Estava mais uma vez matutando com meus botões sobre como é que deveria ser o pensamento jurídico. Já apresentei aqui uma visão resumida de como funciona o meu raciocínio jurídico. Disse, basicamente, que uso a intuição (“feeling”) para encontrar a solução mais justa e, logo em seguida, submeto essa resposta a um teste de consistência, procurando algum argumento capaz de demonstrar o seu equívoco. Somente depois, passo a justificá-lo com base em dados objetivos colhidos do ordenamento jurídico. Costumo utilizar essa técnica apenas nos casos mais difíceis, pois realmente dá muito trabalho.
Pode-se pensar: o que há de científico nisso? Para que serve então a lei? Para que servem os precedentes?
Por enquanto, vou tentar responder apenas a primeira pergunta.
Entendo que a técnica que utilizo é muito mais científica do que qualquer resposta baseada nos argumentos de autoridade que dominam o pensamento jurídico tradicional.
Geralmente se diz: a solução é assim, porque a lei diz que é assim; Rui Barbosa/Pontes de Miranda/Miguel Reale disse que era assim, então assim deve ser; Supremo decidiu, está decido e assim por diante…
Esse tipo de raciocínio é tudo menos científico. Ao invés de se pensar criticamente, simplesmente aceitam-se, sem questionamentos, as respostas encontradas por outras pessoas.
Isaac Newton afirmou que, para enxergar mais longe, teve que subir nos ombros dos gigantes antes de formular a sua teoria científica que revolucionou a física moderna. Nós, juristas, ao invés de subirmos nos ombros dos gigantes, simplesmente nos curvamos e nos ajoelhamos servilmente diante daquilo que foi ditado pelos sábios pensadores do passado, com reverência cega, incapazes de olhar para frente com nossos próprios olhos.
Não tenho a menor dúvida de que Pontes de Miranda, Miguel Reale, Rui Barbosa, entre tantos outros, eram gênios e muito mais sábios do que eu. Por outro lado, tenho certeza de que disponho de mais informações do que eles para solucionar diversas questões que atualmente surgem na complexa sociedade em que vivemos. Só para dar alguns exemplos: o que leva a crer que eles entendem melhor a família contemporânea do que eu, já que eles somente conheciam uma família patriarcal? O que leva a crer que eles entendem de processo virtual melhor do que eu, já que eles sequer sonharam com algo parecido? Por que seguir seus ensinamentos em matéria de moralidade sexual se, na época em que viveram, havia uma repressão muito maior nessa área, e os anticoncepcionais ainda não faziam parte da vida das mulheres? Quem disse que suas idéias penais são compatíveis com o combate à macro-criminalidade (crime organizado) que marca o mundo globalizado e sem fronteiras em que vivemos? Como resolver os complicados casos de bioética com base no pensamento de pessoas que sequer sabem o que é um DNA, já que não viveram os avanços da genética ou da medicina?
A ciência evolui dentro de um processo darwiniano de seleção natural, através do qual as hipóteses incoerentes vão sendo sistematicamente refutadas e substituídas por outras idéias mais consistentes com o progresso do conhecimento. Mas o direito ainda vive, em grande parte, nos tempos do Império Romano! Até a linguagem do direito parou no tempo!
Fugi completamente do assunto. O que quero demonstrar é que a minha técnica é adequada do ponto de vista científico.
A maioria dos cientistas e filósofos da ciência concorda que a ciência é um processo que se dá em dois passos sucessivos: a descoberta e a justificativa.
A descoberta é o momento em que o cientista formula uma conjectura ou hipótese para resolver um problema. Esse momento da descoberta envolve um relacionamento íntimo e introspectivo entre o cientista e a sua mente, daí porque não é tão relevante para os demais cientistas. O mais importante é a fase seguinte, da justificativa, que é o momento em que o “palpite” do cientista será testado e validado para, aí sim, se tornar uma teoria científica, caso sobreviva à análise crítica e rigorosa da observação empírica (conforme MAYR, Ernst. Isto é Biologia: a ciência do mundo vivo. Companhia das Letras: São Paulo, 2008, p. 81).
E é justamente isso que proponho! Acredito que o papel do juiz (ou do jurista, de um modo geral) deve ser semelhante ao de um cientista, no sentido acima citado. Ou seja, ele deve formular uma “idéia de justiça” na sua cabeça e, na fase seguinte, de justificação, deve tentar, de forma honesta, derrubar sua hipótese através de um teste de consistência.
O problema dessa metodologia é este: o juiz não tem todo o tempo do mundo para testar todas as hipóteses possíveis. Enquanto um cientista, muitas vezes, passa a sua vida toda testando uma única hipótese, os juízes, em geral, devem solucionar centenas e até mesmo milhares de casos por ano. O cientista dedica anos pesquisando um único assunto, obtendo todas as informações sobre ele disponíveis e utilizando todas as técnicas mais avançadas para conhecê-lo profundamente. Os juízes, pelo contrário, quase sempre só dispõem daquelas informações colhidas no processo judicial, que são muito limitadas, já que as partes litigantes não seguem fielmente a ética do discurso e da argumentação. Os advogados somente apresentam as informações que possam ser úteis aos seus clientes. Em razão disso, a atividade decisória, no âmbito judicial, perde muito em qualidade, não chegando nem aos pés da metodologia de pesquisa adotada pelos cientistas. Isso força o juiz a seguir o seu “instinto” sem o necessário senso crítico.
Talvez isso explique o fato de os juristas se agarrarem com tanta força aos argumentos de autoridade, prática abominada pelos cientistas. Para nós, juristas, é melhor e mais cômodo acreditar ou fingir acreditar no que os grandes pensadores afirmaram no passado do que perder tempo elaborando uma solução diferente.
A argumentação jurídica exerce uma função muito mais importante do que a justificação científica, pois é a única ferramenta de que dispomos para convencer. O grande problema da maioria dos juristas (e muitas vezes eu me vejo caindo nessa mesma armadilha) é que, na fase de justificação, ao invés de tentar demonstrar a falsidade de nosso “feeling”, a gente acaba apresentando apenas os argumentos favoráveis. A tendência natural de qualquer argumentação é selecionar os pontos que confirmem nossa hipótese e simplesmente fingir que os argumentos contrários não existem. Mas isso é errado! O pensamento científico não funciona ou não deveria funcionar assim. O pensamento científico impõe uma constante autocrítica e humildade para reconhecer que é bastante possível que estejamos equivocados.
Não estou certo?
DIREITOS FUNDAMENTAIS .NET 
Caro professor George,
primeiramente sobre o ambiente (confesso que não conhecia o wordpress), acho que ficou melhor que o outro, pois não sei se é impressão minha, mas parece mais “cleaning”, além da fonte dos caractéres ser maior.
quanto ao post, já comentei quando o senhor revelou seu método de “feling”, mas posso ponderar uma vez mais o seguinte:
Os argumentos “ratione autorictatis” são plenamente válidos, mas não de per se. É perfeitamente (e lógico) que uma argumentação me convença, e a partir de então eu adira a formulação construida. Não acho que seja simplesmente se curvar, pois caso contrário, toda decisão judicial deveria ser diferente (inovadora) e fatalmente (para obter legitimidade) deveria sempre ser desafiada por recurso, até mesmo os despachos e as interlocutórias irrecorríveis.
A diferença é que o cidadão que não exerce julgamentos oficiais (para evitar dizer cidadão comum, eis que todos são comuns) pode aderir a opinio comunis sem dizer o porque; já o julgador nunca. Ele pode aderir e dizer o porque, mas veja que dizendo o porque de aderir, ele sempre cairá na mesmice.
E outra coisa, hoje foi aprovada a 5 súmula vinculante, e contra elas cabe argumentação do julgador, quando as situações fático-jurídicas forem as mesmas ? Perceba-se que é “ratione autorictatis” pura: deciso assim porque o verbete nº tal da súmula vinculante da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ……..
É ou não é?
Att.
Thiago.
Obs: Parabéns de novo pelo novo blog, espero que se torne definitivo.
Thiago,
também tive a mesma impressão quanto ao layout. Foi por isso que resolvi migrar para o wordpress. Até agora, estou gostando do novo sistema, tirando um ou outro probleminha, sobretudo porque o português do wordpress é muito ruim. Pra se ter uma idéia, salvar é guardar.
Quanto ao mérito em si da discussão, concordo em parte com você. De fato, o subir nos ombros dos gigantes não implica em pisar na cabeça dos gigantes, como se tudo que eles fizeram tenha sido em vão.
Deve-se respeitar os argumentos de autoridade, mas não como se fosse uma verdade absoluta. Creio que você também disse mais ou menos isso.
Quanto à súmula vinculante, entendo que o julgador somente pode deixar de aplicá-la se ele apresentar novos argumentos além daqueles que já foram refutados pelo STF. Seria inútil ficar batendo na mesma tecla, embora existem inúmeros casos já tranqüilos na jurisprudência em que houve uma reviravolta de entendimento, através da mutação constitucional.
A súmula vinculante seria uma espécie de teoria consolidada. Enquanto ninguém conseguir demonstrar que está errada, está está valendo.
Mas depois vou falar sobre isso para dizer qual é a minha opinião sobre a lei e os precedentes dentro da minha teoria “carlsaganiana” do direito.
George Marmelstein
O grande merito de Pontes de Miranda, ou talvez de Ruy, jah que desse li pouco, quase nada, estah em frazer obras atemporais. Acho que a genialidade no Direito nao esta em solucionar questoes, e sim de estuda-lo no plano do dever-ser. Nesse plano, Pontes foi imbativel.
No mais, concordo com grande parte com o que voce disse. No Direito, infelizmente, prevalece com muita forca os tais argumentos de autoridade.
Esses dias li trechos do livro “Direito, economia e mercados”. Nesse livro, os capitulos sao escritos alternativamente por um ecomista e um jurista. Enquanto o texto do ecomista eh leve, solto, sem inversao inutil na ordem das frases; o do jurista eh um texto truncado, cheio de citacoes, incrivelmente chato.
No mais, do tema Filosodia barata do direito, muito me intriga a seguinte questao: Por que todo mundo acha que sabe Direito? Porque todos que estudam alguma coisa sobre Direito acham que sao os bam-bam-bans?
Na engenharia, soh para efeito de comparacao, logo nos primeiros semestres, ja podem ser conhecidos os bons e os maus alunos. E o mais interessante eh que os proprios alunos jah sabem disso. Muitos desistem ja no fim do primeiro semestre, pois nao passam na disciplina CALCULO I, uma das mais temidas pelos alunos da engenharia.
Jah no Direito, por mais que se reconhecam os que serao bons e os maus “doutores”, o conceito que os alunos tem de si mesmos sao os melhores possiveis. Aqui, ninguem desiste facil, afinal, quem seria louco de desistir de um curso desses logo no primeiro semestre? Soh um idiota nao entenderia a teoria tridimensional do Direito, que, de dificil, soh tem o nome. E a piramide de Kelsen? Soh nao entende quem nao leu.. Muitos professores/alunos nunca leram os classicos juridicos de folhas amareladas, nem sequer suas orelhas. Questionam o seguinte: pra que ler esses caras? O esforco de le-los eh pra quem deseja ser um excelente aluno/professor, para ser um bom aluno/prof. basta tirar uma xerox do coleguinha de classe no dia da prova. Pegando as ideias gerais do assunto, com um portugues mediano, eh facil tirar um 5 ou 6, formar-se em Direito, passar na OAB e ainda ser chamado de doutor pela “rapaziada”, com um pouco de esforco pode-se dar aula ate em faculdades, aumentando ainda mais o seu ego: de dia doutor, a noite professor. E pra ser juiz federal? Com essa formula nao te garanto aprocacao. No entanto, sugiro uma matricula no luiz Flavio Gomes. Tudo “mastigadinho” pra vc la… LFG, Fredie Diddier e Stolzen cantam todas as questoes do concurso da magistratura… Para quem acha cursinho estressante/caro, ha tecnicas alternativas. Ha um jovem de 20 e poucos anos que passou recentemente para JUIZ FEDERALl + JUIZ ESTADUAL em dois estados. O mais impressionante eh que passou nesses 3 concursos no MESMO MES. Sabe como ele estudou? Simplesmente fazendo provas pela internet. Afirmou que a maioria das respostas estava em uma leitura atenta de seu “VADE MECUM”. Com os codigos secos, segundo o concurseiro, resolve-se de 50 a 60 % da prova ; quanto as questoes teoricas, essas exigiram dele maior esforco, mais nada que uma consulta no GOOGLE nao resolvesse. Depois de aprovado, prometeu que um dia leria os classicos do Penal e o Civil, quem sabe num mestrado/doutorado!!
Sugiro uma enquete para concluirmos algo sobre o tema: Quem eh o culpado pela prepotencia dos “doutores”? Qual o fundamento da embriaguez mental dos juristas?
(a) Argumentacao juridica. Afinal, que importa compreender o certo, se soh ha incerteza no meio juridico. No final, em minha peticao, escolho a que me interessa( ao meu cliente) e convenco o juizao( que tambem adotarah na sentenca a teoria que mais lhe agrada).
(b)FACILIDADE do Direito. Essa parece ser a mais obvia. Ora, se os estudantes de engenharia sentem-se impotentes ao nao resolverem um problema de matematica, tal nao se da com os estudantes de Direito, que, ao nao entenderem uma resposta no campo juridico, desprezam-na. Utilizam-se de um modelo ja consagrado: Data maxima venia, discordo da opiniao supracitada( a que eu nao entendo), devendo ser adotada( a que eu entendo)…
(c)NDA
Se caisse uma pergunta dessas num concurso, naqueles em que uma certa anula uma errada, confesso-lhes que a deixaria em branco. Como resposta aqui nao vale ponto, vou de letra B, de acordo com as tecnicas de chute de “William Douglas”: “A resposta nunca estah na “A”, pois o examinador coloca nela a casca de banana na pretensao de pegar os afoitos”
João Paulo,
também concordo em grande parte com suas palavras.
Só que fazer um esclarecimento: a opinão dos grandes sábios do passado devem ser levadas em conta, pois tem o seu valor, mas não pela autoridade do emissor e sim por seu conteúdo.
Ou seja, uma determinada tese jurídica não será correta porque Pontes disse que era correta, mas porque seus fundamentos são sólidos. É nisso que reside todo o problema: a gente esquece o mérito da discussão e se conforma com a opinião alheia sem qualquer crítica, mesmo sabendo que eles não dispunham de tantas informações quanto a gente.
Discordo que as idéias de Pontes de Miranda são “atemporais”. É como dizer que as idéias de Aristóteles são “atemporais”, quando se sabe que Aristóteles (e vários outros grandes pensadores da história) erraram feio em diversos pontos. Basta dizer que Aristóteles considerava que a Terra era o centro do universo. Sua opinião é importante, mas não “eterna” ou “irrefutável” ou “sagrada”.
Em síntese: os clássicos devem ser lidos, pois contém lições importantes, muitas delas até hoje válidas. Mas devem ser lidos criticamente.
Uma última coisa. Concordo com o fato de que os concursos públicos da área jurídica deixam muito a desejar, pois estimulam o estudo “maceteado”. Mas, com relação ao meu concurso de juiz federal, posso dizer que dos 12 aprovados todos eles tinham uma boa base teórica. É lógico que isso não foi o que contou na prova. Mas, talvez por coincidência, quem constrói uma bagagem cultural rica tem mais facilidade de aprender o “decoreba”.
Quanto à sua pergunta, assinalava os dois itens, embora a questão da “incerteza” seja algo inerente a qualquer ciência probabilística. Depois comento isso com mais calma.
George
Boa tarde,
Sou leitor recente do seu blog, e ele se destaca pela linha editorial e pela facilidade no uso da ferramenta. Parabéns. Serve de inspiração para aqueles que querem ter uma nova forma de interagir com o mundo acadêmico.
Quanto ao conteúdo do post, sua postura é própria do realismo jurídico. Da minha parte, considero qualquer idéia de intuição sobre a justiça um equívoco, pois se baseia muito mais nos valores do julgador do que nos valores da sociedade que sustentam o direito de uma determinada sociedade numa determinada época. Num ambiente como esse é importante ter algumas travas aos arroubos do julgador, como apontam os críticos do realismo jurídico.
A institucionalidade da atuação do Judiciário, como é o caso dos precedentes no common law ou a súmula no nosso sistema, atuam dessa forma, bem como o argumento de autoridade.
De qualquer foram é um debate relevante definir como julgam e como deveriam julgar os juízes.
Sobre o argumento de autoridade, a sua posição me parece equivocada, pois sem dúvida que Pontes, Rui ou mesmo Aristóteles nada falaram sobre temas atuais, como os problemas da sociedade de risco, ou sobre os problemas da manipulação genética, muito menos podem ser referência sobre conhecimento científico, como no caso de Aristóteles em relação à circunferência da terra.
Mas quando se discute democracia, liberdade, virtudes morais e outros temas relevantes como esses eles são sim referências que devem ser superadas de forma justificada, ainda mais porque suas idéias transcenderam para a realidade, ganhando vida. São pontos de partida seguros para tratar de temas como os apontados acima.
Já sofreram todas as críticas possíveis, o que já dá a extensão e o limite do uso de suas idéias. São, portanto, topoi, que podem ser afastados, mas desde que de forma justificada.
Cordialmente, Júlio Meirelles
Júlio,
talvez apenas a primeira parte do meu método (o “feeling” ou a descoberta) pode ser enquadrado como realismo jurídico. Mas é um realismo jurídico cético.
A segunda fase (da justificação) seria muito mais ligada ao pós-positivismo e à tópica, pois acredito que a argumentação jurídica deverá ter como base os valores constitucionais.
Mas a discussão é boa.
George Marmelstein
Caro George,
Não sei se o comentário será lido, porque o tópico não é recente.
Me interesso muito por discussões a respeito dos argumentos de autoridade. Acho mesmo que é uma das chaves para se desvendar o modo “jurídico” de pensar.
Uma frase histórica de Galileo (e mais do que a frase o contexto em que foi pronunciada) é muito instrutiva: a ter de negar o céu de Aristóteles, preferem negar o céu diante de seus olhos.
Não sei se a frase é exatamente esta, mas o sentido é o mesmo. Lembrei-me dela porque vc fez uma ligeira referência a Aristóteles.
Concordo com o sentido do seu texto, apesar de discordar dos exemplos que você oferece de nossa suposta superioridade sobre Pontes e Ruy (o fato de sermos contemporâneos do computador…rs).
Enfim, descobri hoje (11 de dezembro de 2008) o seu blog, e já sei que serei um leitor assíduo.
Parabéns pela página eletrônica.
Abraço cordial,
Cristiano
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