Ainda a eficácia horizontal dos direitos fundamentais: respostas às perguntas

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A palestra de ontem, sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, foi bastante interessante e gerou muita controvérsia e perguntas, o que é natural, pois o tema é, de fato, bem complexo e empolgante. Procurei dar uma visão um pouco mais descontraída e, talvez por isso, recebi muitas indagações sobre temas que, propositadamente, não aprofundei, tendo em vista os limites de uma palestra de uma hora. Por isso, vou tentar aqui responder algumas questões que recebi tanto por e-mail quanto por bilhete.

Comecei falando sobre o caso do lançamento de anão e descrevi a decisão prevalecente no sentido de que a dignidade do anão foi considerada como um valor mais importante do que a sua autonomia privada. Ou seja, o anão não seria livre para decidir ser tratado como mero objeto de diversão. Embora eu não tenha dito na palestra, digo aqui que concordo com a solução.

Se o senhor Wackhehein (o anão) não fosse anão, mas uma pessoa de estatura normal, ele poderia, na minha ótica, realizar aquele trabalho. Se ele quisesse ser lançado para deleite de bebuns, isso seria problema seu. No entanto, sendo anão, o problema não se restringe à dignidade dele, mas de toda uma categoria social já tão estigmatizada.

Isso não lhe retira, contudo, o direito à sobrevivência. Entendo que, a partir do instante em que o Estado impede o anão de trabalhar sem lhe dar outra opção, nasce para ele o direito subjetivo de exigir um benefício assistencial ou previdenciário, conforme o caso, até ele conseguir uma nova ocupação. O Estado não lhe pode negar o direito ao mínimo existencial.

Dentro dessa mesma discussão, alguém perguntou sobre a situação das prostitutas. Não deveria também ser proibida já que se trata de uma atividade degradante?

A pergunta lembra muito o caso do “peep-show”, onde a Corte Constitucional alemã entendeu que o “peep-show” violaria a dignidade da pessoa humana e, portanto, deveria ser proibido. Na argumentação, o TCF decidiu que “a simples exibição do corpo feminino não viola a dignidade humana; assim, pelo menos em relação à dignidade da pessoa humana, não existe qualquer objeção contra as performances de strip-tease de um modo geral”. Já os Peep-shows – argumentaram os velhinhos do Tribunal – “são bastante diferentes das performances de strip-tease. No strip-tease, existe uma performance artística. Já em um peep-show a mulher é colocada em uma posição degradante. Ela é tratada como um objeto… para estímulo do interesse sexual dos expectadores”.

Explicou ainda o TCF que a violação da dignidade não seria afastada ou justificada pelo fato de a mulher que atua em um “peep-show” estar ali voluntariamente. Afinal, “a dignidade da pessoa humana é um objetivo e valor inalienável, cujo respeito não pode ficar ao arbítrio do indivíduo”.

De minha parte, não concordo com a decisão tomada pela Corte Constitucional alemã. De duas uma: ou se proíbe também o strip-tease ou se libera tudo. Não consigo enxergar, como fizeram os velhinhos do Tribunal alemão, diferença substancial entre o peep-show e o strip-tease. Se bem que não tive acesso à prova dos autos… :-)

Na minha ótica, se se tratar de mulher adulta, com plena capacidade de discernimento, que esteja realizando aquela atividade por livre e espontânea vontade, sem pressão psicológica, financeira ou física, não vejo como não respeitar a autonomia da vontade.

E o argumento que utilizei do caso do lançamento de anão não se aplica aqui, a não ser que se proíba também o strip-tease que, igualmente, coloca a mulher como mero objeto de prazer sexual. Não é pelo fato de uma ou outra mulher optar por trabalhar como dançarina de strip-tease ou de peep-show que os homens irão vincular todas as mulheres à atividade.

Aqui, há uma substancial diferença com o lançamento de anão: os anões já são estigmatizados como meros objetos de diversão, o que não pode ser tolerado pelo Estado. Quando se vê um anão caminhando na rua, o imaginário popular imediatamente o vincula a atividades de mera diversão, como o trabalho em circos ou em programas de humor. O mesmo não ocorre com as mulheres. Quando se vê uma mulher caminhando, não há uma necessária vinculação com a prostituição ou com atividades de cunho sexual. O estigma não é tão forte.

Portanto, se uma mulher (ou um homem) deseja realizar atividades como o do peep-show, não vejo como impedi-la(lo). É um trabalho como outro qualquer, a não ser que a pessoa esteja ali contra a sua vontade.

Outra questão que levantou polêmica foi a pergunta que fiz só para contextualizar a discussão. Ei-la: um pai pode deixar de contemplar um filho no seu testamento, na parte disponível, por ser ele homossexual? Deve prevalecer a vontade do pai, que é dono do seu patrimônio e faz dele o que bem quiser, ou a norma constitucional que proíbe a discriminação?

Não tenho resposta para essa pergunta. Mas ela levou a algumas indagações: o pai pode mesmo fazer o que quiser com o seu patrimônio? A propriedade não tem que observar uma função social? Não seria melhor o pai simplesmente não dizer os seus motivos?

Meus comentários: é lógico que a propriedade tem que cumprir a sua função social. Mas se o pai resolver queimar o seu dinheiro quem pode impedi-lo? Se ele resolver doar seu patrimônio para a Igreja ao invés de dar para o filho, também não estaria cumprindo uma função social? Ou seja, a exigência de função social não resolveria o problema em questão.

Segundo ponto: a questão da dissimulação dos motivos. Ora, o interessante da eficácia horizontal é justamente saber se a pessoa pode abrir o jogo, dentro da sua autonomia privada, e dizer com sinceridade qual a sua opinião. Se o pai não disser os motivos, é lógico que o testamento não é nulo. Afinal, a sua vontade deve prevalecer. Mas e se ele disser os motivos? É essa a magia da teoria da eficácia horizontal. Se você entender que os direitos fundamentais têm essa força tremenda de violar até a consciência do pai, então o testamento é nulo. Se você entender que, nesse caso, a autonomia da vontade é mais importante do que a não-discriminação, o testamento é válido. Não tenho resposta para esse dilema.

Mais uma coisa.

Afirmei na palestra algo que já havia dito aqui no blog: em caso de colisão de direitos, fatalmente um dos dois valores colidentes terá que ceder, caso não seja possível harmonizá-los. Isso causou estranheza em alguns alunos: então quer dizer que os direitos fundamentais, mesmo sendo princípios, funcionam na base do tudo ou nada?

Não é bem assim. Vou citar uma frase que talvez esclareça a questão: “é possível que, em casos concretos específicos, após a aplicação da proporcionalidade e de sua terceira sub-regra, a proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento/ponderação), nada reste de um determinado direito. Por mais que isso soe estranho e possa passar uma certa sensação de desproteção, isso apenas reflete o que ocorre em vários casos envolvendo direitos fundamentais” (SILVA, Virgílio Afonso. O Conteúdo Essencial dos Direitos Fundamentais e a Eficácia das Normas Constitucionais. In: Revista de Direito do Estado n. 4, Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 44).

Essa frase é do Virgílio Afonso da Silva, um dos principais defensores da teoria dos princípios de Alexy aqui no Brasil.

E para complementar, cito um trecho do meu Curso: “São nessas situações em que a harmonização se mostra inviável que surge a necessidade de sopesamento ou ponderação propriamente dita. O sopesamento/ponderação é, portanto, uma atividade intelectual que, diante de valores colidentes, escolherá qual deve prevalecer e qual deve ceder. E talvez seja justamente aí que reside o grande problema da ponderação: inevitavelmente, haverá um descumprimento parcial ou total de alguma norma constitucional. Quando duas normas constitucionais colidem, fatalmente o juiz decidirá qual a que ‘vale menos’ para ser sacrificada naquele caso concreto” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008).

Ora, se há um valor que deve ceder, é natural, portanto, que um princípio deixe de ser aplicado, num dado caso concreto, ainda que a sua validade normativa permaneça íntegra. Quando um princípio “cede”, não significa dizer que ele é inconstitucional, mas apenas que, naquela situação específica, existe outro valor mais importante que o neutraliza e justifica a sua não-aplicação.

E aí se pode perguntar: e como fica a idéia de proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais?

Mais uma vez, me auto-cito a mim mesmo:

“a proteção ao núcleo essencial é uma ferramenta argumentativa contra leis que restrinjam direitos fundamentais. Nenhuma lei pode, abstratamente, restringir um direito fundamental a tal ponto que seu conteúdo fique completamente esvaziado.

Isso não impede, contudo, que, em situações concretas, diante de circunstâncias específicas, o Judiciário, ao sopesar valores em conflito, possa afastar por completo um determinado direito fundamental, atingindo, obviamente, seu núcleo essencial. Essa situação nunca será a ideal, mas, em dadas situações, será inevitável, conforme já visto anteriormente.

Além disso, em situações bastante peculiares, até mesmo a lei poderá eventualmente atingir o núcleo essencial de direitos fundamentais. Há determinados direitos cuja limitação sempre implicará uma restrição total. É o caso, por exemplo, do direito à vida. Quando a Constituição prevê a pena de morte em caso de guerra está atingindo o próprio núcleo essencial do direito à vida. Quando o Código Penal brasileiro autoriza a realização do aborto em caso de gravidez que possa resultar em risco para a vida da gestante está autorizando uma restrição total do direito à vida do feto. Não há como limitar apenas parcialmente o direito à vida.

Por isso, pode-se dizer que o princípio da proteção ao núcleo essencial deve ser sempre associado ao princípio da proporcionalidade. Se uma lei que restringe um determinado direito fundamental é proporcional, então será válida, mesmo que, eventualmente, atinja o núcleo essencial de um dado direito” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008).

O post já ficou grande. Então finalizo com a mesma citação contida na parte final do slide:

“Somos o país do ‘elevador de serviço’ para pobres e pretos; do ‘sabe com quem está falando’; dos quartos de empregada sem ventilação, do tamanho de armários nos apartamentos da classe média, reprodução contemporânea do espírito da “casa grande e senzala’” (Daniel Sarmento)

“Somos também o país do analfabetismo, das mortes aguardando atendimento nos hospitais da rede pública, das humilhações no ambiente do trabalho (isso, quando não se está desempregado), dos moradores de rua, da violência insuportável, das fraudes na Previdência Social, do preconceito racial, dos pedintes nos semáforos, da agressão cotidiana ao meio-ambiente” (Adriano Costa).

Por tudo isso, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais representa a “última fronteira” da expansão normativa da Constituição (Bilbao Ubillos) e a única forma de construir uma sociedade mais justa, livre e solidária, tal como imaginado pelo constituinte.

******************

Eis o slide da palestra: Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

E sobre o mesmo assunto, recomendo a leitura de um dos melhores textos que tratam sobre a eficácia horizontal aqui no Brasil:

COSTA, Adriano. Direitos Fundamentais entre Particulares na Ordem Jurídica Brasileira. Fortaleza: UFC – Dissertação de Mestrado, 2007.

E aí, Drica? Tens algo a dizer sobre o assunto?

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5 Respostas to “Ainda a eficácia horizontal dos direitos fundamentais: respostas às perguntas”

  1. Adriano Costa Says:

    É, Big George. Pela qualidade desse post, poder-se-ia dizer que quem dissertou sobre o assunto foi você. O tema da eficácia horizontal é mesmo fascinante – mas raramente oferece respostas fáceis. Quase sempre, configuram típicos “hard cases”. Exemplo disso é o tal “caso do filho homossexual discriminado no testamento”. Um aluno da Faculdade Farias Brito, que assistiu sua palestra, questionou-me ontem sobre o assunto. Minha opinião coincidiu, de certo modo, com a sua. Entendo que, se o autor do testamento for estúpido o suficiente para declinar que o motivo da exclusão do filho foi sua condição de homossexual, o ato merece toda a repulsa do Judiciário. Esta situação concreta remete a tema sobre o qual venho refletindo há algum tempo: os atos jurídicos da vida civil absolutamente blindados à análise jusfundamental, como a destinação do patrimônio particular disponível. Falaremos disso noutro post.

  2. Henrique Hoffmann Says:

    Caro George,
    este comentário não é sobre esse post especificamente, mas como não encontrei outra forma de contato, comunico-me por aqui mesmo. Fica a sugestão para colocar seu email para contato ou um formulário geral de contato no blog (possibilitanto comentários gerais – que não se refiram apenas a um post) .

    Primeiramente, queria parabenizá-lo pelo blog, sou leitor há algum tempo e é realmente de excelente qualidade todo o conteúdo publicado aqui. Os posts são de grande utilidade para os meus estudos.

    Elogios feitos, gostaria de recomendar que você coloque a opção de recebimento das atualizações por email (feedburner) como existia no blog antigo – isso facilita o acompanhamento do que você publica.

    Abraços.

  3. Rubens Guedes Says:

    George,

    Perfeita análise. Não ando lendo muita coisa sobre o assunto mas creio que a despeito de ser extremamente tormentosa a aplicação da ‘horizontalidade’ em certos casos, sua opção acaba legitimando a opção do julgador mais em função de critérios sociais e culturais, numa esfera onde o legal foi insuficiente. Mas não apenas isso, no caso de uma decisão razoável, se por parte da sociedade a aceitação se corresponderia com senso comum (legitimando-a, a meu ver), pelo lado de quem julga haveria a satisfação de corresponder ao anseio e ao dever social de prestação jurisdicional mais efetiva.
    Estava vendo nesta semana o mais recente episódio de Boston Legal, seriado da ABC (não sei se você conhece, acho que você iria gostar, além de levantar questões interessantes é super engraçado) e a questão da prostituta e sua legalização foi levantada. A abordagem foi um tanto secundária, mas é sempre relevante ver como, neste ponto, alguns estados americanos são diferentes, entre si, e de nós. No episódio era suscitada a inconstitucionalidade da lei que proibia a prostituição em Massachusetts sob vários argumentos, dentre os quais, logicamente a tributação destes serviços, a diminuição de violência contra as ‘meninas’ já que vivem inseridas em um ambiente marginal, submetidas aos cafetões. Ademais, caso regulamentada, a atividade poderia estar submetida ao controle de órgão de saúde diminuindo a propagação de DSTs. O advogado também sustentou a aceitação/tolerância em vários países, Argentina, Brasil (quem sabe não foi isso que interferiu no julgamento) mas no final, por supuesto, a moção não foi aceita e o processo criminal teve continuidade. Para eles, se quiser uma prostituta, que continue viajando para um destes famosos destinos, como Tailândia, já que não podem mais ir à Cuba a algum tempo, ou para sair mais barato, podem vir pra cá.

    No mesmo episódio, neste eles ganharam, uma mulher movia uma ação contra a Diocese local visando tornar-se “padre” alegando que a discriminação da Igreja contra as mulheres não pode se sustentar ante a igualdade de sexos, e qualquer discrimen mesmo que motivado por fator religioso não se sustenta. Pela demandante, foram trazidas como exemplo o Islã e suas restrições às mulheres, fora o fato de que a escolha pela proibição se origina de fatores econômicos, a defesa, se embananou destacando o lado dogmático, afirmando que cada um tem seu papel, mas são iguais….alheiando a dignidade humana. Concordei plenamente com a decisão do juiz, e você, meu velho, o que acha?…..ou, como dizem por aqui…..chupa essa manga!!!

    Grande Abraço!

  4. georgemlima Says:

    Grande Bubens,

    ainda não conheço o seriado, mas vou começar a baix, digo, alugá-lo, agora mesmo. São discussões interessantíssimas. A da Igreja melhor ainda. Eu já havia, inclusive, comentado essa questão em sala de aula, mas sem a enfrentar abertamente. E isso não apenas para a Igreja Católica, mas também para outras religiões, como a Maçonaria, que é ainda mais discriminatória.

    Creio que há a questão da tradição, que é um fator importante a ser levado em conta, e pesa contra a horizontalização do direito à igualdade.

    Mas não me sinto à vontade para dar uma resposta definitiva. Prefiro assistir ao seriado e depois tentarei chupar a manga…

    :-)

    Grande abraço,

    George

  5. NATALIA Says:

    George,
    Parabéns pelo post! Esclareceu algumas dúvidas que eu tinha acerca da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
    Adoro seus posts! e Seu livro Curso de Direitos Fundamentais tem uma leitura muito agradável.
    :)

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