Archive for Setembro, 2008

IBCCRIM versus IBCCRAU

Setembro 30, 2008

Existe entre os juízes federais um divertido debate informal que tenta classificar os juízes criminais em duas espécies: os membros do IBCCRIM e os membros do IBCCRAU.

Os membros do IBCCRIM – termo emprestado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – seriam os juízes que cultuam o garantismo penal como um valor sagrado. Os direitos fundamentais do acusado estariam acima de tudo e de todos e deveriam ser considerados como conquistas inegociáveis da humanidade. Seria melhor inocentar cem criminosos do que punir um inocente: eis o hipotético lema desse grupo.

Já os membros do IBCCRAU seriam os juízes que vestem a camisa do combate à criminalidade. Para eles, o juiz não deveria se conformar com a impunidade e deveria agir ativamente para garantir o sucesso e a efetividade da sanção penal. Qualquer decisão mais liberal que frustre a possibilidade de se punir um bandido é vista com desconfiança. Seria aceitável sacrificar algumas garantias do acusado em benefício da sociedade: eis o lema dos membros do IBCCRAU.  “Na dúvida, a pena mínima”. E “crau” na bandidagem…

Os membros do IBCCRIM criticam os membros do IBCCRAU dizendo que a sua obsessão em descobrir a verdade custe o que custar interfere, ainda que inconscientemente, na sua imparcialidade. Por isso, defendem que não deveria ser papel do juiz se preocupar com o combate à criminalidade, mas tão somente julgar com parcimônia e equilíbrio, mantendo-se eqüidistante das partes. Não concordam com a aplicação rigorosa da lei penal, pois, na sua ótica, os criminosos são, na verdade, vítimas do sistema, e que a solução para os problemas de violência na sociedade não estaria no aumento das penas, mas sim em uma melhor redistribuição de renda e no aumento progressivo da educação do povo. Defendem que o papel principal do direito penal não deveria ser o aprisionamento, mas a ressocialização. O direito criminal não deveria servir como um instrumento de vingança, mas de reinserção do criminoso na sociedade.

Já os membros do IBCCRAU ironizam a ingenuidade do garantismo romântico pregado pelos membros do IBCCRIM, especialmente no que se refere à criminalidade organizada. Afinal, seria ilusão pensar que os criminosos são, em todos os casos, pessoas de bom coração, dispostas a se converterem em santos só na base da conversa. Passar a mão na cabeça desses bandidos seria compactuar com a impunidade e reforçar a crença popular de que a Justiça Penal só pune os pretos, pobres e putas, e que as leis, assim como as serpentes, só picam os descalços. Por isso, sustentam que os juízes devem aplicar a sanção penal com todo o rigor permitido pela lei.

Essa dicotomia entre IBCCRIM versus IBCCRAU, embora divertida quando caricaturada, reforça uma falsa idéia de que existe uma necessária tensão entre a proteção das garantias fundamentais e a efetividade do processo penal. É como se fossem dois valores inconciliáveis que não se harmonizam em hipótese alguma: quanto mais garantias forem dadas ao acusado, menor seria a efetividade do processo penal e vice-versa.

Se eu fosse metido à Alexy, diria, só por embuste, que o grau de satisfação de G (sendo G, as garantias processuais) invariavelmente afetaria, nessa visão equivocada, o grau de satisfação de E (sendo E, a efetividade do processo). A partir daí, faria uma representação gráfica, à moda dos economistas, de modo que essa tensão seria ilustrada pela seguinte curva de indiferença:

Mas como não sou Alexy, e prefiro a simplicidade argumentativa, volto ao meu método de pensar…

Não acho que exista uma dicotomia entre garantismo e efetividade. Penso, pelo contrário, que é perfeitamente possível que o processo penal seja ao mesmo tempo efetivo e garantista.

Por honestidade acadêmica, devo dizer que essa idéia não é minha, mas de um grande amigo meu: Fernando Braga Damasceno, que desenvolveu sua dissertação de mestrado na UFC justamente sobre “A Investigação Penal Garantista”. No referido trabalho, Fernando tentou demonstrar que é possível compatibilizar a efetividade da investigação criminal com o respeito aos direitos fundamentais do indivíduo. Na sua ótica, assim como uma indústria consegue ser mais produtiva sem afetar a segurança dos trabalhadores ou dos consumidores, também o processo penal pode ser eficaz sem sacrificar os direitos dos acusados. (A mesma analogia pode ser feita com os meios de transporte: os aviões são mais rápidos e mais seguros do que os automóveis, por exemplo). Desse modo, a situação ideal para a sociedade e para o indivíduo seria desenvolver um modelo de processo que tanto respeitasse as garantias constitucionais quanto atingisse efetivamente a sua função principal, que é proporcionar o cumprimento da norma penal observando os parâmetros éticos estabelecidos nas leis, na Constituição e em tratados internacionais.

Dentro dessa lógica, a partir de agora, vou continuar com minha argumentação sempre tendo como inspiração as idéias do Fernando.

Para compreender que não há incompatibilidade entre a busca da efetividade do processo penal e a proteção aos direitos fundamentais é necessário, antes de tudo, ter em mente que o direito penal é também um instrumento de proteção dos direitos fundamentais da vítima. Já demonstrei isso em outra oportunidade (aqui e aqui). A criminalização de algumas condutas é um mecanismo necessário à proteção de diversos direitos fundamentais (vida, liberdade, privacidade, propriedade etc.). A sanção penal serve para desestimular a prática de atos atentatórios aos bens jurídicos considerados como fundamentais pelo constituinte e pelo legislador. Um criminoso é, no fundo, um violador da dignidade humana e, como tal, merece ser punido, inclusive com aplicação de penas restritivas de liberdade, caso a conduta seja de tal forma grave que essa medida extrema se justifique.

Esse mesmo raciocínio se aplica tanto aos crimes que atingem diretamente bens jurídico-fundamentais, como o homicídio, o seqüestro, o roubo ou o estupro, como também em relação aos crimes que impedem o Estado de garantir uma vida digna para todos. A corrupção, por exemplo, também é uma grave violação aos direitos fundamentais, já que o desvio de verbas públicas fatalmente reduzirá a quantidade de dinheiro para prestar os serviços sociais básico, privando grande parcela da população de usufruírem os direitos econômicos, sociais e culturais estabelecidos constitucionalmente.

Por isso, um Estado que queira ser qualificado como “democrático de direito” deve não apenas respeitar os direitos dos cidadãos, mas também deve fazer com que os particulares não violem esses direitos, através da aplicação de sanções que punam condutas contrárias aos valores constitucionais. Punir um crime é agir em conformidade com o dever de proteção dos direitos fundamentais.

O problema é que nem todo criminoso anda com um carimbo na testa admitindo a sua culpa. O criminoso, pelo contrário, costuma ocultar-se para não ser descoberto. Ele tenta escapar da punição a todo custo. Os crimes, de um modo geral, são praticados na surdina, de forma dissimulada, com vários subterfúgios para dificultar a descoberta de sua autoria e materialidade. Na fase de investigação, o Estado sempre estará em desvantagem em relação aos criminosos, especialmente os criminosos mais poderosos, que, além de recursos financeiros, possuem influência para interferir no resultado final da investigação.

Essa desvantagem é agravada pelo fato de que, por razões óbvias, não se pode obrigar ninguém a produzir provas contra si mesmo. Dito de outro modo: o acusado não tem o dever de colaborar com a investigação instaurada contra sua pessoa, embora também não tenha o direito de prejudicar a atividade investigatória, destruindo provas, intimidando ou aliciando testemunhas.

Diante disso, o Estado, através da investigação criminal, tentará descobrir a verdade dos fatos (ainda que seja uma verdade aproximada e provável, pois nunca se conseguirá um grau de certeza absoluta), colhendo indícios capazes de demonstrar a materialidade e autoria do delito, já que é dele (Estado) o ônus de reunir provas capazes de justificar a punição. Aqui a atividade estatal é extremamente delicada, pois, como o investigador não possui muitos dados confiáveis (senão sequer precisaria investigar), terá que avançar por um caminho desconhecido que, eventualmente, poderá atingir a privacidade e a liberdade de pessoas inocentes, que não têm nada a ver com o crime cometido. As garantias processuais visam, sobretudo, limitar a atividade estatal no intuito de minimizar a violação da privacidade e da liberdade de pessoas potencialmente inocentes.

Um detalhe importante é que as garantias processuais não impedem o Estado de investigar o crime. É falsa a tão propagada idéia de que a declaração de direitos é a Magna Carta dos criminosos. O Estado, na verdade, tem a obrigação de investigar, processar e punir os crimes cometidos contra os direitos fundamentais, conforme se viu. As garantias processuais exigem tão somente que a atividade estatal de investigação, processamento e punição dos crimes ocorra dentro de parâmetros éticos compatíveis com a dignidade do suspeito/acusado. O réu não pode ser um mero objeto da atuação estatal, já que todo ser humano deve ser tratado como um sujeito de direitos dotado de dignidade, que merece respeito e consideração de todos os agentes públicos.

A existência de mecanismos garantistas dentro do processo penal visa não somente resguardar a dignidade do acusado, mas também permitir que a verdade venha à tona da forma mais racional e transparente possível, de modo a permitir que a sanção penal – que é uma das mais graves restrições à liberdade – seja baseada em elementos confiáveis e não em meros caprichos pessoais do magistrado destituídos de embasamento concreto. Uma confissão mediante tortura, por exemplo, não é aceita como prova somente porque viola a integridade física e moral do suspeito, mas também porque as pessoas que sofrem torturas são capazes de assumir qualquer crime para escapar do sofrimento, enfraquecendo bastante a veracidade do depoimento. Do mesmo modo, uma prova obtida mediante invasão domiciliar, sem ordem judicial, além de violar a intimidade do suspeito, tem maiores chances de ter sido “plantada” pela autoridade policial.

O processo penal ético é aquele que consegue, ao mesmo tempo, dar resultados concretos sem ferir as garantias processuais do acusado. Entre essas garantias, merecem destaque a observância da imparcialidade do julgador, a devida justificação das medidas restritivas de direitos fundamentais e o controle objetivo de toda a atividade estatal, com a ampla participação de todos os envolvidos na dialética do processo.

Dentro desse contexto, pode-se dizer que os “membros do IBCCRIM” estão, em grande parte, corretos quando ressaltam a importância das garantias processuais.

Também estão corretos quando apontam a necessidade de que o julgador mantenha certo distanciamento da atividade investigatória, de modo a não afetar a sua imparcialidade. Afinal, é inegável que, quando um juiz autoriza uma medida drástica de restrição de direitos (como decretar uma prisão cautelar, uma busca e apreensão domiciliar ou uma interceptação telefônica), esse magistrado acaba, psicologicamente, sendo pressionado para reconhecer a validade de sua ordem. É muito difícil um juiz decretar uma prisão e reconhecer que se equivocou. Por isso, o ideal seria que o juiz que participa da investigação não fosse o mesmo juiz que julgue o processo, conforme apregoa o garantismo penal.

Sendo assim, não há que se censurar os juízes que defendem a observância intransigente dos direitos fundamentais do acusado.

O grande “pecado” dessa corrente de pensamento é achar que a alta criminalidade precisa de ressocialização e não de prisão. Não se pode querer equiparar as motivações psicológicas que levam um pobre adolescente semi-analfabeto e alienado culturalmente a roubar um relógio ou um tênis com as motivações psicológicas que levam um empresário a escolher o caminho da corrupção e da fraude. O jovem assaltante do exemplo não precisa mesmo ser encarcerado e jogado num presídio imundo e super-lotado que somente fará com que ele aumente o ódio pela sociedade e aprenda novas técnicas criminosas. Ele necessita sim de educação, emprego e de uma nova oportunidade de vida. Já o bandido do crime organizado, aqui incluído o criminoso de colarinho branco, não escolheu o caminho da ilicitude por falta de opção, como se a sociedade opressora fosse culpada pela sua situação. Não! Foi uma escolha consciente e bem planejada, movida unicamente pela ganância, pela vontade de ficar rico, de se tornar poderoso e de adquirir status perante seus pares. Essas pessoas, em regra, não sentem vergonha do ato que praticaram. Eles não estão nem aí para o prejuízo que causaram à sociedade. É como se o dinheiro que eles se apropriaram não tivesse dono. Sua frieza é do tamanho do seu ego e da total indiferença que eles sentem pelas instituições públicas.

Para o criminoso de gravata, não há, em regra, necessidade de ressocialização, pois eles já são bem relacionados socialmente, costumam ser bons vizinhos e pais de família responsáveis. O que eles precisam é de um bom castigo para não repetirem a conduta gananciosa que praticaram. É preciso mostrar para o resto da população que o crime não compensa. A prisão é sim uma resposta adequada e necessária para punir tais condutas, sem prejuízo de uma pesada sanção financeira para que o criminoso não possa usufruir dos benefícios patrimoniais conquistados com o ilícito e possa ressarcir o dano causado à sociedade.

Os membros do IBCCRAU também têm sua dose de razão quando dizem que o juiz não pode ficar indiferente diante da criminalidade organizada. Há bandidos e bandidos. Os métodos que a alta criminalidade utiliza para ocultar o crime e escapar da aplicação da pena são extremamente sofisticados e complexos. Envolvem múltiplas operações bancárias internacionais, com uso de laranjas e paraísos fiscais; envolvem a corrupção de agentes públicos envolvidos na investigação; envolvem a ameaça de testemunhas e a destruição de documentos; envolvem a utilização do próprio sistema judiciário como entrave ao andamento das investigações; envolvem o manejo de recursos protelatórios para garantir a eternização do processo penal; chega-se ao ponto de envolver a própria aprovação de leis que dão um manto de legalidade à sua conduta!

Se o juiz não estiver atento para perceber isso e preferir se manter “neutro” enquanto expedientes como esses são utilizados para garantir a ineficácia do processo penal, então é melhor ele deixar a toga de lado, pois sua função perde todo o sentido. Afinal, o papel do juiz criminal não é somente garantir a absolvição dos inocentes, mas também fazer com que os criminosos sejam efetivamente punidos.

Restringir a liberdade de um ser humano não é uma atividade prazerosa, a não ser para os sádicos. Porém, deixar uma violação a direitos fundamentais impune é revoltante. É da essência do ser humano se indignar diante de uma situação de injustiça. O juiz criminal deve saber que um dos pontos essenciais da sua atividade é garantir que as condutas ilícitas não fiquem sem uma enfática resposta estatal caso fique comprovada a autoria e a materialidade do delito.

Por tudo isso, não acho que nem os juízes do IBCCRIM nem os do IBCCRAU estão totalmente certos nem totalmente errados. Ambos têm a sua parcela de razão e a sua parcela de alopração. É preciso combater a criminalidade, especialmente a organizada, sem desrespeitar as garantias processuais. Urge tentar encontrar uma terceira via. Pensei no nome IBCCRÉU, mas algo me diz que não vai pegar…

************

Para que as palavras acima não fiquem no vazio, passo a dar um exemplo de como tudo isso funcionaria na prática.

O processo é o HC 94016, julgado pelo STF.

Síntese dos fatos: o réu/paciente era um russo chamado Boris Abramovich Berezovsky, que teve que fugir da Rússia por conta de seus negócios escusos e em razão de disputas pelo poder político e econômico. Hoje, mora na Inglaterra. A Inglaterra, vale ressaltar, é um país que tem adotado sem qualquer crise de consciência a idéia de que o dinheiro não tem cheiro e recebe milionários do mundo todo que não precisam justificar a origem de suas fortunas.

Aqui no Brasil, Boris Berezovsky responde a processo penal por envolvimento em crimes financeiros envolvendo a empresa MSI, representada pelo iraniano Kia Joorabchian, e o clube de futebol Corinthians, provável futuro campeão da série B do campeonato brasileiro de 2008.

Durante o interrogatório judicial dos réus, a banca de advocacia que defende Boris Berezovsky foi impedida pelo juiz da causa de formular perguntas aos demais co-réus. Por conta disso, impetraram habeas-corpus alegando cerceamento de defesa.

O Supremo Tribunal Federal acolheu o pedido e, em conseqüência, anulou “desde os interrogatórios judiciais dos demais co-réus, inclusive, realizados sem a co-participação da defesa do paciente —, processo-crime contra ele instaurado para apurar suposta prática do crime de lavagem de dinheiro no curso de contrato de financiamento mantido entre sua empresa e clube de futebol”, determinando “a realização de novos interrogatórios, assegurada, desde já, ao paciente, mediante regular e prévia intimação de seu advogado, a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus. Por fim, estendeu-se, de oficio, essa ordem em favor desses mesmos co-réus” (informativo 520 do STF). A decisão liminar pode ser lida aqui.

A decisão do STF, na parte em reconhece o direito do advogado de formular perguntas aos co-réus, atende com perfeição a idéia de um processo garantista. A verdade tem muito mais chances de vir à tona quando o debate processual é ampliado, de modo que é importante, para se alcançar o desiderato de um julgamento justo e confiável, que os advogados possam formular perguntas independentemente de quem seja o réu. Vários juízes, eu inclusive, já admitiam, antes mesmo da mudança do CPP, que as informações colhidas pelo interrogatório judicial fossem complementadas por meio de perguntas realizadas pelos advogados ou membros do ministério público presentes na audiência. Assim, merece aplauso esse tópico da decisão.

Por outro lado, a anulação de todos os atos processuais, inclusive o interrogatório, vai contra o espírito de efetividade do processo. Caso houvesse uma preocupação com a efetividade, bastaria determinar a repetição do ato do ponto em que parou, aproveitando-se todo o conteúdo de informações que já foram até então produzidas. Sequer seria necessário repetir o interrogatório na íntegra: bastaria designar nova audiência, convalidando as perguntas já respondidas e, ato contínuo, seria dada oportunidade para os advogados formularem as suas perguntas. Vale lembrar que o interrogatório, conforme a legislação processual em vigor, pode ser realizado a qualquer tempo.

Anular todo o processo, jogando no lixo inúmeras informações que já foram colhidas em atos complexos e trabalhosos, seria o mesmo que queimar um livro inteiro que contém um erro digitação que poderia ser corrigido com um simples “liquid paper”. Aliás, esse analogia nem é tão perfeita: bastaria ser acrescentada uma folha com uma “errata” esclarecendo a informação supostamente equivocada. O STF, na minha ótica, abateu pássaros com canhões.

Anúncios

“Direitos Fundamentais” – O Quadro

Setembro 29, 2008

A pintura acima ilustra a capa do meu “Curso de Direitos Fundamentais”. Foi pintado pela minha esposa, Danielle Diógenes, especialmente para a ocasião.

É um quadro cheio de simbologias ligadas aos direitos fundamentais. Aliás, eu próprio dei alguns pitacos que foram aproveitados na versão final.

A árvore, por exemplo, é uma macieira, simbolizando o livre-arbítrio e, portanto, a autonomia da vontade, que é a matéria-prima dos direitos de liberdade.

A família do quadro está meio que representando a humanidade. A criança está carregando no braço um cordeirinho, destacando duas coisas: (a) a solidariedade e (b) a proteção dos animais e do meio-ambiente. A mulher está grávida, enaltecendo o direito à vida. O marido carrega um violão, para simbolizar, bem, deixa eu ver, a música e a cultura (será que estou forçando a barra?)…

No céu, há um arco-íris, que é o símbolo da diversidade, do pluralismo e da tolerância. Além disso, procura-se destacar as cores do lema da Revolução Francesa – o azul no céu (liberdade), o branco  nas nuvens (igualdade) e o vermelho no sol (fraternidade).

Talvez não seja possível perceber, mas atrás da família, na estrada, as estruturas das pedras parecem a forma de uma suástica nazista, para lembrar que esse foi um obstáculo que ficou pra trás e que agora é só caminhar em direção ao sol, que surge no horizonte simbolizando a esperança. Há ainda uma pomba branca, simbolizando a paz, que tenta guiar a família rumo a seu destino.

Finalmente, dentro de uma daquelas casinhas, há alguém lendo o meu Curso de Direitos Fundamentais. Não dá pra ver, mas ele tá lá.

O Livro mais Esperado do Ano (pelo menos, por mim)

Setembro 25, 2008

Depois de alguns contratempos inesperados, eis que o meu Curso de Direitos Fundamentais finalmente está disponível para venda.

A Editora Atlas já disponibilizou um link para a comercialização on-line da obra. É só clicar aqui. E se não gostar de comprar pela internet, é só pedir para o seu livreiro. Há também a opção de comprar pela Livraria Saraiva. É só clicar aqui.

É difícil descrever a alegria de saber que o resultado de praticamente dez anos dedicados ao estudo dos direitos fundamentais encontra-se materializado em um livro que sintetiza toda essa trajetória.

Lembro como se fosse hoje de quando os direitos fundamentais mudaram a minha vida. Eu, ainda um simples estudante da graduação, totalmente desmotivado com o direito, sem saber se era mesmo aquilo que eu queria, resolvi encarar um concurso de monografias promovido pelo TJCE em comemoração aos dez anos da CF/88 e aos cinqüenta anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. O tema não poderia ser outro: “O Poder Judiciário e os Direitos Humanos”. E foi aí que comecei a ler tudo o que envolvia essa matéria. No começo, motivado pelo prêmio financeiro do concurso de monografias. Depois, por amor ao tema. E desde então não parei mais de estudar os direitos fundamentais.

Não foi fácil escrever um Curso de Direitos Fundamentais. Tive imensa dificuldade não apenas de desenvolver o tema de forma coerente, mas sobretudo de tentar ser o mais claro possível para os leitores. Vocês não fazem idéia de como foi complicado conseguir estruturar os capítulos. Aliás, essa foi a parte mais difícil e acabei tendo que fazer “experiências” com os meus alunos da graduação. Para algumas turmas, falei primeiro dos princípios de interpretação dos direitos fundamentais (Hermenêutica dos Direitos Fundamantais); para outras turmas, optei por falar primeiro dos direitos fundamentais em espécie para somente depois partir para a parte mais teórica.

Percebi que os alunos que estudaram primeiro os direitos fundamentais em espécie sentiam muito mais facilidade em aprender a teoria como um todo. Por isso, indo na contra-mão da maioria dos cursos de direito constitucional, deixei o capítulo sobre a interpretação das normas constitucionais para o final. É a cereja do bolo. Vamos ver se vai agradar ao público.

Espero que vocês, leitores fiéis do blog, caso optem por adquirir o livro, não deixem de comentá-lo, até mesmo criticá-lo. Vocês sabem que gosto de críticas, sobretudo as construtivas.

Eis a sinopse e o sumário do livro:

Este livro aborda temas que estão na ordem do dia das discussões jurídicas mais relevantes, fornecendo o que há de mais interessante e atual dentro da teoria e da prática dos direitos fundamentais. Analisa as mais importantes decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, além da jurisprudência de outros tribunais constitucionais pelo mundo afora.

São enfrentadas as mais polêmicas e complexas questões que estão na agenda política do mundo todo, como o aborto, a eutanásia, as pesquisas com células-tronco, as cotas para negros em universidades, o casamento de pessoas do mesmo sexo, as limitações ao poder do Estado, a liberdade de expressão, o racismo, a tortura, entre outros temas voltados para a proteção dos direitos fundamentais.

Esses assuntos são examinados sempre tendo como base teórica os princípios de interpretação constitucional que já fazem parte do discurso adotado pelos tribunais brasileiros e estrangeiros, como o princípio da proporcionalidade, da máxima efetividade, da concordância prática, da reserva do possível, entre inúmeros outros.

É uma obra, enfim, que estimula e faz com que o leitor se interesse pelos direitos fundamentais desde as primeiras páginas. A linguagem é objetiva e acessível, parecendo um diálogo informal mantido entre o professor e o aluno, inclusive com ilustrações que tornam a leitura ainda mais interessante e agradável. Tudo isso sem prejuízo da profundidade e da seriedade com que cada tema é tratado.

E o Sumário:

PARTE I – ABRINDO AS PORTAS PARA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1   A Teoria dos Direitos Fundamentais
1.1   O nazismo e a banalidade do mal
1.2   O Julgamento de Nuremberg
1.3   O pós-positivismo e a teoria dos direitos fundamentais

2   Conceito de Direitos Fundamentais
2.1   O uso banalizado da expressão direitos fundamentais
2.2   O conteúdo ético dos direitos fundamentais
2.3   O conteúdo normativo dos direitos fundamentais
2.4   Um conceito de direitos fundamentais
2.5   Direitos fundamentais como direitos positivados
2.6   Direitos fundamentais implícitos
2.7   Direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais
2.8   Delimitando o objeto de estudo

3   Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais
3.1   Direitos do homem: a matéria-prima dos direitos fundamentais
3.2   Do Estado absoluto ao Estado de direito
3.2.1   O Estado democrático de direito
3.3   As “gerações” dos direitos
3.4   As revoluções liberais e a “primeira geração” dos direitos fundamentais
3.4.1   A igualdade “da boca pra fora”
3.5   A Revolução Industrial e a “segunda geração” de direitos fundamentais
3.6   A “terceira geração” de direitos
3.7   As novas “gerações”
3.7.1   Ameaças aos direitos fundamentais
3.8   Críticas à teoria das gerações dos direitos fundamentais

PARTE II – OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

4   Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988: Visão Geral
4.1   A Constituição Federal de 1988 e a teoria dos direitos fundamentais no Brasil
4.2   Frustração constitucional versus vontade de Constituição
4.3   O modelo político-econômico adotado pela Constituição de 1988

5   Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
5.1   Respeito ao próximo
5.2   Respeito à vida
5.2.1   Pena de morte
5.2.2   Aborto
5.2.3   Pesquisa
5.3   Respeito à integridade física e moral do indivíduo
5.4   Respeito à autonomia da vontade
5.5   Liberdade
5.5.1   Liberdade de locomoção
5.5.2   Liberdade de crença e de religião
5.5.3   Liberdade de profissão
5.5.4   Liberdade de reunião e de associação
5.5.5   Liberdade de expressão
5.6   Direitos de personalidade
5.6.1   Intimidade, privacidade, honra e imagem
5.6.2   Inviolabilidade do sigilo de dados e das comunicações
5.6.3   Inviolabilidade do domicílio
5.7   Segurança jurídica
5.7.1   Direito de propriedade
5.7.2   A propriedade intelectual
5.7.3   Proteção do ato jurídico perfeito, da coisa julgada e do direito adquirido

6   As Garantias Processuais
6.1   O acesso à justiça como direito fundamental
6.2   Dever de investigar com ética
6.3   Dever de processar com ética
6.4   Dever de punir com ética
6.5   Direitos fundamentais e impunidade

7   Dos Direitos Sociais
7.1   Os direitos econômicos, sociais e culturais
7.2   Os direitos trabalhistas

8   Dos Direitos de Nacionalidade
8.1   O problema da extradição de nacionais em face do Tratado de Roma

9   Dos Direitos Políticos

10   A Cláusula de Abertura (art. 54, § 22, da CF/88): os direitos não enumerados
10.1   Direitos fundamentais decorrentes dos princípios e do regime adotados pela Constituição Federal
10.2   Os direitos decorrentes dos tratados internacionais
10.2.1   A prisão civil do depositário infiel
10.2.2   O artigo 52, § 39, da CF/88 e o novo posicionamento do STF
10.2.3   A federalização dos graves ilícitos contra os direitos humanos

11   O Problema da Titularidade dos Direitos Fundamentais
11.1   O ser humano como titular dos direitos fundamentais
11.2   Os estrangeiros não residentes
11.3   Direitos fundamentais com titularidade restrita
11.4   As pessoas jurídicas como titulares de direitos fundamentais
11.5   As pessoas jurídicas de direito público
11.6   Titularidade dos direitos sociais
11.7   Relações especiais de sujeição
11.8   Os direitos dos animais

PARTE III – CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

12   De Conselhos Morais a Normas Constitucionais

13   A Supremacia dos Direitos Fundamentais
13.1   Direitos fundamentais e Constituição
13.2   Direitos fundamentais e jurisdição constitucional
13.2.1   A jurisdição constitucional no Brasil
13.2.2   A inconstitucionalidade das normas contrárias aos direitos fundamentais
13.2.3   A não-recepção das leis incompatíveis com os direitos fundamentais
13.2.4   A reinterpretação das leis anteriores à Constituição em face dos direitos fundamentais
13.3   Controle concentrado versus controle difuso

14   Os Direitos Fundamentais como Cláusulas Pétreas
14.1   As cláusulas pétreas
14.2   Interpretação da expressão direitos e garantias individuais
14.3   Princípio da vedação de retrocesso (efeito cliquet)
14.4   Direitos fundamentais e emendas constitucionais
14.5   Cláusulas pétreas e democracia
14.6   Direitos fundamentais e mutação constitucional

15   Direitos Fundamentais como Direitos Subjetivos
15.1   Dimensão subjetiva versus dimensão objetiva
15.2   A força normativa dos direitos fundamentais
15.3   Dever de respeito, proteção e promoção dos direitos fundamentais
15.4   Os direitos fundamentais como direitos exigíveis
15.5   Aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais
15.6   A aplicação direta e os deveres de respeito, proteção e promoção dos direitos fundamentais
15.7   O dever de legislar e a liberdade de conformação do legislador
15.8   Proteção judicial contra as omissões legislativas: ADin por omissão e mandado de injunção
15.9   Efetivação judicial de direitos a prestações
15.9.1   A questão do “mínimo existencial”
15.9.2   Princípio da subsidiariedade
15.9.3   Reserva do possível
15.9.4   Direitos sociais e pobreza

16   Direitos Fundamentais como “Sistema de Valores”
16.1   A dimensão objetiva e a filtragem constitucional
16.2   A interpretação conforme os direitos fundamentais
16.3   Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais nas relações privadas
16.3.1   Eficácia horizontal na jurisprudência (Brasil)
16.3.2   Eficácia horizontal e direitos sociais
16.3.3   Ações constitucionais e os particulares

PARTE IV – HERMENÊUTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

17   Hermenêutica dos Direitos Fundamentais
17.1   Uma questão de hermenêutica
17.2   A hermenêutica tradicional
17.3   A hermenêutica dos direitos fundamentais
17.4   O dever de fundamentar, a reserva de consistência e o papel dos princípios de interpretação
17.5   Princípios de interpretação constitucional

18   Colisão de Direitos Fundamentais
18.1   A relatividade dos direitos fundamentais
18.2   Princípio da proporcionalidade
18.2.1   Adequação
18.2.2   Necessidade (vedação de excesso)
18.2.3   Necessidade (vedação de insuficiência)
18.2.4   Proporcionalidade em sentido estrito (ponderação)

19   A Técnica da Ponderação
19.1   Considerações iniciais
19.2   Harmonização ou concordância prática
19.3   Sopesamento de valores
19.4   Proteção ao núcleo essencial

20   Princípio da Isonomia e Proporcionalidade
20.1   Deveres de respeito, proteção e promoção da igualdade
20.2   A discriminação por opção sexual

21   Proibição de Abuso de Direito Fundamental
21.1   Dever de proteção aos direitos fundamentais
21.2   Proibição de abuso
21.3   Vedação de censura e abuso da liberdade de expressão
21.3.1   O Caso Ellwanger

22   A Renúncia a Direitos Fundamentais
22.1   Penhora do bem de família do fiador
22.2   Renúncia ao direito à vida: eutanásia

PARTE V – CASOS PRÁTICOS

23   Estudos de Caso
23.1   Estudo de caso – abandono afetivo (existe um direito fundamental ao amor?)
23.2   Estudo de caso – função social da propriedade (evolução) – Favela do Pullman
23.3   Estudo de caso – direito de propriedade (evolução) – MST
23.4   Estudo de caso – cláusula pétrea – redução da maioridade penal
23.5   Estudo de caso – dever de proteção – caso Schleyer
23.6   Estudo de caso – direito a prestações – doença rara (MSUD)
23.7   Estudo de caso – direito a prestações – escolhas trágicas (reserva do possível) – hemodiálise
23.8   Estudo de caso – direitos fundamentais nas relações privadas – escola versus criança com síndrome de Down
23.9   Estudo de caso – eficácia horizontal – punição disciplinar-corporal em escola particular
23.10   Estudo de caso – eficácia horizontal – American Airlines e detector de mentiras
23.11   Estudo de caso – princípio da proporcionalidade – Lei do Abate
23.12   Estudo de caso – ponderação – transfusão de sangue em testemunhas de Jeová
23.13   Estudo de caso – ponderação – caso Baby Boy Doe vs. Mother Doe (direito à vida versus direito à liberdade de crença religiosa)
23.14   Estudo de caso: caso Gabriela (aborto de fetos anencefálicos)
23.15   Estudo de caso – igualdade (ação afirmativa) – cotas em universidades
23.16   Estudo de caso – igualdade – adoção de criança por casal homossexual
23.17   Estudo de caso – igualdade – mulheres nas forças armadas
23.18   Estudo de caso – igualdade – casamento entre pessoas do mesmo sexo
23.19   Estudo de caso – igualdade – cirurgia em transexuais
23.20   Estudo de caso – igualdade – art. 235 do Código Penal Militar (pederastia)
23.21   Estudo de caso – liberdade de expressão – música E Por Que Não?, da banda Bidê ou Balde
23.22   Estudo de caso – liberdade de expressão – música Olha os Cabelos Dela do Tiririca
23.23   Estudo de caso – intimidade vs. informação – caso Cicarelli
23.24   Estudo de caso – ponderação – prova ilícita
23.25   Estudo de caso – ponderação – prova ilícita – liberdade de expressão – caso Garotinho
23.26   Estudo de caso – renúncia a direitos fundamentais – caso do lançamento de anão
23.27   Estudo de caso – renúncia a direitos fundamentais – caso do peep-show
23.28   Estudo de caso – renúncia a direitos fundamentais – eutanásia (Ramón Sampedro)
23.29   Estudo de caso – renúncia a direitos fundamentais – eutanásia (Nancy Cruzan)
23.30   Estudo de caso – renúncia a direitos fundamentais – caso do transplante de coração

PARTE VI – APROFUNDANDO O ESTUDO

24   Aprofundando o Estudo

25   O Cinema e os Direitos Fundamentais

Posfácio
Sites Recomendados
Referências Bibliográficas

Chimpanzé tem direito fundamental?

Setembro 24, 2008

Esse é daqueles casos que sempre animam as discussões em mestrados e pós-graduações de um modo geral. Os animais não-humanos podem ser sujeitos de direito? Existe uma dignidade animal protegida pelo direito positivo? Em termos práticos: é possível impetrar habeas-corpus em favor de primatas?

Essa questão está sendo enfrentada pelo STJ em um caso bem curioso (HC 96344). Eis uma síntese:

Lili e Megh são dois chimpazés (Pan Troglodytes – ver foto) que sempre viveram em cativeiro. Eles são meus conterrâneos, pois nasceram no Zoólogico de Fortaleza e hoje vivem em São Paulo, em um centro de apoio aos primatas.

Ocorre que eles estão em situação irregular, já que os seus depositários não possuem autorização do IBAMA para mantê-los em cativeiro. Por isso, o Tribunal Regional Federal da 3a Região, apreciando um pedido do IBAMA, determinou que os referidos animais fossem devolvidos ao seu habitat natural.

Contra essa decisão judicial, foi interposto habeas-corpus, em favor dos chimpazés, perante o STJ, visando mantê-los em cativeiro. O habeas corpus foi impetrado pelos atuais depositários dos bichinhos. O argumento básico é no sentido de que “os animais estão muito bem cuidados e acomodados, em instalações com estrutura de última geração, não são comercializados, nem sujeitos a quaisquer tipos de exposição ou entretenimento”. Além disso, sustentaram que, caso os animais sejam devolvidos à natureza, eles certamente irão morrer, pois não estão adaptados a uma vida selvagem, dificilmente conseguindo enfrentar  todas as adversidades do ambiente natural.

O relator do processo, Min. Castro Meira, votou no sentido de não conhecer o habeas-corpus, já que essa ação constitucional seria destinada a proteger unicamente a liberdade de locomoção dos seres humanos, não podendo ser impetrado em favor de chimpanzés. Eis seus argumentos:

“Nos termos do art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República, é incabível a impetração de habeas corpus em favor de animais. A exegese do dispositivo é clara. Admite-se a concessão da ordem apenas para seres humanos. Nesse sentido, confira-se a dicção da norma: ‘Art. 5º (…)
LXVIII – conceder-se-á ‘habeas-corpus’ sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder’.
Assim, se o Poder Constituinte Originário não incluiu a hipótese de cabimento da ordem em favor de animais, não cabe ao intérprete incluí-la, sob pena de malferir o texto constitucional” (decisão na íntegra).

O processo, no momento, está suspenso, em razão de pedido de vista do Min. Herman Benjamin. A propósito, aguarda-se com ansiedade o voto do Min. Benjamin, pois ele é uma das maiores autoridades em direito ambiental e, certamente, trará bons subsídios para julgar o caso.

Muitos podem pensar que esse caso é banal; ridículo, diriam alguns; engraçado, diriam outros. De minha parte, digo com sinceridade que é um dos casos mais complexos, do ponto de vista filosófico, que se pode imaginar.

Juridicamente, talvez seja até um caso fácil. Afinal, nossa Constituição é antropocêntrica e se fundamenta na dignidade da pessoa humana, não protegendo, pelo menos não de modo claro, a dignidade de pessoas “não-humanas”. Aliás, foi esse o ponto de vista que defendi em um dos capítulos do meu Curso de Direitos Fundamentais, que cito logo abaixo.

Confesso que essa solução não me agrada nem um pouco, embora me curve a ela ante a falta de base constitucional para refutá-la.

Do ponto de vista filosófico, simpatizo com a idéia de que o círculo de proteção da dignidade deve ser ampliado ao máximo para abranger até mesmo outras espécies. No caso dos primatas, em particular, me parece que está mais do que na hora de considerá-los como portadores de tanta dignidade quanto qualquer ser humano, já que o mapeamento do genoma demonstrou que somos praticamente iguais do ponto de vista genético.

Esses animais possuem quase todas as características que justificam o reconhecimento da sua dignidade: são seres auto-conscientes, inteligentes, que se comunicam, que sofrem, que se divertem, que memorizam fatos e rostos e que mantém, com os seres humanos, uma relação de afeto e de respeito difícil de encontrar até mesmo nas relações dos humanos entre si.

Nós, do direito, não temos uma noção muito perspicaz desse fenômeno, pois nós lidamos basicamente com conflitos humanos. Para nós, os animais são bens jurídicos classificados de acordo com a utilidade que possuem, sob a ótica do interesse humano. Para o direito, é a natureza que está a serviço do homem, como se não fizéssemos parte do ambiente que nos cerca.

Aliás, se nossa capacidade de ter empatia por seres da nossa própria espécie já é complicada, imagine a capacidade de ter empatia por seres não humanos!

Mas se abrirmos nossas mentes e formos conhecer pessoas que estudam esses animais há mais tempo, certamente teremos muito o que aprender, inclusive sobre nós mesmos. Sob a ótica da biologia, por exemplo, antes mesmo de Darwin demonstrar que somos todos descendentes dos grandes macacos, vários cientistas, como Lineu e Lamarck, já haviam sugerido o nosso parentesco com primatas. Ora, se eles são nossos parentes, por que não os tratar como tal? Por que não reconhecer uma dignidade a esses animais, passível de ser protegida juridicamente? Por que não reconhecer a eles alguns dos direitos fundamentais garantidos aos seres humanos, como o direito a uma vida digna ou até mesmo o direito de não sofrer desnecessariamente?

Quais seriam as implicações práticas disso? Muitas. Pra começar, os limites ético-jurídicos para a utilização de animais como cobaias em experimentos científicos seriam muito mais estreitos. Do mesmo modo, o tratamento dado aos animais em abatedouros ou em fazendas de criação, por exemplo, também teria que ser revisto, para dar um pouco mais de “humanidade” (leia-se: dignidade) a esses seres.

Por fim, um pequeno trecho do capítulo do meu Curso de Direitos Fundamentais, em que trato dos direitos dos animais. Como disse, não é um texto que me agrada do ponto de vista ético-filosófico; mas não vejo outra solução diante do ordenamento constitucional brasileiro.

Com a palavra, o ambientalista Leonardo Resende Martins…

Os Direitos dos Animais

“Chegará o dia em que um crime contra um animal
será considerado um crime contra a própria humanidade”.
Leonardo da Vinci

Para finalizar esta primeira parte do Curso de Direitos Fundamentais, vale fazer algumas considerações acerca dos direitos dos animais. Afinal, os animais podem ser considerados como sujeitos de direitos? Em outras palavras: os direitos fundamentais também podem ser titularizados por seres não-humanos?

Como se sabe, a noção original de dignidade da pessoa humana foi moldada e construída a partir da concepção de que o “homem é a medida de todas as coisas”. Feitos à imagem e semelhança de Deus, os homens seriam criaturas divinas especiais ocupando um lugar de destaque no universo, até porque o Planeta Terra seria o centro de tudo.

Essa concepção de mundo, bastante cômoda por fornecer algum sentido especial da nossa existência, foi paulatinamente sendo destruída pelas descobertas científicas.

Primeiro, vieram Copérnico, Kepler, Galileu, entre outros, que demonstraram que a Terra gira em torno do Sol e não o contrário. Logo, se existisse um centro para o universo, esse centro seria ocupado pelo Sol e não pela Terra.

Depois, vieram os astrônomos com seus poderosos telescópios que demonstraram que a Via Láctea é apenas mais uma entre bilhões de outras galáxias que compõem o universo (cerca de 140 bilhões), muitas delas bem maiores do que a nossa. “Nossa galáxia, a Via Láctea, é apenas uma entre bilhões de outras, sendo sua posição perfeitamente irrelevante. Nosso planeta não ocupa uma posição especial no sistema solar, nosso Sol não ocupa uma posição especial em nossa galáxia, e nossa galáxia não ocupa uma posição especial no Universo”[1].

Além disso, dentro da linha temporal do universo, ainda somos apenas bebês. A Terra tem cerca de 4,6 bilhões de anos, enquanto os homens existem há apenas alguns milhares de anos.

Para perceber a nossa insignificância temporal, faça o seguinte exercício: abra os braços como o Cristo Redentor. Agora tente imaginar que a história do universo é representada como uma linha do tempo esticada entre as mãos na extremidade dos seus dois braços estendidos. Uma lixa de unha seria capaz de apagar toda a existência humana com um único aparar de unhas[2]. “Nós fazemos parte de apenas cerca de 0,0001% da história da terra”[3]. Logo, há várias criaturas que chegaram muito antes de nós.

Em um contexto menos cosmológico, Charles Darwin apresentou provas convincentes de que os homens seriam apenas uma evolução natural dos primatas, que, na luta pela vida (“struggle for life”), conseguiram desenvolver algumas habilidades diferenciadoras, como a capacidade de raciocinar e de se comunicar.

Um século depois de Darwin, com a descoberta do DNA e com o mapeamento do genoma humano, ficou efetivamente demonstrado que não somos muito diferentes, em essência biológica, do que os nossos ancestrais primatas:

“Por mais complexa que seja, no nível químico a vida é curiosamente trivial: carbono, hidrogênio, oxigênio e nitrogênio, um pouco de cálcio, uma pitada de enxofre, umas partículas de outros elementos bem comuns – nada que você não encontre na farmácia próxima -, e isso é tudo de que você precisa. A única coisa especial nos átomos que o constituem é constituírem você. É o milagre da vida”[4].

Será que somos mesmo apenas “filhos do carbono e do amoníaco”, como defendia pessimistamente o poeta Augusto dos Anjos? Somos apenas “lixo nuclear” ou “refugos estrelares”, como dizem os astrofísicos mais realistas?

Não é bem assim. Na verdade, a própria ciência, responsável pela destruição dos mitos da criação, cuidou de encontrar respostas para tornar mais relevante nosso papel no universo. Como defende Simon Singh, parece as forças que controlam a evolução do universo foram ajustadas cuidadosamente para que existíssemos[5]. O princípio antrópico – prossegue Singh – declara que qualquer teoria cosmológica deve levar em conta o fato de que o universo evoluiu para nos conter[6].

No mesmo sentido, Bryson explica:

“Para estar aqui agora, vivo no século XXI e suficientemente inteligente para saber disso, você também teve de ser o beneficiário de uma cadeia extraordinária de boa sorte biológica. A sobrevivência na Terra é um negócio extremamente difícil. Das bilhões e bilhões de espécies de seres vivos que existiram desde a aurora do tempo, a maioria – 99,99% – não está mais aqui” [7].

Seguindo essa mesma linha de reflexão, Marcelo Gleiser chega à conclusão de que:

“somos mesmo raros, que a vida é um privilégio e que a inteligência é uma centelha do divino que carregamos conosco. Com o poder vem a responsabilidade: se somos raros, devemos fazer todo o possível para preservar o que temos, para preservar nossa casa, nosso maravilhoso planeta, que nos permitiu chegar até aqui. Temos o dever não só de preservar a vida aqui, mas de criar uma ética cósmica, de espalhá-la pela galáxia, de fazer do cosmo uma entidade humana. Talvez seja esse o nosso destino: povoar o universo de vida, celebrando a cada dia sua criatividade inigualável. Se as estrelas nos deram a poeira da qual somos feitos, e o Sol a energia para animá-la com vida, cabe a nós louvá-la. Disso depende o futuro de nossa espécie e, talvez, da vida no universo”[8].

Se é certo que essa nova visão, baseada no princípio antrópico, consegue justificar o reconhecimento da dignidade humana sob uma ótica bem mais científica, não se pode negar que ela também serve para fortalecer a crença de que os animais também merecem uma proteção jurídica. Afinal, os animais, tanto quanto os seres humanos, possuem algumas características que os fazem dignos de respeito e consideração. Os animais, por exemplo, são capazes de sentir dor e manifestar esse sentimento, há animais que conseguem se comunicar, e alguns têm até consciência da sua própria existência. Portanto, não seria exagerado afirmar que existe uma dignidade animal[9].

Aliás, nesse sentido, a própria Constituição brasileira, ao consagrar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, positivou expressamente uma norma que determina o poder público, para assegurar a efetividade desse direito, deve “proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade” (art. 225, § 1º, inc. VII, da CF/88). Houve, portanto, uma clara proteção constitucional em favor dos animais.

Com base na referida norma constitucional, o Supremo Tribunal Federal julgou um importante caso envolvendo a chamada “farra do boi”[10].

Tratava-se de uma ação civil pública, proposta por quatro organizações não-governamentais de defesa dos animais[11], contra o Estado de Santa Catarina, na qual as autoras pretendiam obrigar o Poder Público a tomar medidas concretas para proibir a prática da festa denominada “farra do boi”. De acordo com as autoras, a referida festa ocasionava a crueldade dos animais, ferindo o mencionado artigo 225, §1º, inc. VII, da CF/88, que impõe ao poder público a obrigação de proteger a fauna, proibindo práticas que submetam os animais à crueldade.

O Estado de Santa Catarina, em sua defesa, argumentou, entre outras coisas, que a “farra do boi” era uma manifestação cultural bastante entranhada em significativas parcelas da sociedade catarinense, especialmente as de origem ou descendência açoriana. Para reforçar sua tese, o Estado apresentou um estudo multidisciplinar (Comissão de Estudos da “Farra do Boi”), tecendo considerações históricas, sociológicas e etnográficas sobre o evento, a fim de demonstrar que não se tratava de uma prática tão cruel quanto se imaginava e, portanto, merecia a proteção estatal, em nome do valor cultural nela contido. Citou, em favor da tese que defendia, o artigo 215 da Constituição Federal, que obriga ao Estado apoiar as manifestações culturais[12].

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o caso, entendeu que a obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não afasta a necessidade de observar a norma constitucional que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade, de modo que a “farra do boi” não seria constitucionalmente aceitável[13].

Imagem da “farra do boi” em Santa Catarina. O evento foi proibido pelo Supremo Tribunal Federal após ficar comprovado que era demasiadamente cruel aos animais. Na foto, o animal é o boi.

No mesmo sentido, o STF já declarou a inconstitucionalidade de normas estaduais que regulamentavam a chamada “briga de galo”, entendendo que essa prática violaria o dever estatal previsto no artigo 225, §1º, inc. VII, da CF/88:

“CONSTITUCIONAL. MEIO-AMBIENTE. ANIMAIS: PROTEÇÃO: CRUELDADE. “BRIGA DE GALOS”.

I. – A Lei 2.895, de 20.03.98, do Estado do Rio de Janeiro, ao autorizar e disciplinar a realização de competições entre “galos combatentes”, autoriza e disciplina a submissão desses animais a tratamento cruel, o que a Constituição Federal não permite: C.F., art. 225, § 1º, VII.

II. – Cautelar deferida, suspendendo-se a eficácia da Lei 2.895, de 20.03.98, do Estado do Rio de Janeiro”[14].

Apesar de tudo isso, não se pode dizer que os animais sejam titulares de direitos fundamentais. Eles são, na verdade, objetos de tutela constitucional e, portanto, constituem bens de valor jurídico a serem protegidos pelo fato de possuírem atributos de seres vivos, mas não são propriamente sujeitos de direitos, pelo menos sob a ótica do direito constitucional brasileiro, que não possui qualquer norma que leve a essa conclusão. Aqui, a Constituição é centrada no ser humano, embora isso não retire a legitimidade da luta pela inclusão de todos os seres vivos como merecedores de determinados direitos, algo ainda a ser conquistado.


[1] GLEISER, Marcelo. A Dança do Universo – dos mitos de criação ao big-bang. 2ª ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 353.

[2] SINGH, Simon. Big Bang. São Paulo: Editora RCB, 2006, p. 439.

[3] BRYSON, Bill. Uma Breve História de Quase Tudo. São Paulo: Quetzal Editores, 2004, p. 484. Para ilustrar a dimensão irrisória da participação humana no Planeta Terra, Marcelo Gleiser faz a seguinte ilustração: vamos imaginar que a Terra não tenha 4,6 bilhões de anos, mas apenas 46 anos. Nessa escala, nada podemos afirmar concretamente sobre a vida na primeira década de existência da Terra. A vida surgiu há pelo menos 35 anos, quando a Terra tinha onze anos. Montanhas e oceanos se formaram, e durante muito tempo a vida permaneceu em seu estado primitivo. Seres multicelulares surgiram há vinte anos. A vida floresceu nos oceanos há apenas seis anos, e saiu da água há quatro. Plantas e animais dominaram a superfície há dois anos. Os dinossauros atingiram o auge de sua existência há um ano, e quatro meses depois estavam extintos. Macacos humanóides se transformaram em humanóides macacos na semana passada, e a última Idade do Gelo ocorreu há alguns dias. Nossa espécie – Homo sapiens – surgiu cerca de uma hora atrás. E a renascença, junto com nossos heróis, Copérnico, Galileu, Kepler e Newton, aconteceu há apenas três minutos! (GLEISER, Marcelo. Poeira das Estrelas. Rio de Janeiro: editora Globo, 2006, p. 224/225).

[4] BRYSON, Bill. Uma Breve História de Quase Tudo. São Paulo: Quetzal Editores, 2004, p. 12.

[5] SINGH, Simon. Big Bang. São Paulo: Editora RCB, 2006, p. 451.

[6] SINGH, Simon. Big Bang. São Paulo: Editora RCB, 2006, p. 451. O filósofo canadense John Leslie imaginou o cenário do pelotão de fuzilamento para elucidar o princípio antrópico. Imagine que você foi acusado de traição e está esperando para ser executado diante de um pelotão de vinte soldados. Você ouve a ordem para disparar, vê os vinte fuzis atirararem e então percebe que nenhuma bala o atingiu. A lei diz que você pode ir embora, livre, em tal situação, mas, à medida que caminha para liberdade, começa a se perguntar por que ainda está vivo. Será que todas as balas erraram por acaso? Será que esse tipo de coisa acontece uma vez a cada 10 mil execuções, ou você apenas teve muita sorte? Ou haveria um motivo por trás de sua sobrevivência? Será que todos os vinte integrantes do pelotão de fuzilamento erraram deliberadamente porque acreditavam na sua inocência? Ou será que, quando as miras dos fuzis foram calibradas na noite anterior houve um erro de alinhamento, de modo que todos os fuzis dispararam dez graus para a direita do alvo? Você pode passar o resto da sua vida presumindo que a execução fracassada foi produto apenas acaso, mas será difícil não associar algum significado mais profundo à sua sobrevivência. (SINGH, Simon. Big Bang. São Paulo: Editora RCB, 2006, p. 451/2).

[7] BRYSON, Bill. Uma Breve História de Quase Tudo. São Paulo: Quetzal Editores, 2004, p. 12.

[8] GLEISER, Marcelo. Poeira das Estrelas. Rio de Janeiro: editora Globo, 2006, p. 275.

[9] Para uma visão interessante em defesa da dignidade dos animais, vale a leitura do polêmico livro: SINGER, Peter. Ética Prática. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

[10] STF, RE 153541-1-SC, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio.

[11] São elas: APANDE – Associação Amigos de Petrópolis – Patrimônio, Proteção aos Animais, Defesa da Ecologia; LDZ – Liga de Defesa dos Animais; SOZED – Sociedade Zoológica Educativa; e APA – Associação Protetora dos Animais.

[12] Eis o texto constitucional: “Art. 215 – O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais”.

[13] A ementa do acórdão é a seguinte: “COSTUME – MANIFESTAÇÃO CULTURAL – ESTÍMULO – RAZOABILIDADE – PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA – ANIMAIS – CRUELDADE. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inc. VII do art. 225 da Constituição Federal, no que veda a prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado ‘farra do boi’ (STF, RE 153541-1-SC, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio)”. Veja-se trecho do voto do Min. Marco Aurélio, relator para o acórdão, que sintetiza o argumento vencedor: “[…] é justamente a crueldade o que constatamos ano a ano, ao acontecer o que se aponta como folguedo sazonal. A manifestação cultural deve ser estimulada, mas não a prática cruel. Admitida a chamada ‘farra do boi’, em que uma turba ensandecida vai atrás do animal para procedimentos que estarrecem, como vimos, não há poder de polícia que consiga coibir esse procedimento. Não vejo como chegar-se à posição intermediária. A distorção alcançou tal ponto que somente uma medida que obstaculize terminantemente a prática pode evitar o que verificamos neste ano de 1997. O Jornal da Globo mostrou um animal ensangüentado e cortado invadindo uma residência e provocando ferimento em quem se encontrava no interior. Entendo que a prática chegou a um ponto a atrair, realmente, a incidência do disposto no inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal. Não se trata, no caso, de uma manifestação cultural que mereça o agasalho da Carta da República. Como disse no início de meu voto, cuida-se de uma prática cuja crueldade é ímpar e decorre das circunstâncias de pessoas envolvidas por paixões condenáveis buscarem, a todo custo, o próprio sacrifício do animal”.

[14] STF, ADI n. 1856/MC, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 22/09/2000.

Pimenta nos Outros é Refresco

Setembro 23, 2008

Li a notícia abaixo e não consegui segurar o trocadilho (bem óbvio, por sinal):

Caso Pimenta Neves: ninguém pode ser advogado sem idoneidade moral

Com o Relator: o “efeito manada” nos julgamentos colegiados

Setembro 22, 2008

Bom Senso Prático

Trilussa

Quando de noite voz que se espalhou

dizia haver um Fantasma no castelo,

a multidão correu logo pra vê-lo

e diante dele toda se prostrou.

Um velho ficou de pé, pois nada via

e declará-lo logo ele queria.

Mas pensou: “Loucura bem seria.

Tenho um lençol, sem dúvida, na frente:

Mas afirmá-lo só não é prudente,

prefiro errar em boa companhia.

É Fantasma, não quero discussão”.

E se prostrou também na multidão.

(trad. Maria Galeffi)

Assistir ou participar de um julgamento colegiado é uma experiência ímpar, que impressiona negativamente.

Com muita freqüência, os julgadores estão desatentos. É comum vê-los em conversas paralelas, falando ao celular, jogando paciência no computador ou até mesmo dormindo descaradamente. Não é à toa que 99% dos julgamentos colegiados terminam com a cômoda frase “com o relator”.

É sobre isso que quero falar.

Inicialmente, é preciso reconhecer que esse fenômeno – acompanhar o relator sem maiores questionamentos – não deve ser considerado como algo do outro mundo. É até natural que sejamos influenciados, em nossas escolhas, por decisões já tomadas por outras pessoas. Instintivamente, costumamos seguir os passos dos que nos precederam, pois, se eles estão vivos, é porque suas estratégias comportamentais foram bem sucedidas.

Além disso, se não fosse assim, os julgamentos seriam muito mais longos e, com toda certeza, muito mais chatos. Portanto, diante da quantidade de processos que a Corte tem que apreciar, é melhor seguir o relator para evitar maiores complicações e contratempos.

É óbvio que essa técnica de julgamento, embora privilegie a celeridade, acarreta uma perda da qualidade da decisão. No fundo, não se trata de um julgamento colegiado. O que se tem, de fato, é uma decisão monocrática, proferida pelo relator, que os demais membros seguem como carneirinhos, muitas vezes esperando a mesma gentil retribuição quando estão no papel de relatores. É o “efeito manada”.

Como participo de julgamentos colegiados na Turma Recursal do Ceará, também não fujo a essa regra. Prefiro, por uma questão de praticidade, confiar do “feeling” do relator, que – presume-se – analisou cuidadosamente os autos e, por isso, está muito mais habilitado do que eu para tomar a decisão mais correta sobre aquele específico caso. Só abro divergência raramente, em geral nas discussões jurídicas em que já tenho opinião formada.

O “efeito manada” poderia ser evitado se o procedimento dos julgamentos colegiados fosse alterado. Hoje, funciona mais ou menos assim: o processo é distribuído aleatoriamente para um dos julgadores, que será o relator. Além de elaborar um relatório, sintetizando os principais pontos a serem debatidos, o relator redige seu voto no gabinete e o apresenta na sessão de julgamento.

Imagine uma sessão com centenas ou até milhares de processos. É óbvio que os demais julgadores não terão alternativa senão seguir o relator na maioria das vezes.

E como poderia ser o julgamento para melhorar a qualidade do resultado decisório sem prejuízo para a celeridade e a operacionalidade da Justiça?

Vou propor um modelo ainda bem “verde”, sujeito a aperfeiçoamentos. Seria mais ou menos assim: ao invés de se designar um relator previamente, cada juiz receberia uma cópia do processo e, de forma autônoma e independente, sem conhecer de antemão posicionamento dos demais colegas, “opinaria” sobre o caso, apontando se a decisão recorrida deveria ou não ser confirmada. Não seria preciso, nesse momento, que cada juiz redigisse um voto escrito e fundamentado sobre o caso. Bastaria que o julgador indicasse se na sua análise preliminar manteria ou não a decisão “a quo”. Na sessão de julgamento, se não houvesse divergência quanto ao resultado, ou seja, se todos estiverem de acordo quanto à confirmação ou não da decisão recorrida, escolher-se-ia um dos juízes para redigir a decisão. Se não houvesse unanimidade, ou seja, se pelo menos um dos juízes apresentasse uma “opinião” contrária, o caso seria debatido e, após os debates, os votos seriam novamente contabilizados, escolhendo-se, no final, um dos juízes do grupo vencedor para redigir a decisão, facultando-se aos demais juízes, inclusive aos vencidos, a apresentação de suas razões por escrito.

O ponto mais importante dessa nova técnica que proponho é o seguinte: é fundamental que pelo menos dois julgadores analisem o mesmo caso e cheguem a seus veredictos em separado, sem conhecer o posicionamento do outro.

Esse método – que com certeza não é tão original assim – pode ser capaz de dar um pouco mais de trabalho, mas certamente permitiria que a solução fosse muito melhor debatida, aumentando-se a carga de consistência da decisão e, com isso, a sua legitimidade.

É como voto.

Alguém acompanha o relator?

Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga

Setembro 18, 2008

Na semana passada, viajei para Floripa para ministrar minha aula no módulo de direito constitucional na Emagis. Após as aulas, dei uma volta pela cidade com alguns juízes federais que participaram do curso e, através deles, ouvi a seguinte anedota:

Um rico senhor chega a um cassino e senta-se sozinho em uma mesa no canto do salão principal. O dono do cassino, percebendo que aquela seria uma ótima oportunidade de tirar um pouco do dinheiro do homem rico, perguntou se ele não desejaria jogar.

– Temos roleta, blackjack, texas holden’ e o que mais lhe interessar, disse o dono do Cassino.

– Nada disso me interessa, respondeu o cliente. Só jogo a Katchanga.

O dono do cassino perguntou para todos os crupiês lá presentes se algum deles conhecia a tal da Katchanga. Nada. Ninguém sabia que diabo de jogo era aquele.

Então, o dono do cassino teve uma idéia. Disse para os melhores crupiês jogarem a tal da Katchanga com o cliente mesmo sem conhecer as regras para tentar entender o jogo e assim que eles dominassem as técnicas básicas, tentariam extrair o máximo de dinheiro possível daquele “pote do ouro”.

E assim foi feito.

Na primeira mão, o cliente deu as cartas e, do nada, gritou: “Katchanga!” E levou todo o dinheiro que estava na mesa.

Na segunda mão, a mesma coisa. Katchanga! E novamente o cliente limpou a mesa.

Assim foi durante a noite toda. Sempre o rico senhor dava o seu grito de Katchanga e ficava com o dinheiro dos incrédulos e confusos crupiês.

De repente, um dos crupiês teve uma idéia. Seria mais rápido do que o homem rico. Assim que as cartas foram distribuídas, o crupiê rapidamente gritou com ar de superioridade: “Katchanga!”

Já ia pegar o dinheiro da mesa quando o homem rico, com uma voz mansa mas segura, disse: “Espere aí. Eu tenho uma Katchanga Real!”. E mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa…

Ao ouvir essa piada, lembrei imediatamente do oba-oba constitucional que a prática jurídica brasileira adotou a partir das idéias de Alexy.

Como é do costume brasileiro, a teoria dos princípios de Alexy foi, em grande parte, distorcida quando chegou por aqui.

Para compreender o que quero dizer, vou explicar, bem sinteticamente, os pontos principais da teoria de Alexy.

Alexy parte de algumas premissas básicas e necessariamente interligadas:

(a) em primeiro lugar, a idéia de que os direitos fundamentais possuem, em grande medida, a estrutura de princípios, sendo, portanto, mandamentos de otimização que devem ser efetivados ao máximo, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas que surjam concretamente;

(b) em segundo lugar, o reconhecimento de que, em um sistema comprometido com os valores contitucionais, é freqüente a ocorrência de colisões entre os princípios que, invariavelmente, acarretará restrições recíprocas entre essas normas (daí a relativização dos direitos fundamentais);

(c) em terceiro lugar, a conclusão de que, para solucionar o problema das colisões de princípios, a ponderação ou sopesamento (ou ainda proporcionalidade em sentido estrito) é uma técnica indispensável;

(d) por fim, mas não menos importante, que o sopesamento deve ser bem fundamentado, calcado em uma sólida e objetiva argumentação jurídica, para não ser arbitrário e irracional.

Os itens a, b e c já estão bem consolidados na mentalidade forense brasileira. Hoje, já existem diversas decisões do Supremo Tribunal Federal aceitando a tese de relativização dos direitos fundamentais, com base na percepção de que as normas constitucionais costumam limitar-se entre si, já que protegem valores potencialmente colidentes. Do mesmo modo, há menções expressas à técnica da ponderação, demonstrando que as idéias básicas de Alexy já fazem parte do discurso judicial.

O problema todo é que não se costuma enfatizar adequadamente o último item, a saber, a necessidade de argumentar objetivamente e de decidir com transparência. Esse ponto é bastante negligenciado pela prática constitucional brasileira. Costuma-se gastar muita tinta e papel para justificar a existência da colisão de direitos fundamentais e a sua conseqüente relativização, mas, na hora do pega pra capar, esquece-se de fundamentar consistentemente a escolha.

Por isso, todas as críticas que geralmente são feitas à técnica da ponderação – por ser irracional, pouco transparente, arbitrária, subjetiva, antidemocrática, imprevisível, insegura e por aí vai – são, em grande medida, procedentes diante da realidade brasileira. Entre nós, vigora a teoria da Katchanga, já que ninguém sabe ao certo quais são as regras do jogo. Quem dá as cartas é quem define quem vai ganhar, sem precisar explicar os motivos.

Virgílio Afonso da Silva conseguiu captar bem esse fenômeno no seu texto “O Proporcional e o Razoável”. Ele apontou diversos casos em que o STF, utilizando do pretexto de que os direitos fundamentais podem ser relativizados com base no princípio da proporcionalidade, simplesmente invalidou o ato normativo questionado sem demonstrar objetivamente porque o ato seria desproporcional.

Para ele, “a invocação da proporcionalidade [na jurisprudência do STF] é, não raramente, um mero recurso a um tópos, com caráter meramente retórico, e não sistemático (…). O raciocínio costuma ser muito simplista e mecânico. Resumidamente: (a) a constituição consagra a regra da proporcionalidade; (b) o ato questionado não respeita essa exigência; (c) o ato questionado é inconstitucional”.

Um exemplo ilustrativo desse fenômeno ocorreu com o Caso da Pesagem dos Botijões de Gás (STF, ADI 855-2/DF).

O Estado do Paraná aprovou uma lei obrigando que os revendedores de gás pesassem os botijões na frente do consumidor antes de vendê-los. A referida norma atende ao princípio da defesa do consumidor, previsto na Constituição. E certamente não deve ter sido fácil aprová-la, em razão do lobby contrário dos revendedores de gás. Mesmo assim, a defesa do consumidor falou mais alto, e a lei foi aprovada pela Assembléia Legislativa, obedecendo formalmente a todas as regras do procedimento legislativo.

A lei, contudo, foi reputada inconstitucional pelo STF por ser “irrazoável e não proporcional”. Que aspectos da proporcionalidade foram violados? Ninguém sabe, pois não há na decisão do STF. Katchanga!

No fundo, a idéia de sopesamento/balanceamento/ponderação/proporcionalidade não está sendo utilizada para reforçar a carga argumentativa da decisão, mas justamente para desobrigar o julgador de fundamentar. É como se a simples invocação do princípio da proporcionalidade fosse suficiente para tomar qualquer decisão que seja. O princípio da proporcionalidade é a katchanga real!

Não pretendo, com as críticas acima, atacar a teoria dos princípios em si, mas sim o uso distorcido que se faz dela aqui no Brasil. Como bem apontou o Daniel Sarmento: “muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça – ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões grandiloqüentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser” (SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lúmen Juris, 2006, p. 200).

Sarmento tem razão. Esse oba-oba constitucional existe mesmo. E não é só entre os juízes de primeiro grau, mas em todas as instâncias, inclusive no Supremo Tribunal Federal.

Isso não significa dizer que se deve abrir mão do sopesamento. Aliás, não dá pra abrir mão do sopesamento, já que ele é inevitável quando se está diante de um ordenamento jurídico como o brasileiro que aceita a força normativa dos direitos fundamentais.

O que deve ser feito é tentar melhorar a argumentação jurídica, buscando dar mais racionalidade ao processo de justificação do julgamento, através de uma fundamentação mais consistente, baseada, sobretudo, em dados empíricos e objetivos que reforcem o acerto da decisão tomada.

Abaixo a katchangada!

**********

Por ter um pouco a ver com o post acima, cito a seguinte decisão do STF: HC 94194.

Vou resumir o caso:

Vicente Ares Gonzales é um ex-policial civil acusado de envolvimento com a quadrilha que furtou o Banco Central de Fortaleza. Foi ele quem, supostamente, comandou a extorsão mediante seqüestro que culminou na morte de um dos principais responsáveis pelo crime. Além disso, é réu pronunciado por homicídio pelo juiz da Vara do Júri e Execuções Criminais de São Bernardo do Campo, no ABC paulista, e responde a processo por porte ilegal de arma e lesão corporal na Vara Criminal e de Execuções da Comarca de Varginha, em Minas Gerais.

Sua prisão preventiva foi decretada pelo juiz de primeiro grau (11a Vara/Ce), e foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 5a Região, que foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, até que…

… o STF resolveu soltar o dito cujo.

Em termos polidos, o Min. Celso de Mello disse que o juiz do caso cometeu uma katchangada (confirmada pelo TRF e pelo STJ). Para o ministro, a decisão contestada “apoiou-se em meras suposições destituídas de base empírica idônea, sequer indicando as razões de concreta necessidade que, se presentes, poderiam justificar a constrição do status libertatis (estado de liberdade)”.

Particularmente, gosto dos votos do Min. Celso de Mello. Já o elogiei aqui abertamente no caso da greve dos servidores públicos e do voto sobre os tratados internacionais sobre direitos humanos. Mas tentei encontrar, no julgamento acima, qualquer fundamentação sobre o caso específico que ele estava apreciando e não encontrei. Foi uma decisão genérica para um caso extremamente peculiar. A decisão dele cabe para qualquer outra situação. Uma Katchanga Real.

 

Está Esquentando…

Setembro 17, 2008

Depois de pegar muito frio em Poa e Floripa, enfrentarei agora o famoso “b-r-o-bro” do Piauí.

Na sexta-feira (dia 19/9), às 19horas, participarei, em Teresina, da conferência de abertura da V Semana Jurídica do ICF, onde falarei de… direitos fundamentais.

Muito provavelmente, o livro já estará à disposição para venda, já que a Atlas é uma das apoiadoras do evento.

Na semana que vem (dia 26/9 – sexta-feira), voltarei ao sul, para a minha última participação no módulo de direito constitucional da Emagis, desta vez em Curitiba. Vou tentar programar com a Atlas para, se possível, a gente fazer um mini-lançamento do livro por lá.

Ainda não programei o lançamento oficial aqui em Fortaleza, mas pretendo fazer pelo menos uma apresentação na FA7 e outra na Justiça Federal. Depois, mais notícias…


%d bloggers like this: