De que lado você está? – Por George Marmelstein

A discussão iniciada pelo Drica, nesse post, sobre a “lei de registro dos super-heróis” é, realmente, interessante por diversos motivos.

Em primeiro lugar, consegue “popularizar” a teoria dos direitos fundamentais. Em segundo lugar, nos permite analisar o caso de forma relativamente “neutra”, no sentido de que não seremos afetados pelo resultado da pesquisa. E, por fim, ao mesmo tempo, tem uma aplicação prática inegável, na medida em que o mundo todo está “relendo” os direitos fundamentais após os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001, justamente para “relativilizá-los” em nome da Segurança Nacional. (Quantas aspas!).

Dei uma olhada no site http://www.guerracivil.com.br/ e percebi que a enquete sobre a lei está praticamente empatada, demonstrando que se trata mesmo de um “hard case”.

Aqui no Brasil, nós temos um defeito muito sério. Costumamos “rotular” as opiniões que não concordamos e, no final das contas, elas são desqualificadas tão somente pelo rótulo e não pelo conteúdo. Fala-se: “isso é direito penal do inimigo” ou então “é síndrome do neoconstitucionalismo crônico” e “é neoliberalismo” e por aí vai…

Portanto, quando se analisa uma lei como a dos registros dos super-heróis, a primeira coisa que vem a cabeça é a idéia de “direito penal do inimigo”.

Acho que isso não é motivo para desqualificação. O importante é analisar o conteúdo da lei; sua razão de ser; sua proporcionalidade. Até o direito penal do inimigo, por mais absurdo que seja, tem alguma coisa que pode ser aproveitado, até para reforçar nossas convicções em favor do garantismo.

Como já adiantei um pouco antes, aparentemente sou contra a lei. Mas isso é mero “feeling”. É hora, portanto, de submeter esse “feeling” a um teste de consistência.

Por isso, vou tentar encontrar alguns argumentos em favor da lei. Não farei tudo de uma vez. Vou começar com uma decisão da Corte Constitucional alemã que pode servir de base. É a chamada lei do micro-censo, que obrigava o cidadão a informar aos agentes do censo sobre viagens, entre outros assuntos de caráter pessoal. Se o cidadão se negasse a responder, poderia sofrer uma punição pecuniária (multa). O Tribunal Constitucional alemão considerou a lei constitucional. Na decisão, há argumentos que podem servir para os dois lados no caso dos super-heróis. De azul, coloquei os argumentos contra a lei; de vermelho, a favor da lei.

O texto foi extraído do livro “50 anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão”, de Jürgen Schwabe (por sinal, um excelente livro que baixei da internet e depois adquiri a versão impressa, ou melhor, ganhei de presente do amigo Juraci Mourão).

BVERFGE 27, 1
(MIKROZENSUS)
Controle concreto 16/07/1969

MATÉRIA:

O juízo de Fürstenfeldbruck viu-se obrigado a aplicar norma de uma lei do micro-censo de 1957 que previa uma multa de até 10 mil marcos alemães para o caso de recusa pelos entrevistados de responder sobre os quesitos “viagens de férias” e “viagens de repouso”. O juízo considerou tal dispositivo inconstitucional por violar o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, e como de sua validade dependia o julgamento do caso, viu-se obrigado a, de acordo com o Art. 100 I GG, suspender o processo e apresentar a questão de constitucionalidade ao TCF.

O TCF julgou presentes as condições processuais da apresentação judicial e no mérito confirmou a constitucionalidade dos dispositivos da lei do micro-censo, que havia sido questionada pelo juízo representante.

Na fundamentação, o TCF considerou, em suma, que os dados levantados não atingiam a esfera íntima intocável do indivíduo e que a intervenção estava justificada por ser formalmente permitida pelo Art. 2 I GG e materialmente proporcional em face do propósito de abastecer o Estado com dados necessários ao planejamento da ação estatal.

Sobre a constitucionalidade de uma estatística representativa (micro-censo).

Decisão (Beschluss) do Primeiro Senado de 16 de julho de 1969
– 1 BvL 19/63–
(…)

Dispositivo da decisão
Os § 1 e § 2, nº 3 da Lei da Realização de Estatística Representativa da Populaçãoe da Atividade Econômica (micro-censo), de 16 de março de 1957 (BGBl. I, p. 213), na versão da lei de 5 de dezembro de 1960 (BGBl I, p. 873), eram compatíveis com a Grundgesetz, quando lá determinado que os fatos “viagens de férias” e “viagens de repouso”, como base representativa, deviam ser computados na estatística determinada pelo § 1 da Lei.

RAZÕES
A.
(…)
B. – I.
1. A autora do processo originário mora em uma região que foi recenseada segundo um procedimento estatístico-matemático e cujos moradores em sua totalidade devem ser entrevistados segundo a lei do micro-censo. Ela se recusou a receber os funcionários do Departamento Estadual de Estatística da Baviera e a responder às 60 perguntas constantes de um questionário branco e de um questionário complementar amarelo. (…).
2. – 3. (…).
II.
(…)
C. – I.
(…)
II.

A pesquisa estatística representativa sobre os fatos “Viagens de férias e de repouso” não violam nem o Art. 1 I GG e Art. 2 I GG nem quaisquer outros dispositivos da Grundgesetz.

1. a) Nos termos do Art. 1 I GG, a dignidade humana é inviolável e deve ser observada e protegida por todo o poder público.

Na ordem axiológica da Grundgesetz, a dignidade humana é o valor mais elevado (BVerfGE 6, 32 [41]). Como todas as disposições da Grundgesetz, esse declarado reconhecimento da dignidade humana domina também o Art. 2 I GG. O Estado não pode, por meio de nenhuma medida, nem mesmo pela lei, ferir a dignidade humana ou atingir a liberdade da pessoa em sua essência, ultrapassando os limites estabelecidos no Art. 2 I GG. Com isso, a Grundgesetz concede a cada cidadão um âmbito intangível de vida privada que não está submetido à ação do poder público (BVerfGE 6, 32 [41], 389 [433]).

b) Sob a luz desse conceito da pessoa humana (Menschenbild), o cidadão tem na comunidade um direito social ao valor e ao respeito. Contraria a dignidade humana fazer do cidadão um mero objeto no Estado. (cf. BVerfGE 5, 85 [204]; 7, 198 [205]). Não seria compatível com a dignidade humana se o Estado pudesse se arrogar ao direito de registrar e catalogar o cidadão coercitivamente, atingindo toda a sua personalidade, mesmo dentro do sigilo de uma pesquisa estatística, e tratá-lo, em todos os aspectos, como uma coisa suscetível de ser inventariada.

Tal invasão no âmbito pessoal por meio de tomada de conhecimento abrangente das relações pessoais de seus cidadãos também é proibida ao Estado, uma vez que ao indivíduo deve restar, tendo em vista um desenvolvimento livre e responsável de sua personalidade, um “espaço interior”, no qual ele “pertence a si mesmo” e ao qual “pode se recolher, ao qual os outros não têm acesso, no qual é deixado em paz, desfrutando do direito à solidão” (Wintrich, Die Problematik der Grundrechte, 1957, p. 15 s.; cf. também: Dürig, in Maunz-Dürig, Grundgesetz, 2ª ed., n° margem 37 do Art. 1 GG). Nesse âmbito, o Estado eventualmente já estará intervindo por meio de uma tomada de conhecimento – mesmo que neutra em termos de avaliação –, vez em que poderá estar inibindo o livre desenvolvimento da personalidade por meio da pressão psíquica própria da participação pública [em seus assuntos pessoais].

c) Nem toda pesquisa estatística sobre dados pessoais e de vida, porém, fere a personalidade humana em sua dignidade ou atinge seu direito à autodeterminação em seu âmbito mais interior. Como cidadão vinculado e participante de uma comunidade (BVerfGE 4, 7 [15, 16]; 7, 198 [205]; 24, 119 [144]), cada um tem que aceitar, até certo ponto, a necessidade de pesquisas estatísticas sobre sua pessoa, como p.ex. ocorre em um recenseamento, como pré-condição para o planejamento de ação governamental. Uma pesquisa estatística sobre a pessoa pode, assim, ser considerada humilhante e ameaçadora ao direito de autodeterminação naqueles casos onde se registra o âmbito de vida pessoal que tem, por natureza, caráter sigiloso e com isso declara também esse setor interior como material apreensível estatisticamente e obrigatoriamente apreensível. Nessa medida, existem para o Estado da moderna sociedade industrial também barreiras diante da “despersonalização” tecnocrata. Em contraposição, quando a pesquisa estatística se referir apenas ao comportamento do cidadão no mundo exterior, a personalidade humana dessa forma ainda não estará sendo “apreendida” em seu âmbito intangível de vida privada.

Em todo caso, isso vale quando esses dados perdem o caráter pessoal ao chegarem anônimos para a apreciação pelos órgãos competentes. A condição para tanto é que o caráter anônimo dos dados esteja suficientemente garantido (…).

d) Destarte, o questionário sobre viagens de férias e de repouso não se chocou contra o Art. 1 I e Art. 2 I GG. Embora a pesquisa tenha se referido a um âmbito de vida privada, não obrigou o entrevistado nem a revelações sobre sua esfera íntima nem concedeu ao Estado visão sobre relações que não são acessíveis ao mundo exterior e que, assim, não têm por natureza “caráter sigiloso”.

(…). 2. – 3. (…).
(ass.) Dr. Müller, Dr. Stein, Dr. Haager, Rupp-v.Brünneck, Dr. Böhmer,
Dr. Brox, Dr. Zeidler