Uma Cidade Chamada Jeovanópolis: um pequeno desafio para começar a semana

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Eu sequer entrei no doutorado e já estou com umas idéias meio malucas para desenvolver em minha eventual futura tese. Sei que esse espaço não é o mais propício para falar sobre o assunto, pois certamente o tema poderá afastar leitores em potencial, que preferem algo mais prático, mas acredito que, se eu conseguir organizar minhas idéias, que hoje estão totalmente bagunçadas, conseguirei desenvolver um texto original, diferente e interessante, mesmo para aqueles que não gostam de aprofundamentos teóricos.

A idéia central é relativamente simples, mas prefiro não adiantar nada agora. Por enquanto, quero apenas lançar um questionamento que está no centro da minha tese.

O exemplo é hipotético e começa assim: num pequeno município chamado “Jeovanópolis”, a comunidade é composta majoritariamente por membros da seita religiosa “Testemunhas de Jeová”.

Em eleições válidas, o referido grupo religioso conseguiu eleger o prefeito da cidade e diversos vereadores. Uma das primeiras medidas adotadas pelo prefeito foi enviar um projeto de lei à Câmara dos Vereadores proibindo a realização de transfusões de sangue nos hospitais municipais, já que essa técnica de tratamento violaria a crença dos adeptos daquela religião. Quem não concordasse com a medida deveria se dirigir à cidade vizinha, a meros 10km de distância de Jeovanópolis, caso quisesse realizar uma transfusão de sangue. Durante os debates parlamentares, alguns vereadores que não eram membros da mesma religião, conseguiram convencer os demais vereadores a modificá-la, a fim de adequá-la à Constituição Federal. No final, a lei foi aprovada nos seguintes termos:

“Considerando a necessidade de adequar os procedimentos médicos aos preceitos éticos previstos na Bíblia, nenhum médico contratado pelo município de Jeovanópolis poderá realizar transfusões de sangue nos hospitais da municipalidade, salvo com o consentimento do paciente e tão somente naquelas situações em que o tratamento seja o único disponível para evitar a morte”.

A lei passou a vigorar para todos os cidadãos daquele município, mesmo para aqueles que não comungam da mesma crença. Alguns pacientes que realizavam transfusões de sangue regularmente não puderam mais continuar o tratamento, já que havia alternativas médicas para o controle da doença, ainda que não tão eficientes. Esses pacientes, indignados e com apoio dos médicos, ingressaram na justiça questionando a constitucionalidade da lei.

E aí? A lei é constitucional?

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35 Respostas to “Uma Cidade Chamada Jeovanópolis: um pequeno desafio para começar a semana”

  1. Thiago. Says:

    Caro Professor George,

    a municipalidade questionou a constitucionalidade de que forma? ADPF, ADIN Estadual (simetricamente, seria norma de reprudução obrigatória ou facultativa?), ou em Recurso Extraordinário na Suprema Corte?

    pelo que entendi, seu questionamento (instigação) é no sentido da essência constitucional. Direito à Saúde ( + VIDA) versus Liberdade Religiosa (+ autonomia da vontade). Tenho que a lei é aparentemente constitucional por causa da ressalva feita, tal qual o código penal ao tratar do aborto terapêutico, mutatis mutandis. Mas a questão não parece ser tão simples. Vale citar a ressalva:

    “salvo com o consentimento do paciente e tão somente naquelas situações em que o tratamento seja o único disponível para evitar a morte”

    fica evidente que os pacientes (não Jehovah’s Witnesses), consentem. A segunda parte é que fica tormentosa, pois determina-se que seja o único meio de evitar a morte.

    Pode-se argumentar que tratar-se-ia da morte mediata, eis que a lei não faz distinção entre a morte imediata e a morte mediata. Mas fica estranho argumentar isso contra o texto expresso da carta, que antes do direito a saúde, garante o direito a vida, e sendo este o bem jurídico de maior valor e relevo no interesse em proteção, parece que só resta uma interpretação conforme, para se dar prevalência ao direito de proteção à vida e à saúde, e inclusive restringir o direito das testemunhas.

    esperarei para ler alguns comentários, mas a princípio, a mim me parece essa a solução.

    Abraço,
    Thiago.

  2. Thiago. Says:

    Ah, eu ia me esquecendo,

    professor George, o senhor já leu o texto : “Da Hermeneutica Filosófica à Hermeneutica Jurídica- Fragmentos” do Prof. Inocêncio Mártires Coêlho ?

    este texto está me deixando fascinado. E um texto aberto e conclama os leitores a crítica.

    O texto tem 374 páginas e está disponível em:

    http://www.idp.org.br/index.php?op=stub&id=9&sc_1=63
    ou
    http://www.idp.org.br/download.php?arquivo=791zl8whyx59.pdf

    e se aplica também ao questionamento feito na postagem, eis que desconfiando de nossas certezas, questionando-as, podemos empreendem uma busca cooperativa da verdade.

    Thiago.

  3. Rubens Guedes Says:

    George,

    O episódio em questão é o 4-19. Nesta semana estarei (se Deus quiser….e o Ministro permitir:))) em Fortaleza para batizar o Raul, meu segundo filho, dou uma ligada pra vc.

    Abraço,
    Rubens

  4. Antonio Pereira dos Santos Júnior Says:

    Caro Prof George,
    Dessa vez eu vou entrar no debate.
    É Inconstitucional.
    Primeiramente, o credo erigido pelos Testemunhas de Jeová quanto a negativa de transfussão de sangue não está escrito na Biblia. Para detalhar vale a pena citar que a base deles está em Atos 15:20 “mas escrever-lhes que se abstenham das contaminações dos ídolos, bem como das relações sexuais ilícitas, da carne de animais sufocados e do sangue”.
    A Blíbia é um livro real e tem que ser analisado o seu contexto histórico para intepretá-la de maneira adequada, pois é sabido que o Judeu não se alimenta de animais sufocados e alimentos feitos com o sangue de animais. E ainda, contexto Bíblico não é válido para edição de lei, pois a finalidade de Bíblica traz mais contornos espirituais que materiais e não se aplica o Dever-Ser, mas sim um “como ser”.
    Sempre tive o entedimento que o surgimento da lei se deriva das regra bem aceitas em sociedade, na qual estas concedem direitos, garantias e obrigações.
    A Liberdade religiosa não é e nunca será a base de um direito fundamental como é a vida. Infelizmente, hoje prega-se que a minoria tem mais direitos que a maioria, esquecendo-se que existe a proporcionalidade. Nenhum direito é absoluto, mas a Vida é um direito primaz aos conhecidos como fundamentais.
    Entendo, que não pode ocorrer na situação em tela, da minoria julgando-se certos em produzir uma lei sem base social ou jurídica para suprimir direito a saúde e da vida dos demais cidadãos não adeptos a sua crença. Admitir tal lei seria efetivar condutas de “estado paralelo”da qual se não fizermos parte dele estaremos excluidos de garantias individuais.

  5. Júlio Meirelles Says:

    Inconstitucional. O Estado não pode eleger um critério religioso como princípio que venha a orientar a sua ação, ainda mais quando esse padrão interfere com o exercício de uma profissão, no caso a médica, mesmo que sejam médicos pertencentes ao quadro de servidores do dito município, pois esses – os médicos – também são controlados pelos CRM e CFM, que nutrem sua validade e eficácia de lei federal que não pode ter seu alcance diminuido por qualquer lei municipal. Se o estado é laico, mas deve respeitar a liberdade religiosa, deve adotar padrões de comportamento racionais e pluralistas, e considerar frente a casos extraordinários e únicos a melhor medida para comportar a liberdade religiosa. Mas o estado é laico.

  6. George Says:

    Thiago,

    em princípio, para a solução do mérito da questão, a ação não é tão relevante assim. Vamos supor que foi uma ação ordinária proposta por um dos pacientes que não puderam realizar o tratamento. Em síntese: vamos supor que a ação é processualmente adequada.

    O conflito em questão envolver, de um lado, o princípio democrático: a lei foi aprovada dentro do devido processo legislativo; e do outro lado, o direito à saúde, que não tem um peso tão forte no caso, já que o tratamento pode ser feito no município vizinho.

    No fundo, e é mais ou menos isso que pretendo enfrentar, a discussão vai se resumir a isso: a democracia pode aprovar medidas legislativas sem base racional?

    George Marmelstein

  7. George Says:

    Antônio,

    o problema desse caso é que os Testemunhas de Jeová, naquele município, não são minorias. São maiorias e conseguiram, dentro do princípio majoritário, que está na base da democracia (embora não seja o único), aprovar aquela lei que reproduz o sentimento religioso deles.

    Veja que existem ou existiram leis no Brasil, que vigoraram durante muito tempo, que tinham como base unicamente uma justificativa religiosa específica, baseada no catolicismo. Falo, por exemplo, da punição da bigamia, da lei que proibia o divórcio, em diferente medida, da lei que proibe o aborto. Enfim, a questão se complica quando nos colocamos no lugar deles.

    George

  8. George Says:

    Júlio,

    você acertou no alvo, pelo menos na minha ótica. É justamente isso que pretendo defender. Depois explico melhor meu ponto de vista.

    George

  9. Fabrício Fernandes Andrade Says:

    Professor George, depois da do Júlio, agora ficou fácil para mim. Mas, mesmo assim, digo a você que pensei do mesmo modo. Aliás, isso ficou me perturbando ao longo do dia. No caso, a competência legislativa do Município é bastante discutível, diante do previsto no art. 22, XVI, CF (critério da predominância de interesses). Ademais, como se sabe, o Estado brasileiro é não-confessional, é laico. Não adota, portanto, religião oficial. É importante registrar que o STF já deixou isso bem claro naquele caso da Constituição do Estado de Acre. Só descordo do Júlio numa coisa: É exatamente por ser laico o Estado que a lei se afigura inconstitucional. O reconhecimento da inconstitucionalidade é decorrência do Estado laico (art. 19, I, CF).

  10. Júlio Meirelles Says:

    Fabrício, não discordamos. O ponto é que eu parti do caso em si, determinando qual deve ser a conduta do estado em relação a questão levantada, para ao fim estabelecer o princípio que norteia toda a questão. Desde o início parto da idéia de um estado secular, mas só o enuncio ao final, como uma estratégia argumentativa.

  11. Thiago. Says:

    Caro prof. George,

    lendo as postagens posteriores, e sobre seu ponto de vista, revendo melhor, entendo que o conflito com base no princípio democrático, de um lado, e do outro o direito à saúde,na verdade se convola em direito a vida, de acordo com a ressalva hipotéticamente feita, no caso da municipalidade.

    tranforme o exemplo em lei Federal com eficácia apenas para a municipalidade (coisa que sabidamente é permitida) em face da peculiaridade da região (suponhamos que 99% da população é composta de testemunhas). Ai me parece que contra o princípio democrático tornar-se-á intangível, e por conseguinte, a lei Constitucional. A menos que se reformule a ótica acerca de alguns princípios referentes ao Regime Democrático.

    A constitucição vincula o legislador (Mastodonte), o Estado (Leviatã), e o Julgador (Têmis). Afora a simbologia, ambos os princípiso em conflito devem ser respeitados em todas as esferas governamentais e em todos os níveis de Poder. A valoração prospectiva feita pelo legislador, seria ferida a não mais poder pelo Julgador que considerasse inconstitucional uma lei razoável e adequada (para a região).

    Dizia cícero no seu tratado sobre as leis (de legibus), que :

    O Juiz é a boca da lei, assim como a Lei é o Juiz mudo.

    Vejo que a discussão de fundo será sobre o já quase desgastado “ativismo judicial”, ou não?

    E demais disso, também sobre o chamado caráter “alográfico” do direito, e daqueles que acretidam que ao revés, o direito teria caráter “autográfico”.

    Em suma: Melhor analisando, a Lei seria Constitucional, em face da prevalência do princípio democrático e da real observância do princípio Federativo. E veja que discussão interessante, pois envolve a autonomia dos entes Federativos. Em uma federação de verdade, o Estado membro pode adotar a pena capital, enquanto outro Estado federado, pertencente a mesma União, pode não adotâ-la. (Concorde-se ou não com suas eficácia e aplicação). Centríapeta ou Centrífuga, ai já é outra discussão.

    Thiago.

  12. César Says:

    Entendo que a questão se resolve à luz dos arts. 5o, VI, e 19, I, da CF.

    A invocação de que a maioria da população é “Testemunha de Jeová” não pode ser utilizada em desrespeito à liberdade de qualquer pessoa.

    Assim, independentemente da quantidade de fiéis, tempo de existência ou do patrimônio que uma religião possua, todas as manifestações de religiosidade ou credo – seja evangélico, católico, espírita, judaico, oriental, muçulmano etc., bem como ateus, humanistas e agnósticos etc. – gozam nas questões de fé de igual proteção do Estado laico.

  13. Thiago. Says:

    César,

    antes dos artigos citados temos o art. 1º e incisos, e que formam a base e os pilares, verdadeiros sustentáculos de nosso Estado de Direito (Democrático).

    é como dizer que dentro de uma casa, garantem-se os direitos, mas essa casa não tem telhado e nem paredes. com efeito, não existe a casa, e por conseguinte, torna-se falaciosa a hipotética garantia de direito que só se garante dentro da referida casa.

    respeito seu ponte de vista, e é interessante seu argumento, mas não entendo que em face do princípio democrático e do princípio Federativo, possam preponderar outros atos normativos.

    Thiago.

  14. Júlio Meirelles Says:

    Thiago, existe uma diferença entre um regime popular, baseado na maioria, e um governo democrático, que visa a todos. Num governo democrático uma lei como essa, que somente protege um grupo em detrimento de outros sem justificativa é inconstitucional.

  15. georgemlima Says:

    Para vocês verem: a discussão é apenas aparentemente simples, pois, no fundo, ela vai envolver uma complexa questão filosófica sobre o próprio conceito e limites da democracia.

    Quando a gente inverte a cena tradicional, ou seja, quando a gente coloca um grupo tradicionalmente minoritário, com seus valores próprios, na posição de maioria, o princípio majoritário é rapidamente questionado.

    O ponto central é este: caso o princípio majoritário resulte na aprovação de uma lei irracional, ele deve prevalecer? E faço essa pergunta sem pensar no caso concreto acima tratado, pois acho que será cada vez mais comum a aprovação de leis sem base racional…

    Depois explico melhor meu ponto de vista.

    George

  16. Thiago. Says:

    Júlio, o debate é o melhor meio de conseguirmos convencer a nós mesmos.

    Ainda acho que a Lei é constitucional. Explico, complementando o que já expus acima.

    Não existe diferença ontológica entre um governo democrático e um regime popular. Podemos dizer que Cuba é um governo popular (nem tanto, haja vista as milhares de fugas da ilha) e que o Brasil é um governo democrático. Indaga-se:

    Existe igualdade (digo 100% :-/) econômica nos dois governos acima citados?

    Existe igualdade social (digo 100% :-/) nos dois governos acima?

    Existe igualdade na representação da vontade popular nos meios de produção do Poder ?

    Com algumas alterações na sua argumentação, eu poderia sustentar que as chamadas Cotas Sociais e Raciais são igualmente inconstitucionais, eis que,

    ditas leis de Cotas:

    “somente protege um grupo em detrimento de outros”

    e a justificativa é criada aos sabores das situações.

    No caso da lei do município de Jeovanópolis, a justificativa e o credo religioso respaldado pelo princípio democrático.

    No caso das cotas, a igualdade de acesso a educação, o caráter pedagógico da imposição, a reparação às excressências étnicas do passado (e diga-se, sim, do presente).

    Portanto, além do quanto exposto, frise-se que o princípio democrático e seus consectários são os pilares, as paredes e o teto da nossa morada.

    Thiago.

  17. Júlio Meirelles Says:

    Thiago, na sua opinião não há diferença entre um governo popular e um governo democrático. Desde Aristóteles há a busca da definição de um governo democrático, tendo Aristóteles estabelecido a diferença entre a demagogia (o mau governo de todos) e a politia (o bom governo de todos). Nessa linha mais recentemente Kelsen em sua obra sobre democracia estabelece que a democracia é mais do que o governo das maiorias, bem como Habermas procura estabelecer uma relação interna entre democracia e estado de direito de modo a fugir tanto da ditadura da maioria.

    Se sairmos da esfera doutrinária e olharmos por exemplo dos Estados Unidos, lugar onde o problema da liberdade de religião é levado a sério, de um lado a Suprema Corte sempre procura verificar se durante o debate público para a elaboração de uma determinada lei todas as forças envolvidas participaram, de modo a contrapor seus interesses, num modelo de controle dos atos legislativos que remonta a famosa frase de Madison nos “Federalistas” de que para controlar interesses somente outros interesses para contrapo-lo.

    E para mim a mais perfeita frase sobre democracia, a de Linconl: “democracia é o governo do povo (substrato de legitimidade), pelo povo (substrato de participação eleitoral) e para o povo (substrato de participação dos resultados produzidos, que justifica quase cinquenta anos antes a idéia de uma democracia econômica). Aqui vale lembrar que foi durante o governo de Linconl que a lei sobre distribuição das terras federais de forma gratuita foi aprovada, em 1863.

    Em vista disso uma regra que estabeleça a consagração de valor religioso na prestação de um bem público é por todos os lados inconstitucional, pois democracia não é somente uma questão numérica, mas sim de valores. Na prestação de qualquer serviço ou bem público deve sempre imperar critérios laicos.

  18. George Says:

    Júlio,

    Isso sem falar na idéia de que a premissa majoritária é apenas um dos componentes da democracia, mas não o único. O princípio democrático exige, antes de tudo, que as decisões coletivas dediquem a todos os membros da comunidade, enquanto seres humanos, a mesma consideração e o mesmo respeito. Daí porque a jurisdição constitucional pró-direitos fundamentais não é necessariamente antidemocrática, já que ela visa justamente permitir o respeito da dignidade da pessoa humana, impedindo que a maioria do povo despreze os legítimos interesses de grupos sociais minoritários. Essa idéia é bem desenvolvida por Dworkin, entre outros.

    George Marmelstein

  19. joao paulo Says:

    Pra mim, ha um falso problema. Pra que se preocupar em resolver o caso com base no conflito entre democracia x prevalencia de minoria se a lei pode ser considerada inconstitucional com base em varias outras regras constitucionais?
    1- Se o Estado eh laico, nao pode adotar/impor religiao a ninguem, quanto mais impor condutas baseadas em seus preceitos.
    2- Por acaso eh interesse local regular o procedimento medico em caso de transfusao de sangue com base nos preceitos adotados pelos membros da TEstemunha de jeova? Por mais esdruxulo que seja o nome dessa cidade, nao me parece que soh la haja membros dessa religiao, nem que soh lah ha pacientes em risco de vida, tampouco soh ha medicos nessa cidade.
    3- Norma que gera obrigacao sem pena, logo eh norma de direito civil; sendo competencia da uniao regula-la.

    Isso soh me faz concordar a cada dia com o MIN ERos grau, o qual, no julgamento do caso da pesagem da gas, fez as seguintes ponderacoes:
    a) Onde estah o tal principio da proporcionalidade? Em minha CF nao estah!
    b)Nao ha lei inconstitucional que nao ofenda um principio ou uma regra especifica, portanto, nao eh preciso caminhar para o abstrato principio da proporcionalidade para resolver o problema das leis inconstitucionais

    E ainda ha autores que perdem tempo discutindo as diferencas entre o “razoavel” e o “proporcional” como se se tratassem de conceitos rnormativos pre-fixados. Nao o sao.
    Adequacao, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito, porque cargas d’agua sou obrigado a resolver um conflito entre principios se:
    Nao ha norma que me obrigue a utiliza-los.
    O proprio STF nao segue o rigorismo analitico de analisar primeiro a adequacao, depois a necessidade, para soh entao caminhar para a prop em sentido estrito. Isso eh balela! Eh invencionice de politica judiciaria alexianamente fundada para legitimar decisao judiciaria nao baseada em preceito normativo. Quanto a sua prestabilidade, cito algumas utilizacoes constantes da tal proporcionalidade:
    1- por em concurso
    2- por numa decisao judicial em que se desconhece a regra aplicavel
    3- por numa decisao judicial junto com a regra aplicavel para demonstrar conhecimento, para bancar o sabixao!

  20. George Says:

    João Paulo,

    ninguém invocou o princípio da proporcionalidade para resolver esse problema. Embora, na minha ótica, o critério da adequação cairia como luva.

    No mais, tudo o que você falou é fruto de uma mentalidade que não conhece (ou não quer conhecer) a complexidade da colisão de valores. E não é só o Brasil que adota esse princípio não: a Alemanha, a Espanha, Portugal, a Itália, os Estados Unidos (embora com outros nomes), a África do Sul e a grande maioria dos países que adotam um modelo chamado de Estado Democrático de Direito (aliás, esta aí o fundamento constitucional para aplicação do princípio da proporcionalidade).

    Por outro lado, concordo com você quanto aos três itens finais. Realmente, o princípio da proporcionalidade está sendo utilizado para mascarar a ignorância. É uma pena, pois é um princípio que visa justamente o contrário…

    Depois falo melhor sobre ele.

    George Marmelstein

  21. Pena de Morte em Caso de Guerra e o Direito à Vida « Direitos Fundamentais - Blog Says:

    […] de Morte em Caso de Guerra e o Direito à Vida Como o post sobre Jeovanópolis foi bem concorrido, com inúmeros comentários e discussões, vou prosseguir com o raciocínio antes […]

  22. Rodrigo Sul Says:

    A questão é interessante e traz à baila o debate acerca da dicotomia existente entre a democracia (como instrumento de poder da maioria) e o constitucionalismo (como instrumento de defesa das minorias), a respeito do tema vale a pena dar uma lidinha no Livro de Daniel Sarmento “livres e iguais”, ed. Lumen Juris.

    O artigo do referido autor é genial, deixando claro que nem sempre tais valores, tão duramente conquistados pela sociedade brasileira, caminham em sintonia.

    De qualquer forma, só para não perder a oportunidade de responder a questão, entendo que a referida lei é inconst

  23. Rodrigo Sul_ Says:

    A questão é interessante e traz à baila o debate acerca da dicotomia existente entre a democracia (como instrumento de poder da maioria) e o constitucionalismo (como instrumento de defesa das minorias), a respeito do tema vale a pena dar uma lidinha no Livro de Daniel Sarmento “livres e iguais”, ed. Lumen Juris.

    O artigo do referido autor é genial, deixando claro que nem sempre tais valores, tão duramente conquistados pela sociedade brasileira, caminham em sintonia.

    De qualquer forma, só para não perder a oportunidade de responder a questão, entendo que a referida lei é inconstitucional, eis que, resumidamente, não atende ao postulado da razoabilidade, em sua triplice faceta, pondo em cheque valores laicos do Estado Brasileiro, agasalhados na CRFB através de seu preâmbulo, e do art. 19, I, que consagram o Brasil como um país laico.

    Abraços.

  24. Thiago. Says:

    Júlio,

    Aristoteles era bem condescendente com a democracia, aliás, você concorda com a opinião do discipulo de Platão sobre os requisitos de um lider de governo (Gubernaculum) ou sobre sua opinião sobre os escravos?

    Quanto a Kelsen, alguém poderia me dizer qual é a norma que fundamenta e legitima a “norma hipotética fundamental”? Existe evidentemente, aquela converça para boi dormir de que se deve evitar o “regressus ad infinitum”, sendo ela (a NHF) o marco inicial, e a “res judicata” o termo “ad quem”. Mas isso é sem dúvida nenhuma uma bela desculpa e oportunidade para se renunciar a debates mais sérios, eis que os estudos Sociais e Políticos tem muito a nos dizer.
    E é por isso que eu acho que tanto o agir comunicativo (H..) quanto a legitimação pelo procedimento (L…) são de imprescindível importância nos debates acadêmicos. Muito mais até do que pseudo pureza jurídica e sua norma imaginária que ninguém vê, nem sabe de onde veio, mas que só os Juristas conseguem identificá-la. Parece aquela história do menininho que era a exceção (pois não podia ver as vestes do Rei) na cidade em que o Ré andava nú e todos, os inteligentes, podiam ver a roupa invisível do Soberano.

    Quanto a referida frase de lincoln é realmente genial, pena que não entrou nos ouvidos de John W. Booth, e não conseguiu pará-lo com sua Deringer de uma bala apenas. Aliás, o Governo de Lincoln era supostamente Democrático (em que pese a violenta repressão contra os Confederados), mas desenganadamente não era popular.

    Outrossim, os famosos escritos de “Publius”, precisaram ser publicados sob a alcunha de pseudônimo, situação essa que visa claramente a mascarar não apenas o escritor mas também, e principalmente, o pensamento original do enrustido. A história é sempre parcial, mas quem sabe se os preceitos (não todos eles), elaborados pelos Confederados tivessem prevalecido, até hoje, quais não seriam os avançõs (ou não) que estariamos desfrutando.

    Professor George,

    é fato que o princípio majoritário não é o único preceito da democracia, mas sem dúvida mais séria é o mais importante. Veja que nesse ponto, se atribui prevalência à prognose legislativa. Caso contrário me diga, qual é a legitimidade de um magistrado para escolher o destino de uma população inteira, indo de encontro a vontade do povo e do parlamento “democraticamente” escolhido.

    Se hoje em dia a magistratura está a questionar o quinto constitucional, alegando que a tarefa de julgar e do magistrado…. de carreira. E a tarefa de legislar, não seria do legislador….de carreira?

    Bom debate,

    Thiago.

  25. George Says:

    Thiago,

    acho que o valor que você dá ao princípio majoritário é muito alto. Acho que a maioria dos juristas não concordaria :-)

    A minha idéia é que, nos casos em que paira a incerteza, a liberdade de conformação do legislador deve ser a mais ampla possível. No entanto, onde já houver consenso científico de que a medida é irracional, caberia o controle de constitucionalidade pelo órgão competente. Bem ou mal, o órgão competente aqui no Brasil é o Judiciário, conforme prevê a Constituição. Poderia ser o Conselho Federal de Medicina, mas, infelizmente, não foi isso que disse a Constituição.

    Se o legislador dissesse: ninguém pode consumir produtos transgênicos. Na minha ótica, a medida é constitucional, pois é uma área de incerteza.

    Se o legislador dissesse: a partir de agora, fica autorizada a comercialização de amianto. Inconstitucional, pois há um consenso científico de que o amianto causa câncer, especialmente nos trabalhadores que trabalham com o produto.

    Se o legislador dissesse: não pode fazer pesquisa com células-tronco ou então: não pode fazer aborto com fetos anencéfalos… Bem, isso prefiro não responder agora…

    Em breve, vou fazer um post maior, detalhando minhas idéias.

    George

  26. Thiago. Says:

    Prof. George,

    Do fim para o começo

    posso concluir que com base na certeza das pesquisas, e pelo que já li no “eis blog” agora sitiado, que você é favorável tanto em relação às pesquisas com células tronco embrionárias, quanto no que se refere ao abortamento de fetos anencefálicos. :)

    Ok, OK, vou aguardar para ler sua postagem específica sobre tais assuntos. Mais você já se entregou, eu acho.

    concordo com quase tudo que você disse, e pode ser que eu esteja atribuindo um valor exacerbado ao preceito majoritário, mas no caso hipotético, não vejo demonstrada de plano a irracionalidade da medida.

    Veja que mudando-se o que deve ser mudado, as liturgias com por exemplo da União do Vegetal podem usar, em nome da fé, um alucinógeno chamado Santo Daime ou Ayahuasca (nomes comuns Vegetal, Uasca ou Santo Daime) que é uma mistura de duas plantas (Cipó Mariri e Chacrona). No brasil, país sério que é, evidentemente existe uma vigilância, uma fiscalização acerca do consumo e da mercancia do referido chá, e até mesmo dos que não tendo nada a ver com a seita, comparecem no local destinado a miração apenas para “curtir um barato” liberalizado!

    Todo bem, não desconheço que existem limitações ao seu uso, mas o fato é que é permitido, tanto o consumo quanto a venda, nas hipótese legais.

    Ora, mas o Estado não é laico diriam alguns? como autorizar, legislativamente, um grupo específico de pessoas (realmente uma minoria) a fazer uso de tal mistura “medicamentosa” em nome da fé de alguns poucos? Ora, respondo, é em nome da conformação do legislador, que deve valorar (por isso o caráter subjetivo) as peculiaridades dos casos concretos.

    No caso do santo daime, alguns estudiosos dizem que a mistura santa faz mal ao organismo, provoca vômitos e diarréria, dentre outros males. Não tenho certeza, mas neste outro exemplo não deve ter ocorrido um estudo científico completo, com obediência aos prazos de estudo, e seguindo as recomendações da OMS.

    No exemplo das testemunhas, em nome da fé, e com a mesma (na minha opinião) quantidade de racionalidade (nos limites do elemento subjetivo), optou-se por implementar a doutrina de Jeova (na ótica de suas testemunhas).

  27. Carlos Alberto Says:

    Caro cidadão, antes de tudo procure ser mais consistente em seus exemplos. Para início de conversa as Testemuhas de Jeová não são uma seita. Procure primeiro saber o que é uma seita!

  28. Thiago. Says:

    É claro que são, como poderia não sê-la?

    Assim como a maioria das religiões.

  29. Ana Paula Says:

    Em minha opnião não é, pois tirou a liberdade de outros pacientes, por um tratamento mais eficaz visando suas condições físicas em seu próprio município. Como Vereadores não devem dar preferência a um certo grupo religioso e sim ao bem estar de todos os cidadãos presentes.

  30. Os Juristas Assombrados pelos Demônios « Direitos Fundamentais - Blog Says:

    […] A idéia é relativamente simples: defenderei que, por força do princípio da laicidade do Estado (separação entre religião e Estado), é inconstitucional toda lei que tenha sido aprovada com base em fatores exclusivamente religiosos, cujos pressupostos já tenham sido invalidados pela ciência. Em outras palavras: nem o governante, nem o legislador, nem os juízes, podem pautar suas decisões em dogmas religiosos destituídos de racionalidade. Já adiantei um pouco meu ponto de vista nos comentários do post “Uma Cidade Chamada Jeovanópolis“. […]

  31. Daniela Motta Says:

    Prezado Professor,

    Li este artigo, e listarei alguns pontos:

    1 – è destacado no início do texto que esta é uma situação hipotética, ao definirmos a palavra otigem – hipótese – chegaremos a seguinte conclusão:
    “conjunto de condições que se supõe serem verdadeiras e que são tomadas como ponto de partida para deduções;, sendo assim devo ressaltar que, mesmo tratando-se de uma situação hipotética, deveria ser embasada na verdade, mesmo não sendo um fato, por isso, senti-me induzida a esclarecer alguns aspectos, mesmo não sendo um debate religioso;

    a) Primeiro refere-se ao grupo Testemunhas de Jeová, como sendo uma “seita”, o que não é verdade, pois, trata-se de um a religião, cujo líder e exemplo maior é Jesus Cristo, o filho do Deus supremo, cujo nome é historicamente comprovado, Jeová ou Javé , conhecido no tetragrama, IHVH;

    b) Tal grupo religioso não se envolve na política, isso, qualquer pessoa, independente de ser membro da religião, sabe, pois, colocam em prática o princípio de neutralidade, expresso na Bíblia, e seguindo o exemplo de Jesus Cristo, não fazem parte do mundo, embora cumpram suas obrigações legais, exercendo seu papel de cidadão, não se candidatam a cargos políticos, se pequisar sobre isto, verá que não existe nenhum membro ativo das Testemunhas de Jeová, ocupando qualquer cargo político que seja;

    c) Quanto á questão da transfusão de sangue, as Testemunhas de Jeová jamais utilizariam meios de obrigarem as pessoas a cumprirem uma ordem Divina, pois, a obediência a esta ordem é decorrente de uma fé alicerçada em conhecimento exato da verdade expressa na Bíblia, e deve ser um comportamento voluntário e não sob compulsão, ressalto que é uma escolha servir a Jeová e respeitar seus princípios.

    Sendo assim, destaco que por tratar-se de de uma situação que jamais acontecerá, tomo a ousadia de analisar de outro ângulo, pois, a crença jamais deverá ser imposta, é isso que aprendemos no estudo do direito.

    A liberdade religiosa, é constitucional, se a situação exposta fosse real, mesmo seguindo os trâmites legais, seria inquestionavelmente INCONSTITUCIONAL, pois não se pode impor crenças pessoais a outros, tampouco, o tipo de tratamento médico , o que é defendido pela Carta Magna, em seu artigo 5º, incisos , VIII , , destaque também para a Dignidade da Pessoa Humana, pois, para os membro desta religião, abster-se de sangue é moralmente tão importante quanto o abster-se da idolatria ou da imoralidade sexual.

    Tenho algumas pulbicações e um dvd que explana claramente este tema e nos embasa com maiores informações sobre as Testemunhas de Jeová, seria muito importante ler sobre isso.

    Obrigada

  32. ana Says:

    giro e lindo

  33. André Rodrigues Nacagami Says:

    Boa tarde,

    Primeiramente, gostaria de parabenizar o ilustre juiz e professor GEORGE MARMELSTEIN pelos magníficos posts e debates que promove nesse blog. É gratificante ver esse ambiente acadêmico frutífero e plural, com debates sérios e promovidos por pessoas que sabem o que falam.

    Irei proferir, humildemente, minha opinião que estará, certamente, sujeita às críticas e sugestões. Ei-la:

    1) Muitos aqui defenderam o princípio democrático como sendo o fundamento de validade da indigitada lei. No entanto, é assaz nocivo a um Estado Democrático de Direito, a utilização de conceitos ou princípios desatentos à lei (no caso a Lei Maior) que os sustentam, pois a norma jurídica não está necessariamente na literalidade do dispositivo, mas também não pode ser ignorado o texto legal, sob pena de se frustar, também, a vontade constitucional.

    De fato, o art. 2˚, parágrafo único, da CR/88 reza que “Todo o poder emana do povo” e, com base nisso, a regra é que o povo é o detentor do poder, e cabe a ele, por meio de seus representantes, instituir as normas jurídicas que regularão suas próprias condutas. Entretanto, muitos esquecem que no final do citado comando constitucional está prescrito que o povo exerce o poder “nos termos desta Constituição”. E isso não pode ser ignorado.

    Assim, é certo que o princípio democrático se submete ao próprio texto constitucional, caso contrário não existiria controle de constitucionalidade de leis.

    2) Acredito que o Município é plenamente competente para legislar sobre saúde, nos moldes do art. 197 combinado com o art. 30, I, fortalecido pelo que dispõe o inc. III do art. 198, todos da CR/88. Logo, não é esse o ponto sobre o qual reside a inconstitucionalidade, a meu ver.

    3) Creio, também, que a referida lei não viola o art. 19, I da CR/88. Senão vejamos o que diz o dispositivo:

    “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público

    Ora, o legislador municipal não estabeleceu um culto religioso ou uma igreja, muito menos embaraçou-lhes o funcionamento ou manteve com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança. Logo, dizer que a lei é inconstitucional com base no princípio do Estado laico, citando esse dispositivo como fundamento, é ignorar os próprios limites do comando legal. É, a meu ver, “katchanga” pura.

    Não estou pregando aqui uma interpretação que se valha tão-somente do elemento gramatical. Longe disso. É claro que nem sempre a lei seguida à risca, de maneira literal, acaba por revelar sua verdadeira vontade. No entanto, é óbvio que o intérprete não pode, sob o falso argumento de estar utilizando uma interpretação evolutiva, chegar aonde o texto da lei não permite que lá se chegue. O texto traça limites. Caso contrário, os poderes públicos poderiam criar novas leis em cima de qualquer lei, bastando que se “estique” a norma até albergar sua própria vontade.

    4) Até aqui, o leitor poderia achar que eu defendo a constitucionalidade da lei, mas não é verdade, considero-a INCONSTITUCIONAL, mas pelos motivos que passo a aduzir.

    5) Primeiramente, deve-se ter como premissa básica que o poder no Estado brasileiro atual só se legitima na medida em que exista para promover os seguintes valores fundamentais (parâmetros legitimadores):
    a) a cidadania;
    b) a dignidade da pessoa humana;
    c) o trabalho e a livre iniciativa;
    d) o pluralismo político.

    Dessa forma, qualquer norma que não tenha como parâmetro legitimador um desses princípios é, a meu ver, inconstitucional.

    Portanto, temos duas premissas. Primeiro, as normas infraconstitucionais que não se fundam em um desses valores é inconstitucional. Segundo, todas as normas constitucionais, por óbvio, se fundam nesses princípios (salvo as EC inconstitucionais, que podem ser declaradas inconstitucionais), logo, devem ser interpretadas como tal, sendo inadmissíveis interpretações que não utilizam os princípios constitucionais fundamentais como parâmetro de sua legitimidade. Ou então, diante duas interpretações possíveis, uma que promove mais e outra que promove menos algum dos princípios fundamentais, o intérprete deve prestigiar a que mais promove tal fundamento. Agora, em se tratando de princípios fundamentais diferentes e ambos prestigiando igualmente cada um dos princípios (por exemplo, soberania e cidadania), caberá ao exegeta, no caso concreto, mediante cuidadosa ponderação, fundamentar sua decisão e acolher uma das duas interpretações.

    A lei de Jeovanópolis ofende a dignidade da pessoa humana (art. 1˚, III) na medida em que dificulta a transfusão de sangue, que é um tipo de terapia muito eficaz em situações de choque, hemorragias, doenças sanguíneas, intervenções cirúrgicas, traumatismos ou em outros casos em que tenha havido perda de sangue. Sempre de forma a salvar a vida ou ajudar na rápida recuperação do paciente.

    Sendo assim, uma lei que dificulta ou impossibilita o acesso à vida ou à saúde é, inexoravelmente, inconstitucional, uma vez que deixa de se fundamentar nos princípios constitucionais fundamentais (violando a dignidade humana) para se alicerçar em um documento religioso (Bíblia).

    5) Em segundo lugar, toda e qualquer norma jurídica deve ter como finalidade um dos objetivos previstos no art. 3˚ da CR/88, sob pena de incorrer, da mesma forma, em inconstitucionalidade.

    A indigitada lei, que deveria ter como objetivo uma das finalidades constitucionais, acaba por estiolar o inc. IV do art. 3˚, já que discrimina e prejudica uma minoria (os que não são Testemunhas de Jeová), restringindo-lhes o acesso pleno à vida e à saúde.

    6) Por fim, e não menos importante, a citada lei, a pretexto de prestigiar a saúde, acaba despromovendo o acesso a ela e dificultando a realização de ações e serviços de proteção e recuperação da saúde do munícipe, de modo a violar, também, o art. 196 da CR.

    São essas as considerações que eu gostaria de fazer.

    Mais uma vez, parabéns pelo blog. Sempre que posso dou uma passada por aqui para ler e reler os posts. Gostaria de dizer também que considero o Sr. um dos melhores (senão o melhor – e não é exagero, pois leio de tudo, de sinopse à teses de mestrado) constitucionalistas do Brasil, alguém que, de fato, está sempre em busca das melhores soluções constitucionais, sempre traçando novas rotas dentro da mesma e velha Constituição de 1988. Um jurista que escreve por um Brasil melhor. É uma pena que o Sr. esteja na contramão dos atuais “doutrinadores” (que só pensam em inventar classificações e vender livros para concurso – e o que fazem é só repetir o que outros já escreveram). Me espelho bastante no Sr. e espero um dia poder contribuir para a formação jurídica do País como o Sr. vem fazendo, moldando a opinião de centenas ou milhares de operadores do Direito (como eu) pela internet – e de graça. Espero que continue por um longo tempo.

    Obrigado.

    André Rodrigues Nacagami

  34. André Rodrigues Nacagami Says:

    PS: entendo que os motivos que deflagram o processo legislativo são irrelevantes, pois a partir do momento em que há a proposta da lei, ela irá se submeter a um processo legislativo democrático que irá controlar sua constitucionalidade e legalidade. E, ao final, poderá ser revista ainda pelo Poder Judiciário.

    Assim, por exemplo, uma lei proposta por um vereador, comovido com a situação de um único munícipe, não é inconstitucional, se, ao final, a lei não contrariar a Constituição da República, a Constituição Estadual e as leis federais e estaduais e, por fim, atender o interesse local (art. 30), que é o principal critério de aferição de constitucionalidade das leis municipais.

  35. André Rodrigues Nacagami Says:

    PS1: no que se refere à incompatibilidade com as leis federais e estaduais é óbvio que o controle será o de legalidade… mas, com certeza, o Poder Legislativo Municipal deverá respeitar os limites nelas traçados.

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