Archive for Julho, 2008

Pausa para descanso

Julho 14, 2008

Pelo motivo abaixo, os posts ficarão suspensos até o final de julho. Por isso, deixei um post beeeem longo para preencher o vazio.

Independente Futebol Clube: uma defesa da autonomia da vontade

Julho 14, 2008

“Não estatize meus sentimentos. Para o seu governo, o meu estado é independente”.

Uma explicação prévia: este post talvez seja um dos mais longos que já escrevi e certamente será um dos mais polêmicos, pois procurei demonstrar a coerência do meu pensamento sobre diversos temas de alta complexidade com base em um único fio condutor. Esse tipo de reducionismo certamente não é desejável. No entanto, adianto que minha intenção, ao escrever o post, não foi construir um edifício argumentativo todo bonitinho e mobiliado em defesa do meu ponto de vista. Quando muito, pretendi apenas tentar fincar uma base sólida num terreno extremamente arenoso, que ainda precisa de muito cimento para se tornar seguro.

Sei que não convencerei a muitos, talvez a maioria. Mas mesmo aqueles que não concordarem com o resultado final da minha argumentação, certamente aceitarão a premissa, que pode ser sintetizada nos belos versos de Renato Russo, na música Baader-Mainhof-Blues, acima transcritos.

Outra explicação prévia: este post estará em constante evolução e, portanto, esta não é a versão definitiva e acabada de meus argumentos. À medida em que meu pensamento for amadurecendo em um ou outro ponto, acrescentarei meu ponto de vista no corpo do texto.

Em defesa da autonomia da vontade

A idéia deste texto não é defender a autonomia da vontade como um valor absoluto nem mesmo como o valor constitucional mais importante de todos, mas tão somente apresentá-lo como um valor importante, nem mais nem menos “fundamental” do que outros valores.

O que me motiva nessa tarefa é saber que, apesar de ser um dos mais relevantes atributos da dignidade humana, a autonomia da vontade tem sido bastante negligenciada pelos teóricos brasileiros.

Na minha ótica, a solução de diversos problemas de alta complexidade jurídica envolvendo os direitos fundamentais passa, necessariamente, por uma correta noção do que seja a autonomia da vontade.

Diga-me qual a força que você confere à liberdade de escolha que te direi qual a sua opinião sobre eutanásia, aborto, homossexualismo, eficácia horizontal, renúncia de direitos fundamentais, só para ficar com alguns exemplos.

Ouso dizer que todos os direitos fundamentais decorrem, em alguma medida, dessa faculdade (alguns, como Virgílio Afonso da Silva, chamariam de competência). Por isso, a autonomia da vontade talvez seja um dos mais importantes atributos da dignidade humana, embora com toda certeza não seja o único, já que ninguém nega que as crianças e os doentes mentais sejam seres dotados de dignidade, apesar de não possuírem capacidade plena de discernimento e, portanto, não poderem exercer livremente a sua autonomia da vontade.

Vou tentar justificar meu ponto de vista.

Em primeiro lugar, vou tentar formular um conceito bem simples de autonomia da vontade. Vamos lá:

Uma definição de autonomia da vontade

Autonomia da vontade é a faculdade que o indivíduo possui para tomar decisões na sua esfera particular de acordo com seus próprios interesses e preferências.

Isso significa basicamente o reconhecimento do direito individual de fazer tudo aquilo que se tem vontade, desde que não prejudique os interesses de outras pessoas. Para ser mais claro: cada um deve ser senhor de si, agindo como um ser responsável por suas próprias escolhas, especialmente por aquelas que não interferem na liberdade alheia.

Esse conceito, sem dúvida, tem um forte apelo individualista. É por isso que os norte-americanos o idolatram tanto. Lá, quem melhor defendeu essa idéia foi Stuart Mill, no livro “Ensaio sobre a Liberdade”, escrito durante o Século XIX.

Mill sustentou que sobre si mesmo, sobre seu corpo e sua mente, o indivíduo é soberano. Para ele, as escolhas pessoais de cada um, desde que tomadas de forma verdadeiramente livre e que não sejam prejudiciais aos interesses dos outros, não devem sofrer interferências indevidas nem do Estado nem da sociedade como um todo.

Aqui no Brasil, por uma série de razões, a autonomia não é tão valorizada quanto nos EUA. Acredito que um dos principais motivos desse fato é a grande desigualdade econômica existente na nossa sociedade. É difícil acreditar que uma pessoa faminta e analfabeta seja completamente livre para tomar decisões importantes a respeito de sua vida sem ser influenciada por outras pessoas mais poderosas.

Por isso, o Estado brasileiro costuma ser mais paternalista do que o normal. Nós precisamos de uma legislação trabalhista para proteger o empregado, de um código para proteger o consumidor, entre outras normas que limitam a autonomia privada para evitar a prática de injustiças contra setores desfavorecidos. Veja bem: não estou criticando esse tipo de lei. Pelo contrário. Acho que elas são extremamente necessárias para equilibrar as forças e permitir que o exercício da autonomia privada se dê com igualdade de armas. O que quero dizer é que, em uma situação ideal, onde não houver desequilíbrio de forças, os cidadãos deveriam ser livres para pactuar entre si da forma como bem entenderem. Numa relação trabalhista ou de consumo esse equilíbrio natural é uma quimera, pelo menos diante da realidade brasileira.

A autonomia da vontade como fundamento dos direitos fundamentais

Afirmei anteriormente que a autonomia da vontade fundamenta praticamente todos os demais direitos. É verdade. A idéia que inspira a proteção da autonomia privada é a de que o Estado deve tratar as pessoas sob o seu domínio como agentes responsáveis e capazes de tomar por si próprios as decisões que lhes dizem respeito. Assim, por exemplo, cabe a cada indivíduo decidir por si mesmo que lugares que deseja freqüentar, qual a religião que deve acreditar, com quais pessoas queira se reunir ou se associar, qual a profissão que deseja seguir, quais os livros que pretende ler, e assim por diante. Daí os diversos direitos de liberdade: de locomoção, de religião, de associação e reunião, de profissão, de expressão etc. Logo, a positivação de inúmeros direitos fundamentais decorrem diretamente dessa idéia.

A autonomia da vontade é tão importante que as crianças de um modo geral sofrem uma série de restrições que as impedem de exercitarem inúmeros direitos fundamentais por lhes faltar a plena capacidade de discernimento. Assim, por exemplo, elas não podem trabalhar (salvo como aprendizes a partir de 14 anos), não podem freqüentar determinados lugares (como boates ou casas noturnas), não podem comprar produtos específicos ainda que lícitos (como cigarros ou bebidas, por exemplo), nem podem ter acesso a determinadas formas de manifestações artísticas destinadas ao público adulto (como revistas, filmes ou peças de teatro que contenham cenas de sexo, por exemplo). Essas restrições são justificadas em razão do fato de que uma criança, em regra, ainda não tem maturidade para exercer, com plenitude, a sua autonomia privada.

No mesmo contexto, pode-se dizer que o exercício da autonomia da vontade pressupõe que o indivíduo, ao tomar as decisões que afetem sua pessoa, esteja de posse de informações claras e corretas, de modo que ele possa conscientemente avaliar entre todas as escolhas possíveis aquela que melhor reflita seu ideal de vida. O direito privado considera que os atos jurídicos praticados com vícios de vontade em razão de erro, dolo, coação etc. podem ser anulados justamente porque a pessoa que foi enganada ou coagida não exercitou sua liberdade de escolha de forma autêntica.

A partir de agora, serão vistas algumas implicações práticas que demonstram a importância da autonomia privada para compreensão de uma série de fenômenos dentro da teoria dos direitos fundamentais.

Autonomia da Vontade e Contracepção

Assim como no Brasil, não há, nos EUA, nenhuma norma constitucional expressa protegendo a autonomia privada. Esse valor decorre essencialmente de uma construção jurisprudencial.

Uma das primeiras vezes em que a Suprema Corte norte-americana reconheceu a existência desse valor foi em 1965, no famoso caso “Griswold v. Connecticut”. Nele, ficou decidido que o poder público não poderia, nem mesmo por lei, proibir a comercialização ou a utilização de anticoncepcionais.

A lógica por detrás desse julgamento é a de que os casais deveriam ser livres para tomar as decisões ligadas à relação matrimonial, inclusive as questões ligadas à procriação, não cabendo ao poder público interferir nessas escolhas.

Aliás, esse entendimento é perfeitamente compatível com o espírito da Constituição brasileira que expressamente estabeleceu que “o planejamento familiar é livre decisão do casal (…) vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas” (art. 227, §7º, da CF/88).

Em outra oportunidade, tentarei demonstrar que o fundamento utilizado pela Suprema Corte norte-americana, no Caso Griswold, não foi bem a autonomia privada, mas o direito à privacidade. No entanto, o conceito de privacidade adotado pela Suprema Corte dos EUA em muito se assemelha à noção ora desenvolvida de autonomia da vontade.

Autonomia da Vontade e Aborto

Como conseqüência do Caso Griswold, a Suprema Corte dos EUA, em 1973, decidiu o polêmico caso “Roe versus Wade”.

No referido caso, a Suprema Corte norte-americana autorizou, por 7 votos a 2, a prática do aborto em determinadas situações. Basicamente, ficou decidido que: (1) os Estados possuem interesses legítimos em assegurar que a prática do aborto não coloque em risco a vida da mulher; (2) o direito à privacidade abrange o direito de a mulher decidir se interrompe ou não a gravidez; (3) o direito de interromper a gravidez não é absoluta, podendo ser limitado pelos interesses legítimos do Estado em manter padrões médicos apropriados e em proteger a vida humana em potencial; (4) o embrião não está incluído dentro da definição de “pessoa”, tal como usada na décima quarta emenda; (5) antes do fim do primeiro trimestre da gravidez, o Estado não pode interferir na decisão de abortar ou não; (6) ao fim do primeiro trimestre até o período de tempo em que o feto se tornar viável, o Estado pode regular o procedimento do aborto somente se tal regulação se relacionar à preservação da vida ou da saúde da mãe; (7) a partir do momento em que o feto se tornar viável, o Estado pode proibir o aborto completamente, a não ser naqueles casos em que seja necessário preservar a vida ou a saúde da mãe.

O fundamento que se pode extrair do caso Roe é o de que a mulher teria o direito constitucional de controlar seu próprio corpo, de modo que a opção sobre realizar ou não um aborto deveria ser, em princípio, uma escolha íntima e pessoal sua. Porém, ao mesmo tempo, foi reconhecido que o poder público também tem um legítimo interesse em proteger a vida “em potencial” do feto. Desse modo, na tentativa de conciliar os interesses conflitantes, decidiu-se que a liberdade de escolha da mulher somente seria pleno no estágio inicial da gravidez (equivalente aos três primeiros meses após a concepção), pois, quando o feto fosse capaz de sobreviver fora do útero, a proibição do aborto seria legítima, exceto em algumas situações onde o parto pudesse colocar em risco a vida da mãe. Mesmo que não se concorde com o mérito da decisão, é inquestionável que houve, no caso, uma tentativa de prestigiar a autonomia da vontade da mulher.

Aqui no Brasil, por opção legislativa cuja constitucionalidade até agora não foi questionada perante o Supremo Tribunal Federal, o aborto é proibido qualquer que seja o estágio da gravidez, exceto em caso de risco de vida da mãe ou quando a gravidez resulta de estupro.

Atualmente, está na pauta de julgamento do STF a questão do aborto de fetos sem cérebro (anencéfalos). Apesar de ser católico e acreditar na vida como um milagre (vide o artigo “O Princípio Antrópico como Justificativa para a Dignidade Humana”), creio que a solução mais compatível com os valores constitucionais é, realmente, a não criminalização do aborto em caso de anencefalia do feto. Na minha ótica, fere a Constituição punir criminalmente uma mulher que, diante de uma pressão psicológica tão grande, opte por interromper a gravidez.

Na ponderação de valores em si (vida do feto versus liberdade de escolha da mulher), até acho que a vida seja mais importante. Mas, no caso de fetos anencéfalos, a balança está tão equilibrada que punir a mulher seria uma grande injustiça. O melhor é que a escolha recaia sobre aquela pessoa que será a principal afetada por qualquer decisão: a própria gestante.

Por outro lado, para se perceber que não dou um caráter absoluto à liberdade de escolha, acredito que a não-criminalização do aborto em caso de gravidez resultante de estupro pode, em dadas situações, significar uma proteção insuficiente da vida do feto, especialmente naqueles casos em que a gravidez já se encontra em estado avançado e que exista viabilidade de vida extra-uterina. Nessa situação, ou seja, quando o feto já apresenta sinais que demonstram que ele pode sobreviver fora do útero, defendo que a liberdade de escolha da mulher deveria ser restringida em favor da vida. Essa questão ainda não foi judicializada aqui no Brasil.

Autonomia da Vontade e Opção Sexual

Outra questão interessante envolvendo a autonomia da vontade diz respeito à opção sexual. Até que ponto o Estado pode criminalizar a opção sexual do indivíduo?

Curiosamente, até o ano de 2003, a Suprema Corte norte-americana entendia que os Estados-membros seriam livres para criminalizar a sodomia e o homossexualismo. Era um posicionamento totalmente incoerente com a lógica adotada nos casos Griswold e Roe. Para ser mais direto: era uma solução hipócrita.

Para alegria geral da comunidade “raimbow”, em 2003, a Suprema Corte norte-americana, apesar de ser formado por juristas extremamente conservadores, mudou de opinião e anulou uma lei do Texas que punia criminalmente a prática do homossexualismo. Isso ocorreu no caso “Lawrence vs. Texas” (2003).

Na decisão, prevaleceu o argumento de que a sexualidade é uma opção íntima e pessoal que diz respeito a cada indivíduo em particular, sendo vedado ao Estado interferir nessa escolha quando tomadas consensualmente por pessoas adultas e plenamente capazes, já que, “no coração da liberdade”, está o direito de definir o próprio conceito de existência. Em outras palavras: “os adultos podem escolher determinado relacionamento na intimidade das suas casas e das suas vidas privadas e, ainda assim, manterem a sua dignidade como pessoas livres. Uma vez que a sexualidade se manifesta na conduta íntima com outra pessoa, essa conduta é apenas um elemento do comprometimento estável. A liberdade protegida constitucionalmente permite aos homossexuais fazerem esta escolha”. A decisão, na íntegra e em português, pode ser lida aqui.

Dentro dessa mesma lógica, a Suprema Corte norte-americana deve apreciar, em breve, a questão envolvendo o casamento gay.

No Caso Goodridge, julgado em 2003 pela Suprema Corte de Massachussetts, ficou decidido, por 4 votos a 3, que pares do mesmo sexo podem obter certidões de casamento a partir de maio de 2004. A polêmica decisão vale apenas para aquele Estado norte-americano.

Concordo plenamente com a decisão. Na verdade, sob uma ótica racional, nada justifica a proibição do casamento gay. A opção sexual de cada um não diz respeito ao Estado. Impedir que pessoas do mesmo sexo mantenham uma relação afetiva e se beneficiem dos mesmos favores legais que os casais entre homens e mulheres possuem significa uma discriminação desproporcional, totalmente incompatível com espírito libertário da atual sociedade pluralista e sem preconceitos que a Declaração de Direitos Humanos, desde 1948, pretendeu estabelecer em todo mundo.

Autonomia da Vontade e Pornografia

Dentro das inúmeras controvérsias geradas pela liberdade de expressão, insere-se a questão de saber se os materiais pornográficos estariam protegidos pela Constituição. Em caso afirmativo, as normas do código penal que punem a comercialização de obras com conteúdo obsceno seriam inconstitucionais.

Nos Estados Unidos, onde a liberdade de expressão tem uma proteção extremamente abrangente, a Suprema Corte decidiu, no caso “Miller vs. California” (1973), que o ato obsceno não desfrutaria de nenhuma proteção constitucional, mas deixou claro que o material com real valor literário, artístico, político ou científico ainda pudesse ser distribuído, mesmo que seu conteúdo fosse considerado como erótico. Trata-se, nitidamente, de uma decisão hipócrita e incoerente com diversas decisões envolvendo a liberdade de expressão daquela mesma Corte. Afinal, lá nos EUA, a liberdade de expressão é um direito preferencial e não há motivo algum para justificar a limitação desse direito constitucional por motivos de conservadorismo moral.

Trazendo o discurso para o direito brasileiro, observa-se que a pornografia é punida no artigo 234 do Código Penal. Perceba que o tipo penal é extremamente contra qualquer tipo de pornografia, proibindo até mesmo “escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno”. No parágrafo único do referido artigo, chega-se ao cúmulo de punir qualquer “representação teatral ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter”, bem como as recitações de caráter obsceno!

Particularmente, penso que o tipo penal referido não está em sintonia com o caráter libertário contido na CF/88. Na nova ordem constitucional, a decisão sobre o que ler, ouvir, assistir, escrever, fotografar ou desenhar é uma escolha pessoal do indivíduo, que o Estado não deve se intrometer, salvo em situações excepcionais e tão somente para preservar outros valores constitucionais, dentro do critério da estrita necessidade. Não cabe ao Estado, nem mesmo ao juiz, definir o que tem valor artístico ou que é “pura pornografia”. É o indivíduo, plenamente consciente e eticamente responsável pelas suas escolhas, que deve exercer o juízo crítico e pessoal sobre aquilo que ele considera capaz de lhe engrandecer como ser humano.

Vale ressaltar que defender a proteção constitucional da pornografia não implica dar uma “carta branca” para a exploração sexual de seres humanos. Conforme se afirmou, a proteção que ora se defende decorre principalmente do livre exercício da autonomia privada, que pressupõe a plena capacidade de discernimento e a livre vontade de decidir. Sem esses pressupostos não há que se falar em proteção constitucional.

Autonomia da Vontade e Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

A idéia de que os direitos fundamentais se aplicam não apenas nas relações entre o cidadão e o Estado (eficácia vertical), mas também nas relações privadas (eficácia horizontal), envolve, no fundo, uma colisão de valores em que, de um lado, estará sempre a autonomia da vontade.

É por isso que não se deve estranhar a doutrina da “state action” vigente nos EUA. Conforme se viu, os EUA valorizam sobremaneira a autonomia da vontade. Por isso, eles negam completamente a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas, salvo se houver lei expressamente prevendo essa aplicação ou então se o agente privado estiver exercendo uma função estatal.

Entre nós, prevalece o entendimento bem mais favorável à incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas, independentemente de lei dispondo a respeito. É a chamada eficácia direta.

Isso ocorre, sobretudo, em razão da desigualdade de forças já mencionada. Nem sempre as relações privadas serão 100% simétricas. Aliás, na maioria das vezes, haverá um agente privado com muito mais poder econômico tentando usar todo tipo de influência para lucrar à custa da parte mais fraca. Em regra, quem está em condições de inferioridade não consegue exercer a liberdade de escolha com plena autonomia. Daí porque é importante aceitar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais como forma de limitar os poderes privados.

E mesmo numa relação plenamente simétrica, não se deve afastar totalmente a possibilidade de incidência dos direitos fundamentais, sobretudo quando o valor constitucional em jogo seja de tal modo relevante que a sua limitação mereceria um repúdio do Estado. Como se disse, no final, tudo vai desembocar numa ponderação de valores.

Autonomia da Vontade e Renúncia de Direitos Fundamentais

Finalmente, um dos pontos mais delicados. A renúncia de direitos fundamentais.

Nove entre dez juristas afirmam que os direitos fundamentais são indisponíveis e irrenunciáveis. Discordo.

Renunciar e até mesmo negociar a direitos fundamentais é algo que ocorre com bastante freqüência. Na verdade, não permitir que uma pessoa, com plena capacidade de discernimento e livre de qualquer tipo de pressão, negocie ou renuncie a direitos fundamentais é violar a sua autonomia da vontade.

Logicamente, somente será possível aceitar uma renúncia de direitos fundamentais quando a pessoa estiver realmente em condições psicológicas de tomar uma decisão livre de pressões e com plena capacidade de discernimento. Um trabalhador, que no desespero para se manter no emprego, aceite trabalhar vinte horas por dia, sem direito a férias ou descanso, ganhando menos do que um salário mínimo, não está decidindo livre de pressões. Não há, aqui, verdadeira liberdade de escolha, razão pela qual é razoável não aceitar a renúncia.

A renúncia a um direito fundamental somente pode ser proibida quando o exercício da autonomia privada não for autêntico.

Por isso, é plenamente válida a regra que criminaliza a negociação de partes do corpo humano. Um sujeito que resolva vender uma parte do seu corpo (um rim, por exemplo) certamente não está realizando essa escolha com tranqüilidade de espírito. Provavelmente, a decisão de vender um rim é decorrente de graves privações financeiras, não havendo aí plena capacidade de discernimento. Por isso, a lei que proíbe o comércio de órgãos humanos deve ser considerada válida.

Por outro lado, dentro desse mesmo contexto, seria desproporcional, na minha ótica, punir alguém que optasse por vender, por exemplo, seus cabelos, já que a violação à integridade física é mínima, devendo prevalecer, no caso, a autonomia da vontade. Aliás, por incrível que pareça, existe um mercado intenso de compra e venda de cabelos para fabricação de perucas.

No fundo, a discussão em torno da possibilidade de renúncia de direitos fundamentais vai desemborcar, mais uma vez, no sopesamento de valores, onde, de um lado, estará a autonomia da vontade e, do outro, o direito a ser renunciado. Em alguns casos, prevalecerá a autonomia da vontade; em outros, o direito fundamental em jogo, conforme a importância de cada um desses valores no caso concreto. Geralmente, aceita-se com mais facilidade a renúncia de direitos fundamentais de cunho patrimonial. Já os direitos mais ligados à dignidade humana, como o direito à vida e à integridade física e moral, são bem menos flexíveis, mas ainda assim podem ceder em determinadas situações.

Observe, por exemplo, um esporte como a luta de boxe. Quase sempre, a luta ocorre com o consentimento dos envolvidos, ou seja, os lutadores estão ali por que querem, num exercício claro da autonomia da vontade. Por outro lado, é típico do esporte que ocorra lesão à integridade física dos esportistas. Mesmo assim, ninguém ousaria defender a proibição do esporte, nem a punição dos lutadores ou mesmo dos empresários que exploram o boxe. Aliás, há até mesmo um estímulo ao esporte, com patrocínios públicos e privados para aqueles que se dedicam a essa atividade.

O importante, para verificar a proporcionalidade do ato, é saber se o exercício da liberdade de escolha está sendo autêntico. Se essa tomada de decisão for sincera, o máximo que o Estado pode fazer é desenvolver mecanismos para que o indivíduo tenha perfeita consciência da conseqüência do seu ato, mas jamais interferir na sua escolha, sobretudo quando a decisão não atingirá a dignidade de outras pessoas.

Não cabe ao Estado, por exemplo, impedir que uma pessoa ultra-religiosa pratique atos de autoflagelação. Em princípio, pode ser um ato irracional e contrário às convenções sociais, que está certamente violando a integridade física daquele que o pratica. Mas se a pessoa que opta por fazer isso acredita firmemente – de forma sincera e autêntica – que a auto-flagelação lhe dará um conforto espiritual que compensará, no final das contas, o sacrifício, não cabe ao Estado embaraçar essa decisão, já que é uma escolha que diz respeito apenas ao indivíduo afetado, por mais irracional que seja.

Mais um exemplo: um militar que resolva participar de um treinamento de guerra para fazer parte da tropa de elite das forças armadas sabe que passará por inúmeras privações biológicas (fome, frio, calor, sede etc.) e psicológicas, podendo, em alguns casos, chegar até mesmo a sofrer violências físicas. No entanto, ele sabe que, quanto mais rigoroso for o treinamento, melhores serão suas condições de participar de uma guerra e maior será a sua auto-estima e reputação perante os demais membros do grupo social em que ele vive. Logo, caberá a ele sopesar os valores conflitantes e decidir se quer ou não participar do treinamento, sem prejuízo da punição dos organizadores do evento, caso fique demonstrada a prática de excessos criminosos.

Do mesmo modo, se uma pessoa plenamente capaz resolve colocar um “piercing” ou então fazer uma tatuagem, está no legítimo exercício do direito fundamental de dispor do próprio corpo. Guardadas as devidas proporções, é uma decisão semelhante àquela tomada por uma mulher que aceita se submeter a uma intervenção cirúrgica meramente estética, como o aumento dos seios, por exemplo. Essa mulher certamente sabe dos riscos que está assumindo, sabe que haverá uma violação a sua integridade física, sabe que poderão existir complicações cirúrgicas e sabe que terá imenso sofrimento após a cirurgia. Se ainda assim resolve fazer a plástica, o Estado, em principio, não pode impedir.

Por isso, é de discutível constitucionalidade, pelo menos se interpretado à risca, o artigo 13 do Código Civil: “salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”. Na verdade, toda pessoa que esteja em pleno gozo de suas faculdades mentais e tenha condições concretas e autênticas de tomar por si próprio as decisões que lhe dizem respeito tem o direito fundamental de dispor do próprio corpo da forma como bem entender, desde que não prejudique o direito de terceiros, não podendo o Estado, ressalvadas algumas situações bem peculiares, interferir no exercício desse direito.

Eutanásia

Dentro desse contexto, já se pode intuir qual minha opinião a respeito da eutanásia. Entendo que a solução mais compatível com os valores constitucionais é que o Estado autorize a eutanásia voluntária, ou seja, aquela em que o sujeito expressamente manifesta seu desejo de não mais viver, mas, por razões físicas, não pode realizar a sua vontade. Parece-me que a decisão de como e quando morrer é uma das ‘mais íntimas escolhas pessoais que uma pessoa pode fazer na vida’, uma escolha que é o centro da dignidade e autonomia. Na minha ótica, fere a Constituição não permitir que alguém, diante de uma pressão psicológica e de um desgosto de viver tão grande, opte por abreviar o seu sofrimento.

Era isso. Como se disse, este post estará em constante evolução adaptativa, razão pela qual peço, se possível, comentários e críticas dos leitores.

Para aprofundar:

As idéias acima possuem uma forte influência do pensamento de Ronald Dworkin, em especial dois livros: “A Leitura Moral da Constituição” e “Domínio da Vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais”, ambos publicados no Brasil pela editora Martins Fontes.

Para finalizar, reproduzo a música que deu origem ao título do post:

“Se a gente está aqui

comendo capim

É porque a gente quer

Se não quiser

Nós somos livres

Independente Futebol Clube!”

Ultraje a Rigor, na música “Independente Futebol Clube”

Conjur, Teoria da Conspiração e um pouco de humor: os bastidores midiáticos da Operação Satiagraha

Julho 11, 2008

Essa Operação Satiagraha que resultou na prisão/soltura/prisão/soltura do banqueiro Daniel Dantas ainda vai dar muito o que falar. Minha vã filosofia certamente não é capaz de ter a mínima noção de tudo o que há por trás desse imbróglio jurídico-político-econômico.

Qualquer pessoa minimamente antenada sabe que essa disputa começou faz tempo e já atingiu em cheio a imprensa brasileira. Houve (e ainda está havendo) trocas de farpas entre jornalistas, acusações, dossiês, que fica difícil descobrir quem tem razão. Parece que não há inocentes na história.

O curioso é que eu tinha escrito um post bem humorado sobre os bastidores da briga na mídia antes de estourar essas prisões. Como o fato está em alta, aqui vai:

Quando li pela primeira vez a notícia de que o Conjur poderia estar envolvido em um esquema para influenciar o público sobre determinadas teses e até mesmo interferir, no plano do lobby ideológico, no conteúdo das decisões judiciais, achei curioso e, ao mesmo tempo, preocupante. Seria verdade? Será que esse tipo de estratégia existe mesmo?

Como fã de teoria da conspiração, comecei a fazer uma investigação à la “Arquivo X” para encontrar algumas pistas da veracidade daquelas informações. Encontrei algumas distorções tendenciosas em determinados assuntos, mas prefiro não me intrometer, até porque a briga lá é séria. Além do mais, essa história de “lobby ideológico” no meio jurídico todo mundo sabe que existe e, de certo modo, é salutar. Todos percebem, por exemplo, que o IBCCRIM tem uma quedinha pelo garantismo penal, que o Boletim dos Procuradores da República costuma defender um papel atuante do ministério público, que o Migalhas reflete a visão da advocacia, que a Revista da AJUFE é imparcial e democrática :-) e assim por diante… É algo natural em um ambiente onde o discurso e o debate são as principais ferramentas de convencimento. O importante é que não haja distorções dos fatos. Mas não há nada demais em privilegiar ou destacar uma determinada tese jurídica.

Mas, para os fins deste post, vou deixar de lado a seriedade da denúncia e vou levar a discussão um pouco para o lado da brincadeira.

Vocês já leram os comentários dos leitores do Conjur? Será que eles dizem aquilo por que acreditam mesmo naquelas baboseiras? Ou será que eles fazem parte de uma grande conspiração da direita reacionária nazi-fascista para dominar o mundo?

Digo isso porque considero os comentários altamente engraçados. Ou foram feitos por pessoas sem nada na cabeça ou então por pessoas que estão sendo manipuladas por forças superiores, talvez até mesmo alienígenas.

Tem cada coisa que só vendo.

Como alguns dos “comentaristas” com toda certeza têm um pino a menos, prefiro não nominar especificamente nenhum comentário. É só ler que se verá uma enxurrada de estupidez sem tamanho, quase uma ode à ditadura.

Um comentário assustador

Julho 11, 2008

Lá no post sobre a censura na música, recebi um comentário de um tal de Luciano que me assustou, sobretudo porque o referido comentarista é Policial. Eis o teor:

“Sou Policial Militar em São Paulo e vou te dizer uma coisinha, quando detemos alguns meliantes que espalham suas apologias ao crime usando esta porcaria de musica RAP, os nossos proprios Delegados , muitas vezes nao se interessam no caso e dificilmente fazem um boletim de ocorrencia, e quando vai para justiça nunca da em nada, pq a maioria é negra e a justiça teme em condena-los por parecer uma decisão RACISTA.
Oras bolas, agora quando é um branco exaltando sua cor e seu grupo etnico é chamado de racista e nazista e o mundo cai em cima dele.
Eu posso formar uma banda chamada RAÇA NEGRA mas não posso formar uma chamada ETNIA BRANCA.
Tenho orgulho de ser branco, como minha esposa tem orgulho de ser pernambucana, meus amigos negros tem orgulho de serem negro e eu os exalto por isso, agora o negro que aparece falando que a RAÇA negra é
injustiçada ele se equivoca porque ele deve estar falando de macacos porque raça é para animais.
…Havia me esquecido de dizer que sou formado em História pela Unicsul, e tenho uma minha opnião formada em relação ao fato do aumento inevitavel da apologia e aceitação constante do nazismo,
em primeiro lugar vem a farsa historica do holocausto, nunca provado e nunca permitido que fosse investigado!
Holocausto em primeiro lugar foi o nome biblico dado as oferendas ao Senhor nosso Deus, eram animais que eram sacrificados…
O povo judeu não aceita a Biblia como realmente é, se auto denomina o povo escolhido ainda nos dias de hoje sem ao mesmo aceitarem Jesus como seu unico salvador.
A propósito, os crimes mais graves provados e assumidos naquela época foi Nagasaki , Hiroshima e Dresden.
Segundo lugar o Nosso Herói Silenciado duplamente RUDOLPH HESS, privado de sua liberdade e impedido de falar por 46 anos, prisioneiro unico em uma prisão enorme, usava um passometro, ele só podia dar 1500 passos por dia e tinha visitas uma vez ao mes por 15 minutos,
quando o mundo ouviu os apelos de familiares e varias outras entidades inclusive de Moscou,para ser liberto, se suicida na prisão!
Isso são apenas dois exemplos da farsa Ocidental sobre o Nazismo, e o Mais impressionante é o poderio Judeu Mundial proibindo o Revisionismo Historico, em todos os sentidos e nao só sobre a 2 grande guerra.

Um abraço a todos amantes de Historia.”

Como este blog é compremetido tanto com a liberdade de expressão quanto com a proteção à dignidade humana, preferi não apagar o comentário, mas, ao mesmo tempo, exercendo um legítimo de resposta, apresentei o seguinte comentário:

“Não tenho a menor dúvida de que a história da Segunda Guerra Mundial que a gente conhece é a história dos vencedores. Os aliados, com toda certeza, cometeram tantas atrocidades quanto os nazistas, mas uma coisa não justifica a outra.

Hitler montou uma fábrica de extermínio não apenas de judeus (que também não são inocentes na história), mas de outras minorias, inclusive deficientes físicos e homossexuais. Já que você é estudioso de história, deve saber disso.

Se não foram cinco milhões de judeus mortos, mas apenas um milhão, faz alguma diferença?

No mais, suas palavras demonstram um ódio pelo ser humano que não é compatível com a farda que você veste. Sua função exige uma empatia pelo próximo que talvez lhe falte.

Só para esclarecer: ter empatia é ser capaz de se colocar no lugar do próximo, indepedentemente de quem seja o próximo. É sofrer com o sofrimento alheio. É se preocupar com a dignidade de qualquer ser humano pelo simples fato de ser humano.

Por isso, com sinceridade e sem qualquer intuito de menosprezá-lo, recomendo que faça um tratamento psiquiátrico e reflita mais sobre os seus valores. Será que você gostaria de ter nascido judeu na Alemanha durante o regime nazista? Pense nisso…

Será que você gostaria de ter nascido negro durante o regime escravocata brasileiro?

Os negros precisam mesmo reforçar o orgulho pela sua raça, pois foram menosprezados por toda a história do mundo ocidental. Os brancos, pelo contrário, já estão por cima em todos os aspectos: político, social e econômico. Então, para quê estimular o “orgulho branco” senão para estimular o preconceito?

Poderia continuar, mas tenho certeza de que você não assimilou nenhuma das palavras acima, pois você não está aberto para ouvir a opinião alheia. E falta de tolerância é o principal obstáculo de qualquer diálogo.

George Marmelstein

PS1. Não sou judeu, nem pretendo ser, nem sequer conheço pessoalmente qualquer judeu. Mas meu avô já foi e foi preso e perseguido durante a Segunda Guerra Mundial pelo regime de Hitler. Teve que fugir para o Brasil, para minha felicidade, pois talvez eu não teria nascido…

PS2. Me senti na obrigação de fazer essa resposta, pois este blog tem como principal objetivo divulgar os valores ligados à dignidade da pessoa humana, o que não é compatível com a opinião de alguém que, expressamente, defendeu um regime que fez tudo para destruir o sentido de dignidade humana.

PS3. Outra característica deste blog é a abertura para o debate, enquanto o debate estiver num nível de tolerância aceitável. Este blog é intolerante em relação à intolerância. Por enquanto, nunca tive razões para excluir qualquer comentário, nem pretendo fazê-lo em relação ao comentário do Luciano…”

Truth Be Told: Liberdade de Expressão e Propaganda Eleitoral

Julho 8, 2008

Acho que no próximo semestre vou deixar de dar aulas expositivas para ficar assistindo, com os alunos, os episódios de Boston Legal. É, sem dúvida, a forma mais divertida de se aprender.

O caso que vou comentar é uma amostra bem interessante da força que os norte-americanos atribuem à liberdade de expressão. O episódio em questão é o S1E6 – Truth Be Told.

Eis os fatos: durante o calor das campanhas eleitorais para prefeito, um dos candidatos utilizou na sua propaganda eleitoral uma mensagem totalmente falsa a respeito do adversário. Era uma mentira deslavada divulgada com o único propósito de prejudicá-lo e tirar-lhe alguns votos. Por isso, o candidato prejudicado contratou o advogado Alan Shore para defendê-lo. O pedido era bem simples e direto: quero que o vídeo não seja mais divulgado daqui pra frente.

Quem conhece o sistema de proteção à liberdade de expressão que vigora nos EUA sabe que um pedido assim é absurdo. Para eles, isso seria censura política, o que não é admitido pela Constituição.

Mas Alan Shore aceitou o caso, mesmo sabendo que seria praticamente impossível obter vitória.

Nos debates judiciais, o advogado do candidato difamador sustentou que aquela ação não teria o menor sentido. Afinal, se algum candidato se sente prejudicado por notícias difamatórias tem todo o direito de esclarecer a questão na sua própria propaganda eleitoral. Na sua ótica, idéia se combate com idéia e não com censura. “Contra um discurso falso, use outro discurso”, disse o advogado, citando o Juiz Brandeis.

Nesse exato momento, Alan Shore interrompe e afirma que era natural o Juiz Brandeis dizer aquelas palavras. Afinal, ele era alcoólatra e pedófilo!

Momento de tensão no tribunal. Como assim? O famoso e respeitado Juiz Brandeis era pedófilo e alcoólatra? Que absurdo!, bradou o advogado adversário…

Em seguida, Alan Shore se retratou. “De fato, o juiz Brandeis não era pedófilo nem alcoólatra. Algum problema se eu fizer acusações falsas contra pessoas respeitáveis só para ganhar? Afinal, essa é estratégia do adversário do meu cliente”.

Simplesmente brilhante e típico de Alan Shore.

No final, contudo, a tese defendida por Alan Shore não prevaleceu. O juiz do caso argumentou que os discursos políticos não estariam sujeitos à censura judicial prévia. E assim, o candidato adversário poderia continuar espalhando mentiras à vontade e o máximo que poderia sofrer seria uma futura ação de reparação dos danos.

Eu já havia comentado aqui que acho exagerada a visão quase absoluta que os norte-americanos dão à liberdade de expressão, em especial em matéria de divulgação de notícias falsas. A meu ver, esse tipo de estratégia de divulgar notícias falsas para ganhar eleições é abuso da liberdade de expressão e, por isso, mereceria repúdio do Judiciário.

Nesse ponto, sou mais Alan Shore.

Parece ou não parece com a foto do banner deste blog?

Ainda o Bafômetro: um pouco de humor para descontrair

Julho 3, 2008

Muita gente questionou como é que a “lei seca” passou pelo controle preventivo de constitucionalidade, tanto do Congresso Nacional (CCJ) quanto da Presidência da República (poder de veto). Quanto ao parlamento, não sei. Mas o motivo pelo qual o Lula não vetou o projeto foi “especulado” de forma bem humorada pelo site Kibeloco:

Ainda sobre a “inconstitucionalidade chapada” da “legislação bêbada”: uma análise sóbria da “lei seca”

Julho 1, 2008

Quando o Drica comentou e defendeu a inconstitucionalidade da Lei 11.705/2008, sabia que a questão seria bem polêmica.

Toda vez que discuto a (in)constitucionalidade da obrigatoriedade do bafômetro em sala de aula, é confusão na certa.

A matéria não é nova, apesar de haver ganhado nova embalagem. Há várias decisões judiciais pelo Brasil afora entendendo que “não há obrigatoriedade de algum indivíduo submeter-se ao teste de bafômetro, pois apresenta-se como direito público subjetivo a não-realização de provas contra si” (por exemplo: TRF 4, ACR 200172000023412/SC, rel. Luiz Fernando Wowk Penteado, j. 28/4/2002).

Aliás, respeitando esse entendimento, o Código de Trânsito Brasileiro foi alterado pela Lei 11.275/2006 justamente para reconhecer a não-obrigatoriedade da submissão do condutor ao bafômetro (observe o parágrafo segundo): “Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (…) § 2o No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor”.

A meu ver, a Lei 11.275/2006, se interpretada corretamente, dava uma solução perfeita (e constitucional) para o problema: ninguém seria obrigado a se submeter ao bafômetro; mas se o motorista se recusasse a soprar no aparelho, a autoridade policial poderia se valer de outros meios de provas para caracterizar a infração principal (dirigir sob a influência de álcool). Assim, por exemplo, a autoridade policial poderia conseguir testemunhas, certificar sinais notórios de embriaguez (como o cheiro ou a voz embaralhada), entre outros meios de provas válidos. Hoje, com o barateamento dos meios de captação de som e imagem, até mesmo por meio de celulares, fica bem fácil demonstrar que a pessoa está alcoolizada ou até mesmo drogada.

Mais aí veio a Lei 11.705/2008 e simplesmente disse que a mera recusa de se submeter ao bafômetro constituiria crime.

Como assim, crime? Poderia o legislador dizer que a não confissão de um homicídio seria um crime autônomo? Poderia o legislador estipular que o réu que se recuse a participar da reconstituição do crime estaria cometendo um novo ilícito?

E onde fica o princípio que proíbe obrigação de se produzir prova contra si mesmo?

Pode-se conjecturar: não há na Constituição nada que expressamente reconheça um direito de não produzir provas contra si mesmo. Realmente, não há, sobretudo se for feita uma “leitura ao pé da letra” do texto constitucional. E vamos fazer de conta que não exista uma construção jurisprudencial já bem consolidada de que o tal princípio está positivado na Constituição, ainda que implicitamente. (Como o Drica bem apontou, a jurisprudência do STF tem dezenas de exemplos reconhecendo que o referido princípio decorre do artigo 5º, inc. LXIII, da CF/88). Mas vamos fingir que não exista qualquer posicionamento do STF sobre o assunto.

Que tal a gente dar uma olhada no Pacto de San Jose da Costa Rica?

Lá há uma expressa garantia de todo acusado de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a confessar-se culpado (art. 8º, item 9). Se isso não for uma proteção contra a auto-incriminação, aí fica difícil dialogar…

Portanto, a lei claramente viola o direito que todo indivíduo possui de não produzir provas que possam lhe prejudicar.

Mas um pós-positivista poderia argumentar: não há direitos absolutos. Logo, a garantia contra a auto-incriminação pode ser relativizada, sobretudo para salvar vidas que um suspeito de embriaguez está ameaçando ao dirigir seu veículo sob a influência do álcool.

Não creio que a criminalização da mera recusa de se submeter ao bafômetro passe pelo critério da vedação de excesso. É uma intervenção muito grave nas garantias processuais para obter uma vantagem que poderia perfeitamente ser obtida por outros meios. Bastava a lei inverter o ônus da prova: presume-se que aquele que se recusa a se submeter ao bafômetro tenha consumido álcool. Seria uma solução menos drástica e ainda assim eficiente.

Aliás, como bem lembrou o Drica, há um precedente que confirma essa possibilidade: o caso da recusa de se submeter ao exame de DNA para fins de descoberta da paternidade. Ninguém é obrigado a fazer tal exame, mas se não o fizer presume-se pai.

Finalmente, para concluir, lembrei de um diálogo travado entre Pedro Aleixo e o Ministro da Justiça Gama e Silva por ocasião da assinatura do AI-5. Pedro Aleixo foi o único membro do governo a se negar a assinar o referido documento. Em razão disso, foi questionado por Gama e Silva: “Mas. Dr. Pedro, o senhor não confia nas mãos honradas de nosso Presidente, aqui presente?”. Ao que Pedro Aleixo respondeu: “Não, ministro, das mãos honradas do presidente eu não desconfio; eu desconfio é do guarda da esquina”.

Do mesmo modo, afirmo que não desconfio nem um pouco das boas intenções do legislador. Mas será que dá pra confiar no guardinha da esquina que irá aplicar essa lei?

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A expressão “inconstitucionalidade chapada” foi “copirateada” dos comentários do meu amigo Juraci Mourão, no post passado.


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