O Juiz é um Fingidor

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“O poeta é um fingidor

Finge tão completamente

Que chega a fingir que é dor

A dor que deveras sente”

Fernando Pessoa

Acredito que o juiz/jurista é igual ao poeta de Fernando Pessoa: um grande fingidor.

Nós muitas vezes justificamos nossos pontos de vista com base em argumentos que, no fundo, sabemos que não são verdadeiros. É uma maneira de se sentir em paz com a própria consciência e, portanto, algo natural no ser humano. Mas não deveria ser assim, pelo menos se o direito almeja ser chamado de ciência.

Vou dar um exemplo bastante claro.

O constituinte de 88, “jogando pra galera”, determinou que os juros reais não poderiam ser superiores a 12% ao ano. A norma constitucional, que já foi revogada, era de uma clareza cristalina, não dando margem a qualquer subjetividade.

Os economistas, em sua maioria, concordavam que a norma era um desastre total do ponto de vista econômico. Geraria desvalorização da moeda (inflação), desemprego, recessão e todos os males que o discurso econômico sempre tira da cartola quando quer justificar um determinado posicionamento, ainda que sem base empírica.

O governo ficou assustado. Se a norma constitucional fosse aplicada, todo o planejamento das políticas econômicas iria por água abaixo. O que fazer então?

A solução foi engenhosamente desenvolvida pela equipe jurídica do governo, tendo à frente o jurista Saulo Ramos. O argumento era relativamente simples: a norma constitucional não seria auto-aplicável, ou seja, dependeria de uma lei complementar para começar a surtir efeitos. Num jargão constitucional: a norma seria de eficácia limitada.

O Supremo acolheu esse entendimento. No final, prevaleceu a tese de que a norma constitucional não valia muita coisa. A lei complementar sim seria a norma mais importante.

Sejamos sinceros: quem acredita que os ministros do Supremo achavam mesmo isso? Quem seria louco de dizer que uma norma constitucional tão detalhada não teria eficácia? Foi ou não foi uma desculpa esfarrapada para não aplicar uma norma que, conforme o pensamento dominante, levaria ao caos econômico?

Essa solução foi desastrosa do ponto de vista constitucional. Afinal, ela colocou em risco várias outras normas constitucionais que possuem uma estrutura semelhante e que são socialmente benéficas.

Se aquela norma da limitação dos juros não era auto-aplicável, porque uma norma que diz que para ser Presidente da República tem que ter pelo menos 35 anos seria?

Pois bem. E qual seria a melhor solução para aquele caso da norma que limitava os juros?

A meu ver, havia duas soluções mais honestas. A primeira seria mais democrática: aplicar a norma constitucional e ver o que é que aconteceria. Se ela se mostrasse tão absurda assim, seria fácil convencer o Congresso Nacional a revogá-la. A segunda seria mais perigosa, mas mais adequada: reconhecer que a norma é um fiasco e interpretá-la no sentido que ela se aplica somente em momentos de normalidade econômica. Ou seja, o STF realizaria uma ponderação (que os economistas chamariam de trade-off) para prestigiar a lógica econômica.

Certamente, essa segunda solução abriria margem para subjetividades. Mas pelo menos forçaria o STF a argumentar quando deixasse de aplicar uma norma constitucional. A solução que prevaleceu, chamando a norma de não-autoaplicável, significa que qualquer norma constitucional poderia, em tese, deixar de ser aplicada com o mesmo fundamento sem maiores justificativas.

Ainda hoje, várias normas constitucionais não são aplicadas com o mesmo fundamento.

E é justamente aqui que quero chegar. Um dos maiores empecilhos apresentados atualmente para permitir que bandidos possam se candidatar a cargos políticos é a súmula 13 do TSE que diz que o artigo 14, parágrafo 9, da CF/88, não é auto-aplicável, ainda que seja de uma objetividade sem tamanho ao exigir a análise da vida pregressa como pré-requisito para candidatos a cargos políticos.

Esse entendimento, conforme já defendi anteriormente, é totalmente descompassado com os atuais rumos do direito constitucional. Portanto, ao invés de ficar se escondendo como avestruz na falsa idéia de que a norma constitucional não vale nada, seria melhor tentar desenvolver critérios objetivos capazes de aplicar a norma pelo menos naquelas situações em que a falta de idoneidade ética do candidato é gritante.

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10 Respostas to “O Juiz é um Fingidor”

  1. Rafael Says:

    George,
    Entender que o art. 14 da CF não é auto-aplicável realmente não é das melhores decisões. Aliás, quanto a auto-aplicabilidade das normas, não é muito melhor a classificação do Paulo Bonavides entre “programáticas” e “não programáticas”, sendo todas preceptivas? A classificação do José Afonso dá margem para essas interpretações, criando essas lacunas de uma norma constitucional não ser aplicada por falta de uma lei inferior. Que inversão! Mas, voltando ao tema, não acha que deve-se ter um pouco mais de critério – ou, utilizando uma expressão da moda, ‘parâmetro’ – para delimitar a vida pregressa capaz de tornar inelegível um candidato? Digo porque já vi decisões que a mera denúncia seria capaz para tal ato. E vou mais além: uma lesão culposa no trânsito também seria capaz de tornar inelegível? Não concordo com a tese de que o art. 14 par. IX não é auto-aplicável; entendo, entretanto, que deve-se ter limites, do contrário voltaríamos a uma aristocracia onde só os melhores poderiam se eleger.
    Abraço

  2. Fabrício Fernandes Andrade Says:

    George e Rafael, realmente não há mais sentido essa visão de que existem normas constitucionais sem aptidão de produzir efeitos. Aquela classificação do José Afonso da Silva precisa ser revista sim. Na verdade, ela se torna expediente para o descumprimento da Constituição. Como bem lembrado pelo Rafael, há outras classificações mais consentâneas com o constitucionalismo moderno. Rafael, e quanto ao exame da vida pregressa do candidato, invoco, para se evitar injustiça, outro argumento da moda: o princípio da proporcionalidade. Por meio de sua aplicação, serão evitados indeferimentos de candidaturas quando não ocorreu comportamento passível de censura tão austera.

  3. Rafael Says:

    Fabricio,
    Nao vejo muito a proporcionalidade nesse caso. Vejo o postulado da razoabilidade como mais consentâneo, no entanto ainda acho que é abrir muito as portas para o juiz deixá-los sem balizas nesses casos.
    Abraços

  4. Rafael Says:

    Meus caros,
    uma coisa que me chama a atenção nessa história toda de aplicabilidade das normas constitucionais é que esse argumento acaba sempre ligado à idéia de segurança jurídica, no sentido de se ter em mãos critérios objetivos ou “domináveis”, senão absolutos, insujeitos, dessa maneira, a quaisquer valorações. Em outras palavras: teme-se que o Juiz valore mal, seja injusto em seu julgamento. Medo despropositado e ingênuo, eu diria. Há ainda aquela preocupação do advogado que, questionado pelo seu constituinte, não se lhe ofertará a resposta desejada, ou seja, não dirá, ao final do seu relato, um singelo “sim” ou “não”, recomendando ou não recomendando a conduta pretendida pelo seu cliente. E isso é disseminado em todo lugar. Na administração pública, por exemplo, via de regra, passa-se meses ou mesmo anos aguardando um decreto para por em prática a lei… Casos há, inclusive, em que vem a lei, a Resolução do órgão superior e, ainda assim, fica-se no aguardo de uma Resolução do órgão inferior (a qual, no mais das vezes, só repete a anterior). Em suma, temos dificuldade de trabalhar com as idéias de Peter Haberle, entregando a um punhado de pessoas a responsabilidade de interpretar por todos, sob o fetiche da segurança jurídica. Minha intuição me diz que o debate da força normativa das normas constitucionais passa necessariamente, por esse enfoque, sob pena de sermos todos grandes fingidores, deixando pra tomar posição apenas quando formos parte diretamente afetada. É isso.

  5. Júlio Meirelles Says:

    Ouso discordar dessa visão, e certamente serei minoritário. A classificação do JAS é falha, mas por outros motivos que não os apresentados, que se mostram ideológicos e sem qualquer base científica, como se mostrará.

    De plano vamos aos exemplos.

    A norma que define 35 anos, ao ser interpretada, permite extrair que sejam trinta e cinco anos de vida a idade mínima para candidatar-se. Poder-se-ia alegar que poderiam ser trinta e cinco anos de vida pública, mas em outros casos a Constituição quando faz referência a um período de tempo relacionado a uma determinada atividade humana o faz de forma expressa. Aqui os exemplos são muitos, como 3 anos de estágio probatório, 35 anos de contribuição para aposentar-se e por aí vai. É uma questão de interpretação sistemática da Constituição sobre um tema que não gera maiores dúvidas.

    A questão dos juros é diversa. Aqui já anuncio que antes de cursar direito cursei economia. Isso pode ser visto positiva ou negatimente, mas prefiro deixar claro esse ponto. Como diria Jorge Miranda, existem conceitos nas constituições que quanto a sua origem não são jurídicos, classificados por ele como extrajurídicos, cujo sentido deve ser marcado pela fonte de sua formação. A taxa de juros dentro da Ordem Econômica me parece um desses conceitos, o que levaria ao problema de definir se dentro do conceito de juros plasmado na Constiuição Brasileira estaria a questão de juros nominais ou juros reais (esses descontados a inflação), taxa de remuneração dos bancos (spread) prática de anatocismo e outros problemas relacionados a fixação dos juros.

    Por si só a leitura da Constiuição não me permite extraír esses conceitos, e me parece que a fixação desses conceitos pelo judiciário seria absurda, pois estar-se-ia transferindo a prerrogativa da condução da política econômica aos juízes, que não tem conhecimento técnico para tomar decisões sobre esses temas na medida em que eles refletem questões de distribuição de riqueza na sociedade em geral.

    Gostaria de uma resposta a essas indagações quanto ao tema dos juros.

    Esse exemplo não esgota a questão da crítica infundada e sem base científica da classificação do JAS. Primeiro ponto que me parece importante, e que o próprio JAS reconhece na 3ª edição da obra sobre aplicabilidade, é que sua teoria diz respeito sobre eficácia jurídica, ou seja, sobre exigibilidade de uma norma. O tem a da efetividade ficou de fora de sua obra, como ele mesmo afirma.

    O conceito de eficácia é um conceito útil, desde que não usado de forma larga e para determinar coisas para os quais é indiferente, como a diante se apontará.

    A eficácia jurídica diz respeito a exigibilidade de uma norma quanto ao seu conteúdo, qualquer que ele seja. A eficácia jurídica pode ser duma norma que estabelece uma obrigação, uma proibição ou uma faculdade.É um conceito formal, pois diz respeito somente se uma norma em abstrato é ou não exigível, sem entrar no mérito do que está sendo exigido. Pouco importa se a exigência é ou não feita (plano da aplicação da norma), mas sim se pode ou não ser feita em abstrato (plano da aplicabilidade).

    Daí porque o conceito da eficácia jurídica é imprestável para análise do problema mais complexo da efetividade social da norma, que Kelsen se refere como eficácia social. É também um conceito formal, pois diz respeito à mera satisfação do comando da norma, e quanto a sua origem também é um conceito positivista.

    Por efetividade social me restrinjo à idéia de cumprimento da norma por quem deveria aplicá-la num caso concreto. E aqui começam os problemas, especialmente quanto ao que deveria ser cumprido (uma obrigação, uma proibição ou uma faculdade).

    Aqui já surge o primeiro da crítica às teoria do JAS: a eficácia de uma norma não esgota o fato de que ela pode ser uma obrigação ou uma proibição, mas também pode ser uma faculdade. Sendo assim, o fato de uma norma ser de eficácia direta ou indireta não diz se elas devem ser aplicadas de imediato.

    Normas descritivas de impostos me parecem que devem continuar de eficácia limitada (pois a constituição não cria impostos, só os prevê), como não está obrigado o Estado a criar normas para dar vida a prisão por dívida do depositário, ou mesmo a questão relacionada a normas como a pena de morte em caso de guerra, no meu entender uma norma de eficácia limitada que estabelece uma faculdade para o Legislador.

    Querer acabar com a distinção da eficácia direita e da eficácia indireta somente para legitimar o ativismo judicial se mostra sem sentido.

    O segundo problema relacionado ao tema da eficácia jurídica e da efetividade social diz respeito ao fato de não se preocupar com a aplicação em si, com o problema da concretização da constituição, ou mesmo com uma teoria da decisão do caso, que implica na mediação necessária entre o abstrato da constituição e o concreto do caso.

    A crítica aqui serve tanto para os crítico do JAS como para a sua teoria.

    Idéias simplistas como máxima efetividade e a proposta de que a força normativa da constituição transforma todas as normas em de eficácia direta são sem sentido. Desconsideram a realidade ao qual se dirige a norma, especialmente o caso a ser decidido, pois o fato de uma norma ser exigível não indica uma resposta pré-fixada na própria norma para solucionar um caso presente.

    A eficácia jurídica de uma norma não explica como ela será concretizada no caso, com o agravante de que não explica sua forma de aplicação. Mais importante, não explica a própria variedade de interpretações e aplicações da norma jurídica, muito menos a sua mutabilidade.

    Se o problema terminasse aqui estaria grande o suficiente. Mas modernamente se faz a devida observação de que se interpreta para aplicar uma norma, ou de acordo com uma teoria da decisão do caso concreto, a interpretação fundamente uma decisão de como decidir um caso com base numa norma, mas não esgota seu processo de feição.

    Isso porque se uma norma já carrega em si a sua eficácia e já permite a sua máxima efetividade, não haveria de comportar variação quanto aos graus de aplicabilidade e aplicação possíveis de sua interpretação para aplicação que estão a base de uma decisão para um caso determinado.

    Mas então como justificar a idéia de princípios, verdadeiros comandos de otimização, ou a variabilidade e discricionariedade da realização do direito à saúde, que flutua desde um simples atendimento ambulatorial até questões sanitárias fomo água potável e esgoto?

    Nesse caso, vale lembrar a distinção feita pela doutrina americana entre interpretação e construção, e qual os limites de ambas. A doutrina brasileira tem esquecido tal tema. Não basta interpretar a constituição, deve-se implementá-la, e isso não é simples, como mostrou o caso das células-tronco, quando 05 ministros tentam aprovar uma sentença aditiva, nos termos do Min. Eros Grau?

    E aí fica a pergunta de como institucionalmente o Judiciário pode concretizar normas como o direito à saúde, quando sua decisão afeta decisivamente as políticas públicas, cuja delineação e execução não são seus encargos?

    Como o judiciário é capaz de estabelecer qual o tratamento médico adequado, em termos de saúde pública, já que vários são os caminhos possíveis e os recursos limitados, sem sobrepor-se ao executivo ou ao legislativo?

    Como o judiciário é capar de definir qual o método pedagógico mais adequado para concretizar o direito à educação, sem sobrepor-se ao executivo ou ao legislativo?

  6. Danilo N. Cruz Says:

    Ficha suja
    Político com processo em andamento pode se candidatar
    por Daniel Roncaglia

    Os candidatos com vida pregressa incompatível com a moralidade podem participar das eleições deste ano. A decisão é do Tribunal Superior Eleitoral, que negou nesta terça-feira (10/6) a proibição por uma apertada maioria — Ari Pargendler, Eros Grau, Caputo Bastos e Marcelo Ribeiro. Os ministros Carlos Britto, presidente do TSE, Joaquim Barbosa e Felix Fischer foram vencidos.

    O Tribunal Regional Eleitoral da Paraíba ajuizou Processo Administrativo propondo uma mudança na Resolução 22.217 do TSE. A intenção era obrigar os candidatos a apresentarem os documentos sobre as ações judiciais em que são réus. Desse modo, seria proibida a candidatura daqueles que respondam — sem condenação definitiva — a processo criminal, ação de improbidade administrativa ou ação civil pública.

    Na semana passada, o ministro Ari Pargendler (relator) lembrou em seu voto que a Lei de Inelegibilidades já limita os critérios para concessão de registro de candidaturas. “Só o trânsito em julgado pode impedir o acesso aos cargos eletivos”, afirmou Pargendler. O ministro sugeriu que o TSE recomende aos Tribunais Regionais, que se restrinjam à aplicação do que está na lei. Os presidentes dos TREs do Ceará, Espírito Santo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Norte, por exemplo, já se pronunciaram no sentido de que irão vetar candidatos com nome sujo e ficha criminal.

    Nesta terça-feira, o ministro Eros Grau apresentou o seu voto-vista. Para ele, uma decisão do TSE que proibisse a candidatura nessa situação criaria a presunção de culpabilidade que é “contemplada em lugar nenhum da Constituição”. Eros lembra que assim que as pessoas seriam consideradas culpadas mesmo sem trânsito em julgado. Segundo o ministro, “a ética do sistema jurídico é a ética da legalidade”. Eros ainda afirmou que “viver a democracia não é gratuito, paga-se o preço do devido processo legal”.

    Já Carlos Britto fundamentou seu voto na distinção entre os direitos políticos e os individuais. “Os direitos políticos estão vinculados a valores e não a pessoas”, afirma. Pela sua proposta, os candidatos que foram condenados na primeira instância por improbidade administrativa não poderiam se candidatar. “Se para contratar alguém se exige referências porque não para o candidato?”, questionou.

    O ministro Joaquim Barbosa acompanhou acrescentando a idéia de que os condenados em instâncias ordinárias (primeira e segunda) não deveriam se candidatar. “Pensar de outra forma é apostar na impunidade”, diz o ministro que apontou a morosidade do Judiciário em fazer Justiça.

    A proposta de Barbosa gerou um pequeno debate com o ministro Eros Grau. Este ironizou: os delegados de polícia é que decidiriam quem poderia ser candidato. Seria a instalação da desordem, afirmou Eros.

    Não foi a primeira vez que o TSE enfrentou a questão. Em 2006, Britto ficou vencido no julgamento que discutiu a candidatura do ex-deputado federal Eurico Miranda, réu em oito processos criminais. Miranda teve o pedido de registro de candidatura negado pelo TRE-RJ por considerar que o candidato não tinha “postura moral” para exercer cargo público. O TSE entendeu que mais vale a presunção de inocência do que a moralidade pública e confirmou seu registro. Eurico foi candidato e perdeu a eleição.

    PA 19.919

    Revista Consultor Jurídico, 10 de junho de 2008

    Depois não se sabe porque o Brasil não tem jeito! Pense numa ponderação…

  7. Tania Says:

    Não adianta culpar o José Afonso da Silva pelos desencaminhamentos da interpretação do texto constitucional. A teoria da aplicabilidade da norma nos deu um fundamento, um ponto de partida do qual pode-se alcançar um rumo, talvez só um segmento, talvez até uma nova direção. Os tribunais prescindem de teorias justificadoras para tomar suas decisões: dá para “encaixar” qualquer coisa de qualquer jeito se é o que se quer fazer. Não fosse a teoria da aplicabilidade da norma o país estaria em melhor situação? Ou o responsável por tornar viável a candidatura de políticos corruptos é o princípio da presunção da inocência? Quiçá o devido processo legal?

  8. Rafael Diogo Says:

    Tania,
    Não estamos culpando o José Afonso. Longe disso. A obra dele é de uma importância ímpar no cenário jurídico brasileiro, pois passou-se a estudar as características das normas jurídicas e foi um marco, também, no sepultamento da clássica divisão entre normas preceptivas e diretivas, deixando, assim, uma boa parte das normas constitucionais como ‘directivas’, apenas como uma ‘carta de intenções’. Apenas estamos debatendo decisões ‘curiosas’ que utiliza como argumento exatamente parte do estudo do José Afonso (e outros, claro. o Manoel G. Ferreira Filho também tem um estudo similar e poucos falam) para retirar a eficácia imediata de algumas normas constitucionais.

  9. Jorge Araujo Says:

    O Direito do Trabalho tem uma dificuldade parecida no que diz respeito ao inc. I do art. 7º – logo o primeiro dos direitos fundamentais sociais – a norma já é suficientemente clara acerca da garantia de emprego, todavia não é assim aplicada e sequer os advogados ousam requerer a sua incidência.
    Assim recorre-se à ratificação da Convenção 158 da OIT para o mesmo fim simplesmente porque os juízes não tiveram a coragem de cumprir o que o constituinte determinou…

  10. George Says:

    Júlio,

    mais uma vez concordo com você discordando.

    Certamente, o Judiciário não tem conhecimento técnico suficiente para dizer o que é juros, nem qual é o tratamento médico adequado, nem qual é a melhor política educacional. Nós não fomos formados para isso.

    Mas também não sabemos o que é incapacidade para o trabalho, nem expurgos inflacionários, nem tabela price. Mas esse tipo de causa sempre deságua do Judiciário.

    Acho que o constituinte, se fosse esperto, teria dito algo do tipo: em matéria de educação, quem deve dar a última palavra é o MEC. Em matéria de saúde, o Ministério da Saúde é o senhor absoluto.

    Infelizmente, não foi isso que o constituinte fez. O que o constituinte fez, bem ou mal, foi consagrar inúmeros direitos, afirmando expressamente que o Judiciário seria o resposável por solucionar qualquer conflito envolvendo “lesão ou ameaça de lesão a direito”.

    Se o Judiciário não está preparado para isso (e não está), cabe a nós desenvolver mecanismos para melhorar a qualidade da decisão judicial ou então lutar para mudar a Constituição (neste caso, via revolução, pois a infastabilidade do acesso à Justiça é cláusula pétrea).

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