Constitucionalismo 2.0: A vez dos direitos fundamentais

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O direito constitucional, no Brasil, renasceu após a Constituição Federal de 1988. Creio que ninguém duvida disso.

No entanto, durante esses vinte anos de constitucionalismo, os juristas gastaram todas as suas energias para defender a supremacia da Constituição e a máxima efetividade das normas constitucionais. Fizeram isso com grande sucesso, já que hoje são poucos os que duvidam da força normativa da Constituição e da possibilidade de o Judiciário exercer o controle de constitucionalidade dos atos normativos.

Na minha opinião, o expoente máximo desse movimento pró-Constituição foi o Professor Luís Roberto Barroso, pelo menos para a minha geração que teve a oportunidade de começar o estudo do direito constitucional lendo o seu livro “Aplicação e Interpretação da Constituição”. Para mim, esse livro foi um “marco” na minha vida acadêmica. Depois dele, comecei a gostar de verdade do direito constitucional.

Pois bem. Mas não tenho nenhum motivo, além da gratidão intelectual, para bajular o professor LRB gratuitamente. Prefiro fazer uma análise mais objetiva do movimento constitucional brasileiro a partir da sua obra.

Praticamente todos os estudos mais conhecidos do direito constitucional até hoje dedicam a maior parte do tempo a explicar o controle de constitucionalidade (jurisdição constitucional), deixando uma lacuna muito grande no conteúdo ético das normas constitucionais. O livro do LRB não foge a essa regra. Não que ele esteja desatualizado. Longe disso. O que quero enfatizar é que uma nova fase no constitucionalismo brasileiro está começando, onde a preocupação será principalmente em como concretizar os direitos fundamentais através da jurisdição constitucional.

O controle de constitucionalidade é o básico; os direitos fundamentais, o “plus”. É o que se pode chamar de Constitucionalismo 2.0, para lembrar os vinte anos da Constituição.

O foco agora será o conteúdo ético da Constituição e não uma análise meramente formal das normas constitucionais.

O próprio LRB já captou esse fenônomeno.

Os dois últimos artigos dele tratam precisamente de dois temas jusfundamentais:

a) diferentes, mais iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil;

b) da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento de medicamentos e parâmetros da atuação judicial;

Curiosamente, são dois temas que enfrento no meu “Curso de Direitos Fundamentais” (tá saindo…) e já enfrentei em trabalhos acadêmicos anteriores. E o mais curioso ainda é que meu pensamento está em perfeita sintonia com o posicionamento do Luís Roberto Barroso, até mesmo na parte em que ele critica o ativismo judicial inconsistente. Na minha dissertação de mestrado – e, antes dissso, em uma monografia de especialização em direito sanitário – já havia criticado os juízes que julgam demandas altamente complexas sem analisar as conseqüências administrativas e econômicas de sua decisão.

Portanto, anotem aí: o Constitucionalismo 2.0 já chegou e tem no estudo dos direitos fundamentais a sua principal característica.

Depois dele, é certo, vem o Constitucionalismo 3.0, daqui a uns dez anos (ou antes disso), onde a jurisdição constitucional passará por sua fase “negra”…

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2 Respostas to “Constitucionalismo 2.0: A vez dos direitos fundamentais”

  1. Anonymous Says:

    O texto do LRB, comprometido desde o prefacio em justificar a uniao entre pessoas do mesmo sexo, nao pode ser reconhecido como texto cientifico. Nao por estar carregado ideologicamente, e sim porque, ao apontar os entendimentos doutrinarios divergentes ao dele, limita-se as teses mais fracas, fundadas em argumentos morais, tais como: impossibilidade de procriacao, padroes de “moralidade normal” e outras baboseiras.
    Deveria ter dito que pessoas como Miguel Reale, Lenio Streck e muitos outros entendem que o dispostivo constitucional excluiu o reconhecimento da uniao estavel entre homossexuais, por nao haver silencio eloquente no art. 226, par. 3, da cf a permitir que o interprete utilize principios constitucionais para integra-lo.
    Eh que o direito nao descreve, prescreve. Assim, quando o dispositivo descrever algo, cabera ao interprete averiguar qual prescricao poderah ser dali extraida. Vamos ao caso:
    O dispostivo eh descritivo, senao vejamos:
    “… eh reconhecida a uniao estavel entre o homem e a mulher como entidade familiar…”
    Nao se pode olhar para o que se descreve e apontar desde logo a lacuna. Antes do vazio, eh preciso saber o que se prescreve.
    Afirma-se no texto o reconhecimento da uniao estavel entre homem e a mulher. Eh desse ponto que surge o equivoco hermeneutico. Eh que entendem os doutos constitucionalistas estar o vazio nessa palavra: “reconhecido”. Como o constituinte limitou-se a reconhecer a uniao entre homem e a mulher, nao iria contra sua “vontade” estender a protecao tambem aos conviventes do mesmo sexo, com base em principios constitucionais como igualdade, dignidade da pessoa humana…
    Embora tenha gasto mais de 30 laudas com citacoes de acordaos estrangeiros, sociologos, civilistas-sociologos, juridicamente, filrado do texto todas as ideologias radicais, o que se extrai eh isso:
    1)art. 226, parag 3: “reconhece” a uniao estavel entre o homem e a mulher.
    2)Reconhecer algo nao implica, sob a analise logica, em nao reconhecer o seu oposto, nem tampouco sua proibicao. Daih o silencio do dispositivo.
    3)Se ha silencio, deve o interprete buscar as normas de integracao: principios fundamentais.
    4)Resultado: Dos valores normatizados: igualdade, solidariedade e outros; estende-se o dispositivo para que se veja ali tambem escrito a protecao aos conviventes do mesmo sexo.

    Vamos do mais simples ao mais complexo para solucionarmos o defeito hermeneutico. Eh possivel uma norma juridica tao-somente reconhecer um fenomeno do mundo do ser- um fato?
    Pegue-se outro dispositivo do texto constitucional, o art segundo. La esta escrito que ” Sao poderes da uniao, independentes e harmonicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciario. Haveria ai um mero reconhecimento da independencia e harmonia dos poderes? Para aproximarmos do problema em analise: E se o texto contivesse o seguinte: Sao reconhecidos os poderes da Uniao como harmonicos e independentes entre si. Haveria ai mero reconhecimento?
    A resposta eh negativa. Eh que, de ha muito, alguem percebeu haver diferenca gritante entre texto e anorma. O texto pode ser imperativo, afirmativo, ou interrogativo, mas dele, sempre sera extraido uma norma(imperativo). Assim, do reconhecimento de que os poderes da uniao sao o legislativo, o executivo e o judiciario, harmonicos e independentes entre si, extrai-se as seguintes normas:
    1) Nao pode ser criado mais nenhum poder.
    2) Nao podem os poderes da Uniao serem desarmonicos e dependentes entre si.
    Constata-se: Uma norma serah sempre um imperativo extraida de um texto que pode ser afirmativo, interrogativo, exclamativo e ate mesmo imperativo, quando teria o mesmo conteudo da norma. Se a norma nao pode simplesmente reconhecer, a afirmacao que uma norma “descritiva” tem uma lacuna eh uma premissa falsa, que redundara, por imperativo logico, numa conclusao equivocada.
    Antes eh preciso extrair a norma do art 226, parag 3 da CF. La afirma-se estar “reconhecida” a uniao estavel entre o homem e a mulher. Qual o imperativo(norma) pode ser extraido desssa afirmacao(texto)? Apenas esse:
    Nao pode haver outra uniao estavel que nao seja a entre o homem a mulher.
    Nao se esta a defender que de um texto soh pode ser extraida uma norma, e sim que, no caso em analise, apenas 1 imperativo eh possivel ser extraido. E assim, por consequencia, apenas uma norma possivel pode ser aplicada no caso concreto. Como a norma nao apresenta lacunas, nao pode o interprete avancar para os principios fundamentais para colmata-la, sob pena de cometer o absurso de afirmar que, numa costituicao rigida, um principio deve prevalecer sobre uma regra a todo custo, existindo no texto constitucional normas constitucionais-inconstitucionais.
    E mais, a resposta correta ao problema proposto nao depedende de ser kelseniano ou pos-positivista, pois tais modos de encarar o fenomeno juridico adquirem relevancia quando do texto extrai-se 2 ou mais normas. O que nao eh o caso. Assim, nao importa! Esta-se diante de um problema juridico, em que 2 mais 2 dah 4, e nao 5 a depender das pre-concepcoes dos que se confrontam com o tema.

    No mais, espero uma analise pormenorizada do assunto pelo George Marlsmestein.

    obs: Embora certo que Streck e Reale sao contrarios ao alargamento do art. 226, parag. terceiro, nao sei quais suas justificativas. Contudo, se alguem souber e puder informar-me ficarei grato.

    Joao paulo
    brasilia

  2. George Marmelstein Says:

    João Paulo,

    como já falei, penso exatamente igual ao LRB, mas depois acrescentarei novos argumentos a favor.

    Gostaria apenas de “entregar o ouro ao bandido”.

    Curiosamente, ninguém que é contra as uniões homossexuais invoca o Pacto de San Jose da Costa Rica, que, a meu ver, é até mais forte do que o 226, p. 3, da CF/88.

    Eis o que diz o artigo 17 do PISJCR:

    “É reconhecido o direito do homem e da mulher de contraírem casamento e de constituírem uma família, se tiverem a idade e as condições para isso exigidas pelas leis internas, na medida em que não afetem estas o princípio da não-discriminação estabelecido nesta Convenção”.

    De qualquer modo, depois discorrerei sobre a idéia de discriminação positiva versus discriminação negativa para demonstrar que a Constituição não autorizou uma discriminação negativa em relação aos homossexuais. Apenas previu uma discriminação positiva para os casais heterossexuais. Depois explico.

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