Archive for Maio, 2008

Lendo Dawkins: tentando encontrar um link entre o direito e a biologia

Maio 30, 2008

Quando um respeitado cientista consegue ficar tanto tempo entre os escritores mais vendidos é sinal de que o livro é bom, pois não é fácil escrever sobre ciência para um público tão vasto. Foi isso que me estimulou a conhecer o pensamento de Richard Dawkins, um dos principais biólogos da atualidade.

Caí na besteira de começar a ler sua obra “de trás pra frente”, ou seja, comecei com seu último livro: “Deus, um delírio”.

As duzentas primeiras páginas do livro são chatíssimas. Me lembrou aqueles debates pré-adolescentes sobre a existência de Deus, cheio de lugar-comum e argumentos manjados criticando a religião.

Quando cheguei na parte melhorzinha do livro, já estava tão de saco cheio que preferi deixar para ler depois com mais calma, sem me contaminar pelo meu preconceito inicial.

Depois disso, resolvi partir para “O Gene Egoísta“, que foi o livro que iniciou a fama de Dawkins, publicado pela primeira vez em 1976. É um livro mais científico do que “Deus, um delírio” e igualmente polêmico. A leitura é agradável, mas como me deparei com muitos conceitos novos senti muita dificuldade em compreender a essência do pensamento do autor. Mesmo tendo lido todo o livro, ainda ficaram algumas dúvidas.

Sinceramente, senti grande dificuldade em perceber onde o autor quis chegar. Não vi qualquer harmonia entre os capítulos iniciais e os capítulos finais do livro. Pelo contrário. O que senti foi uma grande contradição entre a idéia de “gene egoísta” e a teoria dos jogos, citada no capítulo “Os bons rapazes terminam em primeiro”.

Adianto que essa contradição é muito mais fruto da minha incapacidade de entender a fundo as idéias do autor, que está escrevendo sobre biologia, uma área que não domino, do que da própria inconsistência da teoria por ele sustentada. De minha parte, ainda não consegui visualizar os indivíduos como meras máquinas de sobrevivência para genes egoístas. Ainda que sejamos apenas uma “colônia de mitocôndrias”, parece indiscutível que o corpo e a mente humana (e de outros animais) já ganharam sua independência e, por isso, podem ser analisados também sob a ótica da teoria da evolução. Ou seja: a seleção natural, pelo que pude entender, não atua apenas no nível dos genes, como defende o autor, mas também no nível dos indivíduos e até mesmo dos grupos.

Vou tentar sintetizar o pensamento de Richard Dawkins, já adiantando que serei excessivamente simplista.

A base teórica de Dawkins é a teoria da evolução de Charles Darwin. A idéia é que a vida no planeta Terra começou há bastante tempo e foi evoluindo constantemente. No início, os primeiros seres vivos eram bem simples. Com o passar do tempo, a vida foi ganhando complexidade, tendo como pano de fundo a seleção natural. Ou seja, apenas os seres mais capazes de vencer a luta pela vida conseguiram perpetuar-se.

Até aí, não há qualquer dificuldade. É a mesma teoria da evolução que a gente aprendeu na escola, nas chatíssimas aulas de biologia.

O ponto original no pensamento de Dawkins é o seguinte: para ele, a seleção natural não opera no nível dos indivíduos, nem dos grupos, nem das espécies, e sim dos genes. Em outras palavras: são os genes que lutam para sobreviver; são eles que estão na base da teoria evolutiva.

A idéia central de Dawkins, portanto, gira em torno do gene egoísta, que é aquele que faz tudo para se perpetuar. Somente o gene egoísta é capaz de sobreviver.

Embora não seja propósito central deste post criticar o pensamento de Dawkins, não resisto à tentação de apontar o perigo da expressão “gene egoísta”, que poderia ser substituída com muito mais vantagem por “gene habilidoso”.

Dawkins considera que “vontade de sobreviver” é egoísmo. Na minha ótica, egoísmo é vontade de sobreviver sozinho às custas dos outros. E ninguém consegue viver sozinho, nem os genes, conforme reconhece o próprio Dawkins.

Dawkins diz ainda que o egoísmo do gene seria uma característica boa, no sentido de que facilitaria a sobrevivência. O gene egoísta seria mais apto a vencer a luta pela vida.

Vejo sob uma ótica diferente. Na verdade, o gene mais habilidoso é aquele que sabe aproveitar melhor as chances de se perpetuar. Algumas vezes, o gene habilidoso perceberá que é necessário agir de forma egoísta para conseguir vencer a luta. Porém, em muitas situações (ousaria dizer: na grande maioria), o altruísmo ou o cooperativismo é o modo mais eficaz de evoluir, conforme bem demonstra a teoria dos jogos, explicada no capítulo “Os bons rapazes terminam em primeiro”. Dawkins chamaria isso de egoísmo. Prefiro chamar de habilidade ou mesmo de inteligência.

E quais os proveitos que um jurista pode tirar disso tudo?

Muitos.

Hoje, fico impressionado como NENHUM jurista que conheço analisou o direito sob a ótica da teoria da evolução. A teoria da evolução começou a ser desenvolvida há mais de cem anos e hoje é aceita de forma quase unânime pelas principais mentes do planeta, mas os “cientistas” do direito não estão nem aí para ela. É como se ela não servisse pra nada.

Está na cara que o direito é fruto da teoria da evolução e por ela é afetado tremendamente. Aliás, todo comportamento humano é, em alguma medida, influenciado pela idéia evolucionária. E o que é o direito senão uma forma de regular condutas humanas? Não seria o direito, em última análise, um instrumento criado pela consciência humana para estimular que os indivíduos adotem uma estratégia comportamental ótima para a sobrevivência do maior número de genes possível ao longo do processo evolutivo?

Talvez os juristas tenham receio de encarar o direito sob a ótica da evolução por causa do nazismo. Afinal, todos sabem que Hitler pegou emprestado algumas idéias de Darwin para justificar o extermínio de judeus, a limpeza étnica e a eugenia. No entanto, vincular a teoria da evolução ao nazismo é o mesmo que vincular a teoria da relatividade de Einstein à bomba atômica. O problema não é a ciência em si, mas o uso que o ser humano faz dela.

Vejo a teoria da evolução como uma ferramenta científica extremamente poderosa para explicar e resolver inúmeros fenômenos jurídicos, até mesmo os direitos fundamentais. A igualdade entre todos os seres humanos, por exemplo, certamente ganhou um reforço e tanto depois do mapeamento do genoma humano que demonstrou que somos, em essência química, praticamente indistinguíveis. Estamos de tal forma irmanados geneticamente que falar em “raça superior” não faz o menor sentido.

Vou parar por aqui. Deixo apenas uma reflexão no ar: não seriam os direitos fundamentais um estágio necessário e inevitável para evolução humana? E mais: não é possível visualizar, sob a ótica da teoria da evolução, um aumento gradativo do círculo da dignidade humana (do indivíduo para a família, da família para a tribo, da tribo para a cidade, da cidade para o país, do país para o planeta, do planeta para o universo, do universo para o multiverso e por aí vai…)? Será que, no futuro, esse círculo não abrangerá inclusive outras espécies?

E aqui finalizo mais um post da série “filosofia barata do direito”…

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As Células-Tronco e o STF: uma amostra do “essetefês” para os leigos

Maio 29, 2008

No momento em que escrevo, o julgamento das células-tronco já está praticamente concluído, faltando apenas o voto do Min. Gilmar Mendes. O placar até agora: 7 a 3 pró-pesquisa.

Infelizmente, não tive condições de acompanhar todo o julgamento do STF.

O máximo que consegui foi, de vez em quando, dar uma bisbilhotada na excelente cobertura feita pelo Portal G1: http://colunas.g1.com.br/aovivo/category/stf-julga-celulas-tronco/

Aliás, recomendo a todos uma leitura de toda a cobertura desde o início, de preferência lendo “de trás pra frente”, ou seja, de baixo pra cima.

A referida cobertura foi feita por pessoas que não são da área jurídica. Isso, ao invés de diminuir a qualidade, fez com que a leitura se tornasse bem mais saborosa. Os comentários sobre o ritual jurídico são impagáveis.

Por exemplo:

O ritual do STF é, para um observador externo, bastante curioso. Ao discutir um ponto finíssimo da questão sobre o direito à vida, o ministro Celso de Mello foi interrompido por Lewandowski, que tentou explicar que Mello havia entendido de forma errada seu voto ontem.

“Eu ouvi o voto de sua excelência, que foi um voto realmente brilhante”, atalhou Mello, que continuou a falar.

“Foi um voto realmente brilhante” = “Por favor, deixe-me continuar a falar” em “essetefês”.

Ou então este:

por que todos os ministros, sem exceção, vêem-se na obrigação de revisar amplamente a literatura científica? Não se supõe que todos tenham feito a “lição de casa” e, portanto, tenham essas informações?

E que tal esses sobre Eros Grau:

Eros Grau parece ter dificuldade em concluir o raciocínio, embora na prática já o tenha feito. (…) O raciocínio, por enquanto, parece apoiar as pesquisas com células-tronco, apesar das contorções barrocas embutidas nele.

E esse:

Lentamente, a argumentação do ministro Lewandowski está se tornando mais nuançada. (…) O voto, que parecia se direcionar contra as pesquisas com células-tronco embrionárias humanas (CTEHs), parece ficar um tanto mais indefinido.

Acho legal que pessoas de fora analisem criticamente o ritual jurídico. A gente exagera muito na erudição, imaginando que quanto mais difícil for a fala mais pessoas serão convencidas, quando deveria ser justamente o contrário.

Tenho certeza de que as pessoas leigas que assistiram à sessão devem ter pensado: “Graças a Deus que não escolhi ser da área jurídica. Isso é muito chato”!

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Ah, apesar de alguns erros pontuais, dentro da margem prevista, minhas previsões se concretizaram.

Conhecendo o Brasil: a palestra em Cacoal

Maio 29, 2008

Escrevi este post em algum ponto do Brasil situado entre Ji-Paraná e Cuiabá, a bordo de um bimotor de cinqüenta lugares.

Ontem (26-4-2008), proferi uma palestra em Cacoal (Rondônia), durante a semana de direito da UNESC. Acredito que havia umas oitocentas pessoas na platéia, o que é um número surpreendente para uma cidade com cerca de cem mil habitantes. Me explicaram que havia gente de diversas cidades vizinhas, já que Cacoal está se tornando um centro educacional daquela região.

Foi uma visita rápida. Na verdade, passei mais tempo no avião e em aeroportos do que na cidade. Afinal, foram mais de vinte quatro horas de viagem, contando-se a ida e a volta. Mesmo assim, pude sentir uma agradável receptividade daquele povo, especialmente dos professores e alunos da Unesc.

Recebi dezenas de perguntas que não puderam ser respondidas em razão do tempo. Algumas (células-tronco, cláusulas-pétreas, aborto de fetos anencéfalos, tratados internacionais etc.) podem ser lidas em alguns posts que escrevi no passado. É só colocar no sistema de pesquisa do blog. Com relação às outras, responderei depois com mais calma.

Quero deixar aqui um expresso agradecimento à Professora Rita e ao Professor Fabrício pelo convite e pela excepcional receptividade. Espero que os alunos tenham realmente gostado e se tornem, assim como eu, defensores e amigos dos direitos fundamentais.

Espero também poder voltar novamente com mais calma, quem sabe para lançar o livro.

Obrigado, Roraim, digo, Rondônia… :-)

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Uma coisa boa de viajar em avião é a possibilidade de colocar a leitura em dia. Finalmente, li o livro “O Gene Egoísta”, de Richard Dawkins. A linguagem até que é agradável. Mas deu um trabalhão pra terminar.

Também consegui assistir a nove episódios de Boston Legal! Crane, Danny Crane.

Em breve, comentarei tanto o livro quanto alguns episódios do seriado.

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Os slides da palestra podem ser obtidos aqui (via rapidshare). Acho que não dá pra ver os filmes. Fora isso, o slide está tal como mostrado.

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Aqui, outro slide de uma palestra sobre Profissões Jurídicas, que proferi no Colégio 7 de Setembro.

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Recomendo: clique aqui para obter os slides da palestra sobre moralidade eleitoral (vida pregressa dos candidatos) que proferi na Esmec.

O texto-base da palestra pode ser lido aqui.

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Só mais uma coisa: muita gente reclamou do rapidshare. Realmente, é meio difícil conseguir encontrar aqueles gatinhos no meio daquelas letras embaralhadas. Mas não conheço nenhum outro site tão fácil de colocar os arquivos de grande tamanho, de forma gratuita.

Quem conhecer uma opção melhor, pode dizer que eu coloco sem problema.

 

Células-tronco

Maio 28, 2008

Li recentemente um excelente artigo publicado na revista Scientific American Brasil escrito pela geneticista Lygia da Veiga Pereira sobre “Células-Tronco, Embriões e a Constituição“.

Como este é o tema da semana, faço questão de reproduzir o artigo que corresponde, em grande parte, ao meu pensamento sobre o assunto:

Células-tronco, embriões e a constituição
O desafio é desenvolver as pesquisas com embriões humanos de forma ética e transparente
por Lygia da Veiga Pereira
Como é que as células-tronco (CTs) embrionárias foram parar no Supremo Tribunal Federal, junto com traficantes, mensaleiros e sangues-sugas? Não eram elas a grande promessa terapêutica do século 21? Sim! Porém, seu uso envolve a destruição de um embrião humano, criando a possibilidade de violar o artigo 5o de nossa constituição, que garante “aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida”.As embrionárias são o tipo mais versátil de CTs até hoje identificadas em mamíferos, com a capacidade de dar origem a todos os tecidos do corpo. Desde a década de 80 se fazem pesquisas com as CTs embrionárias de camundongos, e hoje sabemos como transformá-las em células cardíacas, em neurônios, entre outras, que quando transplantadas em animais doentes são capazes de aliviar os sintomas de diversas doenças, de Parkinson a paralisia causada por trauma da medula espinhal.A partir de 1998, com o estabelecimento das primeiras CTs embrionárias humanas, as pesquisas se voltaram à geração de tecidos para o tratamento daquelas doenças em seres humanos. Porém, como essas pesquisas exigem a destruição de um embrião de 5 dias – um conglomerado de aproximadamente 100 células –, uma nova polêmica surgiu no mundo todo: esse embrião é uma vida humana ou não?

Ora, é claro que ele é uma forma de vida, assim como um feto, um recém-nascido e um idoso também são. A real questão é “que formas de vida humana nós permitiremos perturbar?”. A “vida” mencionada na nossa Constituição já é legalmente violada em algumas situações: por exemplo, no Brasil reconhecemos como morta uma pessoa com morte cerebral, apesar de seu coração ainda bater. Essa é uma decisão arbitrária e pragmática, que nos facilita o transplante de órgãos. E no outro extremo da vida humana, durante o desenvolvimento embrionário? Ao proibirmos o aborto estabelecemos ser inaceitável a destruição de um feto. Por outro lado, se esse feto for o resultado de um estupro ou representar risco de vida para a gestante, no Brasil ele passa a ser uma forma de vida humana que pode ser eliminada. Porém, no que diz respeito às CTs embrionárias, o embrião em questão é muito mais jovem, ainda não tem forma e está numa proveta, e não implantado no útero.

 

Notem que, ao aceitarmos as técnicas de fertilização in vitro (os “bebês de proveta”), aceitamos a criação desses embriões, que muitas vezes sobram, não são utilizados pelo casal e ficam esquecidos em congeladores. Foi muito conveniente ignorar esses embriões excedentes, pois afinal essa técnica permite que milhares de casais realizem o sonho de ter filhos. Já o uso desses embriões para tratar um enfarte ou ajudar um paralítico a recuperar os movimentos ainda está restrito a animais de laboratório. Talvez no dia em que as CTs embrionárias estiverem efetivamente sendo utilizadas em pacientes seja mais difícil argumentar contra o uso terapêutico daqueles embriões congelados. Mas esse dia só chegará se pudermos fazer pesquisa.No Brasil a polêmica do uso do embrião humano foi resolvida na Lei de Biossegurança de 2005, que permite a utilização para pesquisa de embriões inviáveis ou que estejam congelados há pelo menos 3 anos – tempo para o casal refletir bastante antes de decidir doar aqueles embriões para pesquisa. É uma solução ponderada, que permite o desenvolvimento das pesquisas com CTs embrionárias no país. A não ser que o STF entenda que essa lei é inconstitucional e a revogue, interrompendo essas pesquisas aqui.Em conclusão, o STF não deverá julgar se as CTs embrionárias são piores ou melhores do que as adultas – essa dicotomia não se aplica, pois precisamos pesquisar todos os tipos de CTs – nem se aquele embrião é vida ou não. Ele é uma forma de vida humana, mas provavelmente não um brasileiro ou estrangeiro residente no país aos quais a Constituição garante “inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

Nosso desafio é desenvolver as pesquisas com embriões humanos de forma ética e transparente, e, se por um lado não considero aquele embrião de 5 dias equivalente a uma pessoa nem a um feto, também não o considero somente um conglomerado trivial de células. Precisamos de legislação e vigilância, como as que evitam o comércio de sangue ou órgãos e ao mesmo tempo permitem que milhões de vidas sejam salvas com transplantes. Com a Lei de Biossegurança, o Brasil tem a oportunidade de ter uma vantagem competitiva na promissora área de estudos com CTs embrionárias. Depois de tantos anos de investimento em pesquisa, temos os cérebros, temos a infra-estrutura, mas precisamos da lei.

Lygia da Veiga Pereira é professora livre-docente e chefe do Laboratório de Genética Molecular do Instituto de Biociências da USP e autora dos livros Clonagem: da ovelha Dolly às células-tronco e Seqüenciaram o genoma humano… E agora? (Editora Moderna).

Ainda o “direito fundamental de ficar doidão”: a decisão da Corte Constitucional alemã

Maio 28, 2008

Como havia imaginado, o post sobre o “direito fundamental de ficar doidão” foi bem animado. Foram apresentados nos comentários bons argumentos criticando a decisão do TJSP. Mas alguns também defenderam a causa.

O assunto é polêmico no mundo todo. Várias Cortes Constitucionais pelo mundo afora já enfretaram, de algum modo, o problema. E logo abaixo faço questão de reproduzir, na íntegra, a solução a que chegou a Corte Constitucional alemã, no sentido de não existir um direito fundamental de se drogar.

Antes de passar à decisão, com a qual concordo parcialmente, vou tecer alguns comentários sobre o assunto.

Em primeiro lugar, a decisão do TJSP baseia-se na idéia de que o caso se enquadraria como um “crime sem vítima”. Ou seja, seria uma daquelas situações que são punidas sem que exista ofensa a terceiros nem mesmo à população em geral. Daí a invocação do princípio da lesividade.

É certo que a punição dos crimes sem vítima se choca, inevitavelmente, com a idéia de autonomia da vontade (liberdade de escolha) e, por isso, deve ser vista com desconfiança. No entanto, não se pode dizer que o consumo de droga é um crime sem vítima, já que o comércio de drogas, por si mesmo, afeta a sociedade como um todo, alimentado o tráfico e o crime organizado.

Portanto, esse argumento é falacioso.

Pode-se contra-argumentar nos seguintes termos: o pedido do imaginário habeas corpus, que ilustrou o post passado, poderia abranger também um requerimento para que o próprio consumidor possa plantar a cannabis em sua propriedade, sem precisar obter a droga de fontes ilícitas.

Esse argumento seria meramente especulativo, pois há uma norma constitucional específica que pune o proprietário que utiliza a propriedade para o plantio de entorpecentes com a perda da propriedade (art. 243, da CF/88). Seria um contra-senso que o Judiciário admitisse o plantio da maconha para consumo próprio mesmo havendo uma norma constitucional expressa prevendo o confisco da propriedade nessa situação.

Portanto, a punição do consumo de pequenas quantidades de maconha, por uma pessoa plenamente capaz e consciente dos problemas que a droga causa, no recesso de seu lar, apesar da pouca ou nenhuma ofensividade à saúde do consumidor da droga, não pode se enquadrar como um “crime sem vítima”, pois a obtenção da droga, inevitavelmente, alimentará o crime organizado que lucra com o comércio de entorpecentes.

Assim, a rigor, somente se poderia falar em direito fundamental de ficar doidão se a droga pudesse ser obtida licitamente.

Sem mais delongas, passo à decisão da Corte Constitucional alemã.

Só um detalhe importante: tenho citado com muita freqüência as decisão da Corte Constitucional alemã extraídas do livro “50 anos de jurisprudência da Corte Constitucional alemã”, de Jürgem Schwabe. Trata-se de um livro fantástico, editado pela Fundação Konrad Adenauer. Curiosamente, apesar de o livro ter sido traduzido para o português, a editora é do Uruguai. Por isso, não é tão fácil adquiri-lo. Mas a intenção da Fundação Konrad Adenauer é precisamente divulgar a cultura alemã. Por isso, faço questão de reproduzir alguns trechos do livro aqui no blog.

Eis o Caso “Cannabis”:

BVERFGE 90, 145(CANNABIS)

Controle Concreto / Reclamação Constitucional

contra decisão judicial 09/03/1994

MATÉRIA:

Nessa decisão, o TCF julgou conjuntamente várias Apresentações Judiciais (controle concreto) e uma Reclamação Constitucional, que questionavam basicamente a constitucionalidade da tipificação penal, entre outros, da aquisição e porte para consumo próprio de produtos derivados da planta canabis sativa L do § 29 I BtMG (Lei de Entorpecentes). Os tribunais apresentantes e os reclamantes alegaram violação principalmente do Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG, mas também do Art. 3 I GG (igualdade: por causa da legalidade de outras substancias, no seu entendimento tão ou mais nocivas à saúde pública como a nicotina e o álcool) e até mesmo do Art. 2 II 1 GG (incolumidade física – cf. abaixo).

O TCF julgou presentes as condições processuais da maioria das apresentações judiciais e da Reclamação Constitucional para, no mérito, confirmar a constitucionalidade dos dispositivos questionados e julgar improcedente a Reclamação Constitucional.

O TCF entendeu, em síntese, que, embora o Art. 2 I GG proteja qualquer forma de ação humana, não englobaria o direito de “ficar em êxtase” (Recht zum Rausch). Ainda que se admitisse tal direito como parte da liberdade geral de ação, a intervenção estatal, consubstanciada na previsão e aplicação concreta de pena privativa de liberdade (intervenção no Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG), restaria constitucional, uma vez [que era considerada] proporcional em sentido estrito (C. I.). Com veemência, o TCF rejeitou a tese defendida por alguns tribunais apresentantes, segundo a qual a proibição representaria uma intervenção no Art. 2 II 1 GG (incolumidade física) c.c. Art. 1 I 2 GG (dever estatal de tutela), uma vez que a proibição faria com que os potenciais usuários da droga considerada mais leve passassem a consumir outras drogas legais como o álcool: “O dever estatal de tutela seria deturpado, convertendo-se em seu oposto, se fosse exigido do legislador que a relação ilícita com os produtos de canabis não fosse criminalizada, [só] porque outros estupefacientes não subordinados à Lei de Entorpecentes poderiam (…) causar maiores danos à saúde” (C. II.). Finalmente, o TCF não viu uma violação do mandamento de igualdade do Art. 3 I GG, porque o comércio e a posse de outras substâncias nocivas à saúde, como nicotina e álcool, não são criminalizados. Primeiro, porque, junto à seleção de fatos aos quais o legislador liga uma conseqüência jurídica negativa, ele tem uma ampla margem discricionária, valendo aqui somente uma proibição de arbítrio, ou seja, a vedação de uma diferenciação totalmente irracional. Em segundo lugar, e como conseqüência do primeiro fundamento, o preceito da igualdade não ordena a proibição ou permissão de quaisquer substâncias nocivas com a mesma intensidade. A “lista positiva” do anexo à lei poderia ser a todo momento complementada, assim como exceções poderiam ser previstas. Como critério para a introdução de substâncias na lista, o legislador poderia, entre outros, partir do significado cultural da substância em pauta.

Enquanto a comparação com a nicotina já seria inapropriada pelo simples fato da nicotina não entorpecer (não levar ao “Rausch”, àquela sensação de prazer ou êxtase capaz de mudar a percepção sensorial) como o faria o princípio ativo THC da planta canabis sativa L, a comparação com o álcool, uma droga que, como amplamente conhecido, altera a percepção sensorial, sendo que um elevado estado de embriaguez pode ser considerado muito mais intrépido (comprometendo, por exemplo, totalmente a capacidade motora e conseqüentemente também a capacidade para direção de automóveis) do que o estado de entorpecimento alcançado pelo uso de canabis, foi refutada pelo TCF com o seguinte problemático argumento: O álcool gozaria de longa tradição no círculo cultural europeu, seria usado como alimento, estimulante e até em ritos religiosos, como no caso do vinho. Pelo contrário, a canabis seria usada com o escopo exclusivo de se alcançar o “Rausch”. No caso do uso do álcool, como seu efeito inebriante é em geral conhecido, sendo submetido a um maior “controle social”, a ameaça à coletividade seria menor. No mais, de qualquer sorte em face da tradição apontada, nem o legislador alemão nem o europeu poderia proibir de forma eficaz a relação com o álcool (C. III.). Todavia, a decisão não foi unânime. Dois juízes divergiram da maioria no Segundo Senado. A primeira opinião divergente, da juíza Graßhof, foi relativa tão somente à parte da fundamentação (cf. abaixo) e não à conclusão. Já a segunda opinião divergente, do Juiz Simon, contestou a conclusão da maioria no Senado, considerando que o dispositivo penal da Lei de Entorpecentes, já quando previsto e depois também, quando aplicado e executado em face da relação com canabis sativa L em pequenas quantidades, viola o direito fundamental derivado do Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG. Em três passos, o Juiz Simon discutiu criticamente com os fundamentos da maioria no Segundo Senado, alegando, primeiramente, tratar-se de uma intervenção de grande intensidade (I.), para, no segundo momento, demonstrar que a proibição de excesso (proporcionalidade em sentido amplo e em sentido estrito) não fora respeitada (II.) e, finalmente (III.), que esse desrespeito não pôde ser excluído com as chamadas cláusulas de privilégio (desistência da persecução penal, da aplicação da pena ou trancamento da ação).

1. a) Para o envolvimento com drogas valem os limites do Art. 2 I GG. Não existe um “direito ao êxtase”, o qual não estaria sujeito a essas restrições.

b) Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes que prevêem sanção penal para o envolvimento com produtos de canabis devem ser medidos, no que tange à proibição sujeita a punição, com base no parâmetro do Art. 2 I GG e, no que tange à ameaça de privação de liberdade [aplicação da pena privativa de liberdade], com base no parâmetro do Art. 2 II 2 GG.

2. a) Na apreciação requerida pelo princípio da proporcionalidade da adequação e da necessidade do meio selecionado para o alcance do propósito desejado, bem como na avaliação e prognóstico dos perigos que ameaçam o indivíduo ou a comunidade, a serem feitos neste contexto, cabe ao legislador uma margem [discricionária] de avaliação, a qual pode ser revista pelo Tribunal Constitucional Federal somente em extensão limitada.

b) Numa ponderação geral entre a gravidade da intervenção e o peso, bem como da urgência dos motivos justificadores, deve ser respeitado o limite da exigibilidade para os destinatários da proibição (proibição de excesso ou proporcionalidade em sentido estrito). Do exame, com base nesse parâmetro, pode resultar que um meio, em si adequado e necessário para a proteção de bens jurídicos, não possa ser empregado, porque os prejuízos infligidos aos direitos fundamentais do atingido superam claramente o aumento da proteção dos bens jurídicos [aos quais o meio empregado deve servir], de modo que a utilização do meio de proteção se apresente como inapropriada [“unangemessen”: inconveniente, desproporcional em sentido estrito] .

3. Quando os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes prescrevem sanções penais a formas de conduta que antecedam exclusivamente o consumo próprio ocasional, em pequenas quantidades, de produtos de canabis e que não estejam ligados à colocação de terceiros em risco, por isso não estarão infringindo a proibição de excesso, porque o legislador possibilita aos órgãos da persecução penal, mediante desistência da aplicação da pena (cf. § 29 V BtMG – Lei de Entorpecentes), ou da persecução processual penal (cf. §§ 153 et seq. StPO – Código de Processo Penal; § 31a BtMG), levarem em conta um [eventual] menor grau individual de antijuridicidade [potencial ofensivo] e culpabilidade da ação delituosa. Nesses casos, os órgãos da persecução penal estatal devem, por princípio, atendendo ao mandamento de proibição de excesso, abster-se da persecução dos delitos definidos no § 31 a BtMG.

4. O princípio da igualdade não ordena a indistinta proibição ou permissão de todas as drogas em potencial igualmente nocivas. O legislador pode, sem infringir a Constituição, regulamentar de maneira diferente o envolvimento com produtos de canabis, de um lado, e com álcool ou nicotina, de outro.

Decisão (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de março de 1994 – 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92 – A.

Os processos interligados submetidos à decisão conjunta referem-se à questão de se os dispositivos penais previstos na Lei de Entorpecentes, na medida em que prevêem penas para diferentes formas de envolvimento ilícito com produtos de canabis, são compatíveis com a Grundgesetz.

I. – III. (…)

B.

(…)

C.

Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes apresentados para o exame constitucional, tanto quanto forem objeto de uma apresentação judicial admitida [porque presentes as suas condições e pressupostos processuais], são compatíveis com a Grundgesetz . A punibilidade do envolvimento ilícito com produtos de canabis, principalmente o haxixe, não infringe nem o Art. 2 II 1 GG, nem o Art. 3 I GG, e, em princípio, também não o Art. 2 I c.c. o Art. 2 II 2 GG.

A Reclamação Constitucional é improcedente.

I.

1. Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes que prevêem sanção penal para o envolvimento com produtos de canabis podem ser medidos, no que tange à proibição sujeita a punição, com base no parâmetro do Art. 2 I GG e, no que tange à ameaça de privação de liberdade [aplicação da pena privativa de liberdade], com base no parâmetro do Art. 2 II 2 GG.

O Art. 2 I GG protege qualquer forma de ação humana, sem considerar a importância da atividade para o desenvolvimento da personalidade (cf. BVerfGE 80, 137 [152]). Absolutamente protegido e, com isso, retirado da ingerência do poder público, entretanto, existe apenas um âmbito nuclear da conformação da vida privada (cf. BVerfGE 6, 32 [41]); 54, 143 [146]; 80, 137 [153]). A relação com drogas, especialmente a ação de se entorpecer, não pode ser aqui incluída, devido aos seus diversos efeitos, às diversas interações sociais que ela implica. No mais, a liberdade geral de ação só é garantida nos limites do segundo semi-período do Art. 2 I GG, estando, assim, especialmente sob a reserva da ordem constitucional (cf. BVerfGE 80, 137 [153]). Sob ordem constitucional devem ser entendidas todas as normas jurídicas que estão formal e materialmente em harmonia com a Constituição (BVerfGE 6, 32 et seq.; jurisprudência consolidada). As limitações da liberdade geral de ação, com base em tais normas, não ferem o Art. 2 I GG (cf. BVerfGE 34, 369 [378 s.]; 55, 144 [148]). Não existe um “direito ao êxtase”, que não estaria submetido a essas restrições.

Sob o ponto de vista material, ressalvadas garantias constitucionais especiais, o princípio da proporcionalidade oferece o parâmetro geral constitucional, segundo o qual a liberdade de ação pode ser restringida (cf. BVerfGE 75, 108 [154 s.]; 80, 137 [153]).

Esse princípio tem um significado mais intenso no exame de uma dispositivo penal, que, enquanto sanção mais forte à disposição do Estado, expressa um juízo de valor ético-social negativo sobre uma determinada ação do cidadão (cf. BVerfGE 25, 269 [286]; 88, 203 [258]).

Se há previsão de pena privativa de liberdade, isso possibilita uma intervenção no direito fundamental da liberdade da pessoa, protegido pelo Art. 2 II 2 GG. A liberdade da pessoa, que a Grundgesetz caracteriza como “inviolável”, é um bem jurídico tão elevado que nele somente se pode intervir com base na reserva legal do Art. 2 II 3 GG, por motivos especialmente graves. Independentemente do fato de que tais intervenções também podem ser cogitadas sob determinados pressupostos, quando servirem para impedir que o atingido promova contra si próprio um dano pessoal maior (cf. BVerfGE 22, 180 [219]; 58, 208 [224 et seq.]; 59, 275 [278]; 60, 123 [132]), elas, em geral, somente são permitidas se a proteção de outros ou da comunidade assim o exigir, observando-se o princípio da proporcionalidade.

Segundo esse princípio, uma lei que restringe o direito fundamental deve ser adequada e necessária para o alcance do propósito almejado. Uma lei é adequada se o propósito almejado puder ser promovido com o seu auxílio; é necessária se o legislador não puder selecionar um outro meio de igual eficácia, mas que não restrinja, ou que restrinja menos, o direito fundamental (cf. BVerfGE 30, 292 [316]; 63, 88 [115]; 67, 157 [173, 176]). Na avaliação da adequação e da necessidade do meio escolhido para o alcance dos objetivos buscados, bem como na avaliação e prognóstico a serem feitos, neste contexto, dos perigos que ameaçam o indivíduo ou a comunidade, cabe ao legislador uma margem [discricionária] de avaliação, a qual o Tribunal Constitucional Federaldependendo da particularidade do assunto em questão, das possibilidades de formar um julgamento suficientemente seguro e dos bens jurídicos que estão em jogo- poderá revisar somente em extensão limitada (cf. BVerfGE 77, 170 [215]; 88, 203 [262]). Além disso, numa ponderação geral entre a gravidade da intervenção e o peso, bem como da urgência dos motivos justificadores, deve ser respeitado o limite da exigibilidade para os destinatários da proibição (cf. BVerfGE 30, 292 [316]; 67, 157 [178]; 81, 70 [92]). A medida não deve, portanto, onerá-lo excessivamente (proibição de excesso ou proporcionalidade em sentido estrito: cf. BVerfGE 48, 396 [402]; 83, 1 [19]).

No âmbito da punibilidade estatal, deriva do princípio da culpa, que tem a sua base no Art. 1 I GG (cf. BVerfGE 45, 187 [228]), e do princípio da proporcionalidade, que deve ser deduzido do princípio do Estado de direito e dos direitos de liberdade, que a gravidade de um delito e a culpa do autor devem estar numa proporção justa em relação à pena.

Uma previsão de pena não pode, quanto ao seu tipo e à sua extensão, ser inadequada em relação ao comportamento sujeito à aplicação da pena. O tipo penal e a conseqüência jurídica devem estar racionalmente correlacionados (cf. BVerfGE 54, 100 [108]; jurisprudência consolidada).

É, em princípio, tarefa do legislador determinar de maneira vinculante o âmbito da ação punível, observando a respectiva situação em seus pormenores. O Tribunal Constitucional Federal não pode examinar a decisão do legislador no sentido de se verificar se foi escolhida a solução mais adequada, mais sensata ou mais justa. Tem apenas que zelar para que o dispositivo penal esteja materialmente em sintonia com as determinações da Constituição e com os princípios constitucionais não escritos, bem como para que corresponda às decisões fundamentais da Grundgesetz (cf. BVerfGE 80, 244 [255] com outras indicações).

2. a) Com a atual Lei de Entorpecentes vigente, bem como o fez com suas precursoras, o legislador persegue a finalidade de proteger a saúde humana, tanto a do indivíduo como a da população em sua totalidade, dos perigos oriundos dos entorpecentes e defender a população, sobretudo a juvenil, da dependência dos entorpecentes. (…). A essa definição de metas também servem as penas da Lei de Entorpecentes. Para a realização desse propósito, o legislador não só prevê pena para formas de conduta que são diretamente prejudiciais à saúde dos indivíduos. Pelo contrário, trata-se da conformação do convívio social de forma a deixá-lo livre dos efeitos socialmente danosos da relação com drogas, como daqueles que também partem da assim chamada “droga leve” canabis: por meio dela, principalmente jovens são introduzidos nas substâncias entorpecentes. Sua familiarização com as substâncias entorpecentes é fomentado. A consolidação da personalidade dos jovens e adolescentes pode restar impedida. (…). Com essa determinação de objetivos, a Lei de Entorpecentes serve a interesses da comunidade, que têm vigência perante a Constituição.

b) Segundo a avaliação do legislador, os riscos à saúde que se originam a partir do consumo dos produtos de canabis são consideráveis (…). (…).

c) A avaliação original do legislador dos perigos à saúde é, hodiernamente, polêmica. Entretanto, também a hipótese da falta de periculosidade no consumo dos produtos de canabis que norteiam as apresentações judiciais [que ensejaram o controle concreto] é insegura. (…).

Amplo consenso existe em torno do fato de que o consumo de produtos de canabis não causa dependência física (…). Também os danos imediatos à saúde, no consumo moderado, são considerados de baixo risco (…). A isto corresponde o grande número de discretos consumidores de ocasião, assim como o consumidor que se restringe ao consumo de haxixe. No mais, relata-se que o consumo a longo prazo de produtos de canabis poderia provocar alterações comportamentais, como letargia, indiferença, sentimentos de medo, perda da realidade e depressões (…).

Preponderantemente rejeitada é a concepção, segundo a qual canabis teria uma “função de demarcação de passo” para drogas mais pesadas, quando com isso se queira descrever uma propriedade bioquímica dos produtos da canabis (…).

Finalmente, é indiscutível que um êxtase agudo com canabis prejudica a capacidade de dirigir (cf. Kreuzer, NStZ 1993, p. 209 et seq.; Maatz / Mille, DRiZ 1993, p. 15 et seq.; BVerfGE 89, 69 [77 et seq.]).

3. Embora, sob o ponto de vista atual, os riscos à saúde advindos dos produtos de canabis, se apresentem como menores do que o legislador presumiu por ocasião da promulgação da lei, continuam existindo, porém -também segundo o estágio atual de conhecimento-, perigos e riscos não desconsideráveis, de tal modo que a concepção geral da lei em relação aos produtos de canabis também continua tendo vigência diante da Constituição. Isso resulta das posições das autoridades especializadas da Secretaria da Saúde e da Polícia Criminal Federal (BKA – Bundeskriminalamt) colhidas pelo Senado, bem como da respectiva literatura, avaliada pelo Senado – que vai além das apresentações citadas. A concepção legal é no sentido de submeter a um controle estatal abrangente toda a relação com os produtos de canabis, à exceção do próprio consumo, por causa dos perigos advindos da droga para o indivíduo e para a coletividade, prevendo, para a imposição desse controle, penas sem lacunas para a relação não autorizada com produtos de canabis. Com esse conteúdo, os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes são adequados para restringir o alastramento da droga na sociedade e, com isso, diminuir, como um todo, os perigos dela provenientes. Os dispositivos penais são, portanto, adequados para fomentar, em geral, o cumprimento do propósito da lei.

4. A avaliação do legislador – que a partir do ensejo das diversas modificações da Lei

de Entorpecentes e da ratificação do Tratado sobre Substâncias Tóxicas de 1988 foi repetidamente reexaminada e consolidada – segundo a qual as proibições sancionadas criminalmente do relacionamento ilícito com produtos de canabis seriam necessárias para o alcance dos objetivos da lei, também não pode ser contestada sob o ponto de vista de sua constitucionalidade. Também com base no estágio atual do conhecimento, como se pode deduzir das fontes supramencionadas (sob o item 3.), a concepção do legislador, segundo a qual não teria à sua disposição, para o alcance dos objetivos legais, nenhum outro meio igualmente eficaz, mas de menor interferência que a previsão da pena, é defensável. Contra isso, não é possível objetar que a proibição de canabis, até então, não pôde alcançar completamente os objetivos legais e que uma liberação do produto canabis cumpriria melhor esta finalidade, como meio mais brando. A discussão político-criminal sobre se uma redução do consumo de canabis possa ser melhor alcançada por meio do efeito geral preventivo do direito penal ou, ao contrário, pela liberação de canabis e uma por intermédio desse caminho esperada separação dos mercados de drogas, ainda não foi concluída. Não existem conhecimentos cientificamente fundamentados que falem, necessariamente, a favor de um ou de outro caminho. Os tratados internacionais que a República Federal da Alemanha passou a integrar propugnam, no combate ao abuso de drogas e ao trânsito ilícito com as mesmas, cada vez mais pela utilização de meios penais.

Se, observando-se esse desenvolvimento jurídico internacional, haveria êxito no sentido de provocar uma separação dos mercados de drogas no âmbito nacional ou se, pelo contrário, a República Federal da Alemanha se transformaria num novo entreposto comercial internacional de drogas, resta, no mínimo, em aberto. Igualmente incerto é se, com a exclusão do “sabor do proibido” ou com as medidas de esclarecimento sobre os perigos do consumo de canabis, seria provocada a diminuição de seu uso. Se o legislador nesse contexto se fixa na interpretação de que a proibição geral de canabis sancionada criminalmente afastaria um número maior de consumidores em potencial do que a suspensão da previsão de pena e que, portanto, seria melhor adequada para a proteção dos bens jurídicos, isto deve ser tolerado constitucionalmente, pois o legislador tem a prerrogativa de avaliação e de decisão na escolha entre diversos caminhos potencialmente apropriados para o alcance do objetivo de uma lei (cf. BVerfGE 77, 84 [106]). É certo que surgem, sob pressupostos especiais, casos imagináveis, nos quais reconhecimentos criminológicos consolidados requerem, no âmbito do controle de normas, maior atenção, na medida em que forem aptos a obrigar o legislador a enfrentar uma questão com um determinado tratamento que deva ser regulamentado segundo a Constituição ou [pelo menos] a excluir a regulamentação criada como possível solução (cf. BVerfGE 50, 205 [212 s.]). Porém, os resultados da polêmica sobre uma proibição sancionada criminalmente de qualquer relação com canabis não revelam um tal grau de certeza.

5. Para o julgamento do fato de se os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes apresentados para o exame de constitucionalidade, no que tange à relação com produtos de canabis, infringem a proibição de excesso (proporcionalidade em sentido estrito), deve ser distinguido entre a proibição por princípio da relação com produtos de canabis e sua oponibilidade pela previsão de sanção penal para os mais diversos tipos de choques contra a proibição. O plano geral do legislador, de proibir de forma abrangente a relação com produtos de canabis – salvo exceções muito restritas –, não infringe, por si, a proibição de excesso. Ele é justificado pelos fins almejados de proteção da população – sobretudo a juventude – dos perigos à saúde oriundos da droga, bem como do risco de dependência psíquica e, por isso, pelo propósito de enfrentar sobretudo as organizações criminosas que dominam o mercado da droga e suas influências maléficas em geral. A esses importantes interesses da sociedade não se contrapõem interesses de igual importância na liberação da relação com a droga.

Isto vale também, em princípio, quando o legislador utiliza o meio da sanção penal para impor a proibição. Nas infrações cometidas em face da proibição da relação com produtos de canabis, não se trata apenas de uma desobediência em face de normas administrativas, portanto uma típica antijuridicidade administrativa: pelo contrário, muitos interesses coletivos, que o legislador tem como finalidade proteger, são ameaçados por tais infrações. Por isso, baseia-se em considerações claras e razoáveis a avaliação do legislador, uma vez em que essas infrações merecem e precisam ser sancionadas criminalmente. (…).

a) – b) (…).

c) Também a previsão de pena existente no § 29 I, nº 1 BtMG (Lei de Entorpecentes) para a aquisição ilícita de produtos de canabis, bem como a previsão de pena normatizada no § 29 I, nº 3 para o porte ilegal dessa droga, não ferem a constitucional proibição de excesso.

c 1) Não apenas o comércio de produtos de canabis e sua entrega gratuita constituem, devido à respectiva entrega da droga, sempre um perigo abstrato de terceiros.

Também a aquisição e a posse ilícitas põem em risco bens jurídicos alheios, já na medida em que abrem a possibilidade de uma entrega incontrolada da droga a terceiros. O perigo de uma tal entrega persiste mesmo quando a aquisição ou a posse da droga, segundo a concepção do autor do delito, somente deva atender ao consumo próprio. Junta-se a isso, que, exatamente na aquisição com a finalidade de consumo próprio, a procura pela droga realiza aquilo que constitui, do lado da procura, o mercado ilegal da mesma. Em face das estimativas sobre o número atual de consumidores, que se movimenta entre 800.000 e 4 milhões de pessoas, a maioria composta justamente de consumidores ocasionais (vide acima, sob o item 2. c) c2 [não reproduzido]), isso não pode ser considerado insignificante. Sob aspectos de prevenção geral é, portanto, justificado pela proibição de excesso do direito constitucional, prever sanção penal também para a aquisição e a posse ilícitas de produtos de canabis para o próprio consumo, como antijuridicidade digna e carecedora de ser sancionada penalmente. No entanto, exatamente nesses casos a intensidade da ameaça a bens jurídicos que parte de uma ação e da culpa individuais pode ser pequena. Isso vale, sobretudo, quando os produtos de canabis são adquiridos e possuídos somente em pequenas quantidades para consumo próprio. Esses casos constituem uma parcela não pequena das ações puníveis pela Lei de Entorpecentes (…).

Se a aquisição ou a posse de produtos de canabis se limitar a pequenas quantidades para ocasional consumo próprio, o perigo concreto de entrega da droga a terceiros, em geral, não é muito elevado. Proporcionalmente pequeno é, em regra geral, o interesse público numa punição. A imposição da sanção criminal contra quem experimenta e consumidores ocasionais de pequenas quantidades de produtos de canabis pode, em seus efeitos sobre o infrator individualizado, levar a resultados inadequados e, sob o aspecto da prevenção especial, antes desvantajosos, como um indesejado desvio para a mundo das drogas e para uma correspondente solidariedade com ele.

c 2) Também em se considerando tais constelações casuísticas, a previsão de uma sanção penal geral – baseada na prevenção geral – para a aquisição e a posse ilícitas de produtos de canabis, não infringe, por sua vez, a proibição de excesso do direito constitucional. Esta, o legislador cumpriu pelo fato de que possibilitou aos órgãos da persecução penal, mediante desistência da aplicação da pena ou da persecução penal processual, levarem em conta um [eventual] menor grau individual de antijuridicidade (potencial ofensivo) e culpabilidade da ação delituosa (…). (…).

c 3) A decisão do legislador de diferenciar um diminuto conteúdo antijurídico e culpável de determinados atos, preponderantemente por uma limitação da imperatividade da persecução, não pode ser contestada constitucionalmente. Para o legislador, oferecem se dois caminhos, atendendo à proibição de excesso, para considerar um pequeno conteúdo antijurídico e culpável de determinados grupos de casos: ele pode – por exemplo, por meio de tipos penais de privilégio [aproximadamente causas excludentes de ilicitude] – restringir o campo de aplicação da pena ou possibilitar sanções especiais para casos de crimes de bagatela (solução jurídico-material). Mas, ele pode, também, limitar e afrouxar a imperatividade da persecução (solução processual). A proibição de excesso, constitucionalmente ordenada, admite, em princípio, ambas as soluções (cf. BVerfGE 50, 205 [213 et seq.]) (…).

d) – f) (…).

6. (…).

II.

A punibilidade da relação ilícita com produtos de canabis não viola o Art. 2 II 1 GG.

As exposições com as quais se [tenta] fundamenta[r], nas apresentações judiciais, uma violação dessa norma constitucional desconhecem, já em tese, a área de proteção do direito fundamental.

O Art. 2 II 1 GG protege o indivíduo contra intervenções estatais em sua vida e em sua integridade física. Além disso, ele, em combinação com o Art. 1 I 2 GG, obriga o Estado a posicionar-se como protetor e incentivador desses bens jurídicos, isto é, protegêlos de intervenções ilegais advindas de terceiros [particulares] (cf. BVerfGE 39, 1 [42]; 88, 203 [251]; jurisprudência consolidada).

Uma vez que a proibição do tráfico de produtos de canabis não obriga ninguém a recorrer a outros entorpecentes que não estão sujeitos à Lei de Entorpecentes, como, por exemplo, o álcool, não há uma intervenção estatal nos bens jurídicos protegidos pelo Art. 2 II 1 GG. A decisão de prejudicar a própria saúde pelo abuso de tais entorpecentes disponíveis no mercado faz parte, pelo contrário, do âmbito de responsabilidade dos próprios consumidores.

O dever estatal de tutela seria deturpado, convertendo-se em seu oposto, se fosse exigido do legislador que a relação ilícita com os produtos de canabis não fosse criminalizada, porque outras substâncias não subordinadas à Lei de Entorpecentes poderiam, circunstancialmente, causar maiores danos à saúde.

III.

A admissão dos produtos de canabis no Anexo 1 do Art. 1 BtMG, com a conseqüência de que o trânsito ilícito com estas substâncias está sujeito às suas prescrições penais, não infringe o Art. 3 I GG, porque para o álcool e a nicotina tem vigência uma outra regulamentação.

1. O princípio da igualdade proíbe tratar de maneira diferenciada os essencialmente iguais e determina que os essencialmente desiguais sejam tratados de maneira diferenciada, conforme às suas particularidades. Nesse caso, cabe fundamentalmente ao legislador a seleção dos fatos nos quais ele liga a mesma conseqüência jurídica, que ele, portanto, quer considerar como iguais no sentido jurídico. O legislador, contudo, deve fazer uma seleção racional (cf. BVerfGE 53, 313 [329]). O que será, no contexto da aplicação do princípio da igualdade, defensável racional ou irracionalmente, não é possível determinar de uma forma geral e abstrata, mas tão somente e sempre com base na particularidade da área concreta que deve ser regulamentada (cf. BVerfGE 17, 122 [130]; 75, 108 [157]; jurisprudência consolidada).

Para a área em pauta do direito penal de entorpecentes, o legislador pôde afirmar, sem infringir a Constituição, se existem- para a regulamentação diferenciada, de um lado, em face da relação com produtos de canabis, e, de outro, com o álcool e a nicotina – motivos de tal natureza e de tal peso que possam justificar as diferentes conseqüências jurídicas para os atingidos.

2. O princípio da igualdade não ordena a indistinta proibição ou permissão de todas as drogas que sejam, potencialmente, nocivas por igual. A Lei de Entorpecentes segue, por motivos de segurança jurídica, o princípio da assim chamada lista positiva, isto é: todas as substâncias e preparados proibidos pela Lei de Entorpecentes são listados um a um em forma de anexo à lei. A Lei de Entorpecentes prevê, no seu § 1 II e III, um processo para complementar a lista positiva da lei sob pressupostos legais jurídicos mais proximamente detalhados, ou, também, para permitir exceções à proibição geral. Nesse contexto, não é obrigatório que o risco de danos à saúde constitua o único critério para a inclusão na lista positiva. Ao lado dos diferenciados efeitos das substâncias, o legislador também pode considerar, por exemplo, suas diversas possibilidades de utilização (imagine se o abuso dos mais diferentes produtos químicos como colas, solventes, gasolina, como “substâncias de inalação”), o significado das diferentes aplicações para o convívio social, as possibilidades jurídicas e fáticas de enfrentar o abuso com expectativa de sucesso, bem como as possibilidades e os requisitos de um trabalho conjunto internacional no controle e no combate às drogas e às organizações criminosas que as comercializam. Disto já resta claro que o princípio da igualdade não prescreve que todas as drogas devam ser do mesmo modo liberadas para a circulação em geral, [só] porque outras substâncias prejudiciais à saúde são permitidas.

No que tange à comparação entre os produtos de canabis e a nicotina, existe um motivo suficiente para o tratamento diferenciado, já pelo fato de que a nicotina não é entorpecente.

Para o tratamento diferenciado entre os produtos de canabis e o álcool, existem igualmente motivos de peso. Com efeito, é reconhecido que o abuso do álcool traz consigo perigos tanto para o indivíduo como também para a sociedade, perigos estes que se equiparam ou até mesmo superam os provenientes do consumo dos produtos de canabis. Por outro lado, deve-se considerar que o álcool possui inúmeras possibilidades de utilização, diante das quais não existe nada comparável nos elementos extasiantes e produtos da planta canabis. Substâncias com teor alcoólico servem como alimento e estimulante [fonte de prazer]: na forma de vinho, elas também são empregadas em rituais religiosos. Em todos os casos, domina um emprego de álcool que não leva aos estados de êxtase: seu efeito de embriaguez é, em geral, conhecido e evitado, na sua maioria, por um controle social. Ao contrário, no consumo de produtos de canabis, o alcance de um efeito de êxtase encontra-se, tipicamente, em primeiro plano.

Mais ainda: o legislador se vê diante da situação de que ele não pode impedir a apreciação do álcool devido aos costumes de consumo tradicionais da Alemanha e do círculo cultural europeu. Por causa disso, o Art. 3 I GG não ordena que se abdique da proibição da droga canabis.

IV.

(…)

V.

(…)

(ass.) Mahrenholz, Böckenförde, Klein, Graßhof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer Opinião divergente da Juíza Graßhof sobre a decisão (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de março de 1994 – 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92

À conclusão anuo, porém não a todas as partes da fundamentação. O exame dos dispositivos penais com base no parâmetro da proporcionalidade impõe aqui, em parte, outras exigências (I.). Tendo em vista que não é pacífico, no Senado, sob quais pressupostos o legislador estaria obrigado constitucionalmente a prever privilégios [excludentes de ilicitude] em sede de direito penal material, no caso de tipos penais muito abrangentes de um delito de ameaça abstrata, a concepção da maioria do Senado teria que, nesse ponto, ser mais claramente apresentada. A maioria do Senado também não discorre suficientemente sobre a função e o conteúdo de censura de delitos de ameaça abstrata (II.). Para a aplicação desses parâmetros, isso também tem seus efeitos sobre o exame de constitucionalidade dos dispositivos penais da Lei de Entorpecentes (III.).

I.

(…)

II.

(…)

III.

(…)

(ass.) Graßhof

Opinião divergente do Juiz Sommer sobre a decisão (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de março de 1994 – 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92

Eu não posso concordar com a decisão do Senado, em face do item 2. do seu dispositivo, em sua plenitude. A previsão de pena do § 29 I, nº 1, 3 e 5 da Lei de Entorpecentes (BtMG) contra introdução, transporte, aquisição e posse de produtos de

canabis (sobretudo haxixe), também em pequenas quantidades para o consumo próprio, viola o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, ambos combinados com o princípio da proporcionalidade.

Já a previsão de pena enquanto intervenção em direito fundamental – ao lado de sua aplicação e execução – tem um peso especial (I.). Os dispositivos da lei de entorpecentes, na extensão supra caracterizada, já não passam mais hoje, ao contrário da opinião do Senado, pelo crivo do parâmetro da proporcionalidade em sentido estrito

(II.). A violação da proibição de excesso não pode ser excluída, [só] porque, segundo prescrito nos dispositivos dos §§ 29 V e 31a BtMG, se pode desistir da [aplicação] da pena ou da persecução processual penal ou porque a ação penal pode ser trancada.

I.

(…)

II.

(…)

III.

(…)

(ass.) Sommer

Existe um direito fundamental de “ficar doidão”?

Maio 23, 2008

Juro pra vocês que escrevi o post abaixo antes de ler a decisão do TJSP que no sentido de que porte de droga para uso próprio não é crime. Mas como a discussão é boa, aqui vai:

O propósito deste post não é entrar na polêmica em torno da legalização da maconha, nem mesmo analisar se o atual tratamento jurídico-penal do usuário de drogas é o melhor ou não. Pretendo fazer uma abordagem um pouco diferente, mais ligada com a teoria dos direitos fundamentais. Em síntese, pretendo discutir se é possível falar em um direito fundamental de se entorpecer.

Para não ficar uma abordagem muito abstrata, vou transformá-la em uma questão prática, ainda que imaginária: digamos que um rico empresário, já nos seus cinqüenta anos de idade, resolva curtir sua aposentadoria “de bem com a vida e com a natureza”. Ele compra uma casa à beira de uma praia isolada e semi-deserta. É uma praia freqüentada por pessoas com “a mente aberta”, que gostam de curtir o pôr do sol (ou dos sóis) ao som de Bob Marley, de preferência fumando um baseado.

Para não correr o risco de sofrer qualquer problema jurídico, o rico empresário contrata o melhor advogado e pede que ele ingresse com um habeas-corpus preventivo. O pedido é direto: “quero fumar maconha sem ser incomodado pela Polícia. Estou numa praia isolada, não estou colocando em risco a vida de ninguém e tenho o direito fundamental de fazer da minha o que eu quiser, sobretudo quando não estou causando danos a outras pessoas. Não sou um moleque irresponsável, nem um louco inconseqüente. Muito menos sou viciado. E não estou pedindo para fumar na rua ou na frente de uma escola infantil, mas apenas na minha casa. Se eu sair na rua entorpecido, pode me prender. Eu só quero ter o direito de fumar na minha casa”.

O advogado, com certo esforço, encontrou alguns fundamentos constitucionais para embasar o caso. Primeiro, invocou o princípio da autonomia da vontade, que decorre diretamente da dignidade da pessoa humana e é o fundamento de quase todos os direitos fundamentais. Depois, invocou o direito à privacidade e à intimidade. Finalmente, citou o princípio do livre desenvolvimento da personalidade, que também está bastante ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Alguém se habilita a julgar o caso sem cair na cômoda alegação de que não há previsão legal?

Mais uma rápida viagem: Dignidade Humana, Princípio Antrópico e Extra-terrestres

Maio 22, 2008

No ano passado, escrevi um post “procurando” um justificativa científica para a dignidade da pessoa humana, já que os velhos alicerces que sempre embasaram a noção de dignidade humana não colam mais. Dizer que o homem ocupa um lugar central no universo já não serve diante da constatação de que o Planeta Terra é praticamente irrelevante diante da imensidão cósmica.

Por conta disso, apoei minha busca no chamado princípio antrópico, aceito por alguns conceituados cientistas. De acordo com esse princípio, tudo indica que o universo “conspirou” para que existíssemos. Uma série de “coincidências” ainda não totalmente esclarecidas fizeram com que a vida surgisse no Planeta Terra. No início, a vida consistia em organismos bem simples, que foram gradualmente se tornando mais complexos, até que, ao longo de muitos e muitos anos de evolução, foram gerados seres capazes de ter plena consciência disso, que somos nós.

O princípio antrópico recoloca o homem numa posição de destaque e, de certo modo, é compatível com a crença em Deus, embora existam muitos adeptos desse princípio que são ateus. Mas não é sobre isso que quero discutir. Pretendo tão somente analisar uma crítica ao princípio antrópico formulada por Carl Sagan.

Para quem não conhece a opinião de Carl Sagan, basta dizer que ele defende com unhas e dentes duas idéias básicas: a ciência como critério para a descoberta da verdade e a existência de vida extra-terrestre.

Na defesa da ciência, ele é extremamente crítico em relação à crença no sobrenatural. Para ele, todos os fenômenos podem ser explicados com base na razão, na matemática, na física e na química. Logo, não há motivo para invocar mitos, divindades, supertições e outras crendices populares para solucionar os mais complexos problemas do universo. Em grande parte, concordo com ele.

A respeito da existência de vida inteligente em outros planetas, ele deixa bem claro que não acredita que existam extra-terrestres visitando a Terra. Aliás, ele é bastante cético e crítico quanto a isso, chegando a ridicularizar todos aqueles que alegam terem sido seqüestrados por alienígenas.

O que ele sustenta é mais factível. Para ele, há uma probalidade estatística muito grande de outros planetas terem sido agraciados com o bilhete premiado da vida. E, pelos cálculos matemáticos que ele apresenta, fica difícil realmente achar que os seres humanos são os únicos habitantes do universo com condições intelectuais de meditarem sobre a sua própria existência. Por isso, ele critica o princípio antrópico, já que pensar que o “universo existe para nos conter” é uma visão muito limitada do universo, além de arrogante.

Ora, sustenta ele, se eventualmente ficar demonstrado que existem seres inteligentes em outros planetas (e de acordo com ele, é muito provável que isso seja verdade), essa idéia de que o universo conspirou para gerar seres humanos vai por água abaixo.

Nessa loteria imaginária cujo prêmio é a vida, muitos outros planetas podem ter sido agraciados, diria ele. Sendo assim, a “sorte” de existirmos não seria muito diferente da sorte de um ganhador da loteria que compre milhares de bilhetes ao mesmo tempo. É natural que um desses bilhetes seja mesmo premiado, conforme as leis da estatística. E não haveria nada de especial nisso.

Mas será que não há mesmo nada de especial nisso? Ora, então por que outros bilhões de planetas não foram agraciados com a mesma lógica?

Tudo bem que falar que o universo existe para nos conter é um pouco exagerado. Mas que nossa existência é singular, não há como questionar isso.

A loteria da vida, na verdade, significa que foram distribuídos bilhares de bilhetes, mas apenas uns poucos (talvez apenas um) eram premiados. Portanto, pode até ser que existam outros planetas que tiveram o mesmo destino do nosso e também sirvam de habitat para espécies auto-conscientes. Mas isso não nos rebaixa enquanto seres privilegiados e imensamente sortudos. Afinal, se existem bilhões e bilhões de planetas em todo o universo e apenas uns poucos preenchem os requisitos necessários para proporcionar a existência de organismos pensadores, é um sinal de que temos algo de importante. E se temos algo de importante, então merecemos respeito e consideração, os ingredientes básicos da dignidade.

Talvez Carl Sagan concordasse com o meu ponto de vista, caso ele estivesse vivo. Afinal, ele não nega a singularidade do ser humano, nem a maravilha que é pensar e admirar o mundo que nos cerca. Muito menos questiona a dignidade humana, já que ele é um ardoroso defensor da humanidade, da paz, da liberdade, da igualdade etc.

O que ele quis mostrar, com certa razão, é que precisamos perder essa mania de acharmos que somos seres extremamente superiores, quase deuses, representantes do último estágio da evolução. Ele defende uma espécie de humildade cósmica, até para que possamos dialogar com nossos irmãos universais, que, asssim como nós, foram moldados por diversos fenônomenos fisico-químicos que se desenrolaram a partir do big bang.

Talvez ele esteja certo. Afinal, assim que a gente tiver a sincera capacidade de perceber a nossa irrelevância, talvez tenhamos a capacidade de demonstrar nossa grandeza. (alguém pode me explicar o que eu quis dizer nessa frase?)

Só um detalhe: as idéias de Carl Sagan, embora tenham sido desenvolvidas com as minhas palavras, foram inspiradas em dois livros: “O Mundo Assombrado pelos Demônios” e “Variedades da Experiência Científica: uma visão pessoal da busca por Deus”, ambos publicados pela editora Companhia das Letras.

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A propósito, para os que são fãs de ciência, recomendo uma visita beeeeem demorada ao site da NOVA-PBS: http://www.pbs.org/wgbh/nova/

Simplesmente, fantástico. Destaco, em particular, o documentário “O Universo Elegante“, baseado no livro homônimo de Brien Greene, que pode ser assistido na íntegra.

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Só mais um detalhe. No livro “Variedades da Experiência Científica”, a editora incluiu algumas fotos. Duas delas me impressionaram, razão pela qual as reproduzo logo abaixo.

A primeira representa o tamanho da Terra em relação aos demais planetas do sistema solar. Somos minúsculos, não é mesmo?

A segunda é uma pintura da Via Láctea. O sol pode ser qualquer um dos 200 bilhões de pontinhos mais brilhantes e pequenininhos que ficam nas extremidades. Ou seja, “o sol é uma estrela razoavelmente típica na nossa região, sem nada que chame nossa atenção”.

Pena de Morte em Caso de Guerra e o Direito à Vida

Maio 21, 2008

Como o post sobre Jeovanópolis foi bem concorrido, com inúmeros comentários e discussões, vou prosseguir com o raciocínio antes de dar minha opinião. Vou partir para uma possibilidade mais factível.

Digamos que todos os adeptos do cristianismo tenham se unido para forçar o Congresso Nacional a revogar os dispositivos do Código Penal Militar que prevêem a pena de morte nos crimes cometidos durante a guerra.

O argumento: a vida é um valor sagrado e indisponível. Logo, o Estado não deveria ter o direito de violar esse dom divino, ainda que autorizado pela Constituição.

No final, foi aprovada uma lei ordinária bem simples:

“Considerando o mandamento cristão de respeito à vida, todos os casos punidos pelo Código Penal Militar com pena de morte, em relação aos crimes cometidos em tempo de guerra, devem ser substituídos por pena privativa de liberdade não superior a 30 anos”.

E aí? Nesse caso, a lei seria constitucional?


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