, pois recentemente os requisitos impostos pela resolução nº 29 do CNMP (que ontologicamente é identica a resolução 11 do CNJ), estão sendo relativizados por decisões dos tribunais; nesse sentido, cito a decisão do MS 26690 , no qual o STF garantiu que uma candidata tomasse posse no Ministério Público sem comprovar três anos de atividade jurídica.

    Gostaria de ler as opniões dos leitores de seu blog e, especialmente, a sua. Sei que o senhor teve que impetrar um MS, na época em que prestou o concurso para a magistratura federal, para que lhe fosse assegurado o direito de comprovar a prática jurídica só no ato da posse, e que, em decisão muito acertada do TRF, teve o pedido julgado procedente, tanto em sede de liminar, quanto no mérito.

    obrigado

    Wyllamar Oliveira

  13. Thiago. Says:

    Wyllmar,

    Posto aqui meu ponto de vista.

    Entendo que não é a prática de atividade jurídica de 3 anos que vai trazer o que a constituição pretendeu (evitar a juvenilização da Magistratura e do MP). E tem mais, se a proposta original de trazer de volta o requisito de idade tivesse vingado (salvo engano 27 ou 28 anos, como no passado recente) ainda assim não seria garantia de que os membros da Magistratura seriam mais “vividos e experientes”.

    Entendo que além de inadequada, a regulamentação foi além e fora (ultra et extra), do que quiz a própria Constituição.

    Com isso, os quadros da magistratura e do MP irão deixar de agregar pessoas que tem o “dom” ou a vocação, deixando inclusive, dependendo da prática jurídica exercida, que candidatos desistam no meio do caminho, ou se apaixonem por outra atividade.

  14. Fernando Braga Says:

    Grande George,

    Honrado com a citação do meu trabalho. Muito mais com o “grande amigo meu”. Pra completar, falta apenas você deixar um pouco de lado esse negócio de jurista e marcar logo um dia pra fazermos um som. Estamos precisando de um baixista, que não precisa ser tão virtuoso quanto você é como doutrinador.

  15. Wyllamar Says:

    Thiago,
    agadeço a sua manifestação.

    Também entendo que requisitos que tenham como finalidade a exclusão de candidatos com pouca idade, além de serem injustos (quiçá inconstitucionais), são verdadeiros desserviços a nossa democracia.

    Outrossim, quando trata-se de experiência, deve ser analisado não só a idade do candidato, mas a sua “bagagem cultural”, a sua experiência de vida.

    Todos nós conhecemos pessoas que têm 40 anos de idade ou mais e que são tão imaturos quanto uma criaça de 8 anos de idade. Por outro lado, há pessoas que com 20 anos de idade já estão no 2 ou 3 casamento, têm filhos ou já possuem grandes reponsabilidades no trabalho.

    É bem verdade que qualquer critério de avaliação sempre será merecedor de criticas, mas no exemplo que citei (do oficial de justiça), é flagrantemente violador de direitos positivados na própria Carta Magna.

    obrigado

  16. George Marmelstein Says:

    Pois é, grande Fernando. Tô sentindo falta da banda. Vamos marcar mesmo uma jam lá no teu sítio e aproveitar pra passear de cavalo, pois os meninos já estão cobrando.

    George

  17. Emanuel Says:

    Pelo que pude perceber vc é baixista. Eu também toco contra-baixo… quer dizer tocava, pois agora só tenho tempo para advogar e estudar pra concurso. Mas o baixo é uma paixão que ainda ficou guardada, pretendo me dedicar mais qdo estabilizar-me profissionalmente.

    Vc toca bem?

  18. Mauro Says:

    Excelente texto. No ponto.

  19. George Says:

    Emanuel,

    sou baixista de teimoso, pois talento não tenho nenhum. Isso demonstra que há algumas coisas que são inatas no ser humano. Eu, por exemplo, tento aprender a tocar há vinte anos e cada vez fica pior. Acho que é por isso que gosto de punk rock: três notinhas e muito barulho. :-)

    George Marmelstein

  20. Taís Nader Marta Says:

    Gostei muito do artigo! Parabéns …

  21. Jhéssica Luara Says:

    O Brasil aponta o fato do processo civilizatório ter se originado a partir da colonização portuguesa como sendo a raiz da prática de tratamentos desumanos, degradantes e cruéis, e também da prática da tortura. Devemos nos desvincular dos tradicionais métodos em busca de um tratamento mais humano, mas sempre buscando solucionar o caso e punir o infrator.

Os comentários estão fechados.


%d bloggers like this: