Eis que começa o ano…

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Pois é, minha gente. Este ano o ano começa mais cedo. Início de fevereiro e já de vento em popa…
De volta ao trabalho e às aulas.
Este ano promete. 20 anos da Constituição Federal. 60 anos da Declação Universal dos Direitos Humanos de 1948.
Isso sem falar na publicação do meu Curso de Direitos Fundamentais, que já está concluído. Em breve, terei notícias da publicação.
A versão definitiva (“enquanto dure”) vai ter umas 400 páginas. Isso porque tive que ir enxugando, enxugando… Acho que “podei” umas 100 páginas. Aliás, há alguns capítulos bem interessantes que ficaram de fora. Certamente, publicarei aqui. O post abaixo é um exemplo.
Para se ter uma noção do conteúdo do Curso. Eis o sumário:

Sumário

Apresentação do Curso. 10

Parte Um – Abrindo as Portas para os Direitos Fundamentais. 15

1. A Teoria dos Direitos Fundamentais. 16
1.1 O Nazismo e a Banalidade do Mal 16
1.2 O Julgamento de Nuremberg. 18
1.3 O Pós-Positivismo e a Teoria dos Direitos Fundamentais. 21

2. Conceito de Direitos Fundamentais. 24
2.1 O Uso Banalizado da Expressão “Direitos Fundamentais”. 24
2.2 O Conteúdo Ético dos Direitos Fundamentais. 25
2.3 O Conteúdo Normativo dos Direitos Fundamentais. 26
2.4 Um Conceito de Direitos Fundamentais. 26
2.5 Direitos do Homem, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 29
2.6 Delimitando o Objeto de Estudo. 30

3. Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais. 32
3.1 Direitos do Homem: a matéria-prima dos direitos fundamentais. 32
3.2 Do Estado Absoluto ao Estado de Direito. 34
3.3 As “Gerações” dos Direitos. 39
3.4 As Revoluções Liberais e a “Primeira Geração” dos Direitos Fundamentais. 40
3.4.1 A Igualdade “da Boca pra Fora”. 42
3.5 A Revolução Industrial e a “Segunda Geração” de Direitos Fundamentais. 44
3.6 A “Terceira Geração” de Direitos. 46
3.7 As Novas “Gerações”. 47
3.8 Críticas à Teoria das Gerações dos Direitos Fundamentais. 48

Parte Dois – Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 53

1. Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988: Visão Geral 54
1.1 A Constituição Federal de 1988 e a Teoria dos Direitos Fundamentais no Brasil 54
1.2 Frustração Constitucional versus Vontade de Constituição. 57
1.3 O Modelo Político-Econômico Adotado pela Constituição de 1988. 59
1.4 O Título II da CF/88: “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. 61
1.4.1 Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. 61
1.4.1.1 Respeito ao Próximo. 62
1.4.1.2 Respeito à Vida e à Integridade Física e Moral 63
1.4.1.3 Respeito à Autonomia Privada. 70
1.4.1.4 Direitos de Personalidade. 71
1.4.1.5 Liberdade. 71
1.4.1.6 Segurança Jurídica. 75
1.4.2 As Garantias Processuais. 77
1.4.2.1 Dever de Investigar com Ética. 78
1.4.2.2 Dever de Processar com Ética. 82
1.4.2.3 Dever de Punir com Ética. 84
1.4.3 Dos Direitos Sociais. 85
1.4.4 Dos Direitos de Nacionalidade. 86
1.4.4.1 O Problema da Extradição de Nacionais em Face do Tratado de Roma 88
1.4.5 Dos Direitos Políticos. 89
1.5 A Cláusula de Abertura (Art. 5º, §2º, da CF/88): os direitos não-enumerados. 90
1.5.1 Direitos Fundamentais Decorrentes dos Princípios e do Regime Adotados pela Constituição Federal 91
1.5.2 Os Direitos Decorrentes dos Tratados Internacionais. 94
1.5.2.1 A Prisão Civil do Depositário Infiel 95
1.5.2.2 A Federalização dos Graves Ilícitos contra os Direitos Humanos. 99

2. O Problema da Titularidade dos Direitos Fundamentais. 102
2.1 O Ser Humano como Titular dos Direitos Fundamentais. 102
2.2 Os Estrangeiros Não-residentes. 104
2.3 Direitos Fundamentais com Titularidade Restrita. 106
2.4 As Pessoas Jurídicas como Titulares de Direitos Fundamentais. 106
2.5 As Pessoas Jurídicas de Direito Público. 107
2.6 Titularidade dos Direitos Sociais. 108
2.7 Relações Especiais de Sujeição. 109
2.8 Os Direitos dos Animais. 110

Parte Três: Características dos Direitos Fundamentais. 116

1. Considerações Iniciais. 117

2. A Supremacia dos Direitos Fundamentais. 119
2.1 Direitos Fundamentais e Constituição. 119
2.2 Direitos Fundamentais e Jurisdição Constitucional 120
2.2.1 A Inconstitucionalidade das Normas Contrárias aos Direitos Fundamentais 123
2.2.2 A Não-recepção das Leis Incompatíveis com os Direitos Fundamentais. 124
2.2.3 A Reinterpretação das Leis Anteriores à Constituição em Face dos Direitos Fundamentais 126
2.3 Os Direitos Fundamentais como Cláusulas Pétreas. 128
2.3.1 Direitos Fundamentais e Emendas Constitucionais. 133
2.3.2 Cláusulas Pétreas e Democracia. 137
2.3.3 Direitos Fundamentais e Mutação Constitucional 138

3. Direitos Fundamentais como Direitos Subjetivos. 141
3.1 Dimensão Subjetiva versus Dimensão Objetiva. 141
3.2 A Força Normativa dos Direitos Fundamentais. 141
3.3 Dever de Respeito, Proteção e Promoção dos Direitos Fundamentais. 142
3.4 Os Direitos Fundamentais como Direitos Exigíveis. 146
3.5 Aplicação Direta e Imediata dos Direitos Fundamentais. 149
3.6 A Aplicação Direta e os Deveres de Respeito, Proteção e Promoção dos Direitos Fundamentais 151
3.7 O Dever de Legislar e a Liberdade de Conformação do Legislador. 154
3.8 Proteção Judicial contra as Omissões Legislativas: ADIN por Omissão e Mandado de Injunção 155
3.9 Efetivação Judicial de Direitos a Prestações. 161
3.9.1 A Questão do “Mínimo Existencial”. 164
3.9.2 Princípio da Subsidiariedade. 166
3.9.3 Reserva do Possível 167

4. Direitos Fundamentais como “Sistema de Valores”. 172
4.1 A Dimensão Objetiva e a Filtragem Constitucional 172
4.2 A Interpretação Conforme os Direitos Fundamentais. 173
4.3 Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais nas relações privadas 176
4.3.1 Eficácia Horizontal na Jurisprudência (Brasil). 182
4.3.3 Eficácia Horizontal e Direitos Sociais. 184
4.3.4 Ações Constitucionais e os Particulares. 185

Parte Quatro – Hermenêutica dos Direitos Fundamentais. 188

1. Hermenêutica dos Direitos Fundamentais. 189
1.1 Uma Questão de Hermenêutica. 189
1.2 A Hermenêutica Tradicional 189
1.3 A Hermenêutica dos Direitos Fundamentais. 190
1.4 O Dever de Fundamentar, a Reserva de Consistência e o Papel dos Princípios de Interpretação 192
1.5 Princípios de Interpretação Constitucional 195

2. Colisão de Direitos Fundamentais. 197
2.1 A Relatividade dos Direitos Fundamentais. 197
2.2 Princípio da proporcionalidade. 201
2.2.1 Adequação. 203
2.2.2 Necessidade (vedação de excesso). 204
2.2.3 Necessidade (vedação de insuficiência). 205
2.2.4 Proporcionalidade em sentido estrito (ponderação). 208

3. A Técnica da Ponderação. 210
3.1 Considerações Iniciais. 210
3.2 Harmonização ou Concordância Prática. 210
3.3 Sopesamento de Valores. 216
3.4 Proteção ao Núcleo Essencial 220

4. Princípio da Isonomia e Proporcionalidade. 224
4.1 Dever de Respeito, Proteção e Promoção da Igualdade. 227
4.2 A Discriminação por Opção Sexual 230

5. Proibição de Abuso de Direito Fundamental 236
5.1 Dever de Proteção aos Direitos Fundamentais. 236
5.2 Proibição de Abuso. 237
5.3 Vedação de Censura e Abuso da Liberdade de Expressão. 244
5.3.1 O Caso Ellwanger. 245

6. A Renúncia a Direitos Fundamentais. 251
6.1 Renúncia ao Direito à Vida: Eutanásia. 254

Parte Cinco: Casos Práticos. 257

1. Estudo de Caso – Abandono Afetivo (Existe um Direito Fundamental ao Amor?) 258
2. Estudo de Caso – Função Social da Propriedade (Evolução) – Favela do Pullman. 260
3. Estudo de Caso – Direito de Propriedade (Evolução) – MST.. 261
4. Estudo de Caso – Cláusula Pétrea – Redução da Menoridade Penal 264
5. Estudo de Caso – Dever de Proteção – Caso Schleyer. 268
6. Estudo de caso – Direito a Prestações – Doença Rara (MSUD). 269
7. Estudo de Caso – Direito a Prestações – Escolhas Trágicas (Reserva do Possível) – Hemodiálise 273
8. Estudo de Caso – Direitos Fundamentais nas Relações Privadas – Escola Versus Criança com Síndrome de Down. 275
9. Estudo de Caso – Eficácia Horizontal – Punição Disciplinar-Corporal em Escola Particular 278
10. Estudo de Caso – Eficácia Horizontal – American Airlines e Detector de Mentiras 279
11. Estudo de Caso – Princípio da Proporcionalidade – Lei do Abate. 281
12. Estudo de Caso – Ponderação – Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová 283
13. Estudo de Caso – Ponderação – Caso Baby Boy Doe v. Mother Doe (Direito à Vida Versus Direito à Liberdade de Crença Religiosa). 285
14. Estudo de Caso – Igualdade (Ação Afirmativa) – Cotas em Universidades. 286
15. Estudo de Caso – Igualdade – Adoção por Casal Homossexual 290
16. Estudo de Caso – Igualdade – Mulheres nas Forças Armadas. 293
17. Estudo de Caso – Igualdade – Casamento entre Pessoas do Mesmo Sexo. 294
18. Estudo de Caso – Igualdade – Cirurgia em Transexuais. 295
19. Estudo de Caso – Igualdade – Artigo 235 do Código Penal Militar (Pederastia). 298
20. Estudo de Caso – Liberdade de Expressão – Música “E Por Que Não?” da Banda Bidê ou Balde 299
21. Estudo de Caso – Liberdade de Expressão – Música “Olha os Cabelos Dela” do Tiririca 301
22. Estudo de Caso – Intimidade vs. Informação – Caso Cicarelli 303
23. Estudo de Caso – Ponderação – Prova Ilícita. 304
24. Estudo de Caso – Renúncia a Direitos Fundamentais – Caso do Lançamento de Anão 307
25. Estudo de caso – Renúncia a Direitos Fundamentais – Caso do Peep-show.. 308
26. Estudo de caso – Renúncia a Direitos Fundamentais – Caso Ramón Sampedro – Eutanásia 310
27. Estudo de Caso – Renúncia a Direitos Fundamentais – Caso do Transplante de Coração 312

Parte Seis: Aprofundando o Estudo. 315

1. Aprofundando o Estudo. 316
2. O Cinema e os Direitos Fundamentais. 318
3. Sites Recomendados. 320
4. Agradecimentos. 322
Referências Bibliográficas. 324

E aí o que acharam?

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12 Respostas to “Eis que começa o ano…”

  1. Anonymous Says:

    No cap. 1.5.1, com o titulo: ” A Cláusula de Abertura (Art. 5º, §2º, da CF/88): os direitos não-enumerados. “, comentarah sobre os autores que, mesmo apos o reparo no paragrafo terceiro do artigo quinto, ainda defendem que a clausula de abertura recepciona os tratados como normas constitucionais? Um doutrinador ” da moda”, um tal de valerio, afirmou na TV JUSTICA que os tratados sobre direitos humanos que nao passem pelo rito do paragrafo terceiro seriam normas “materialmente constitucionais”. Se a CF DE 88 eh rigida, qual a utilidade de tal classificacao?

    Outra: Normas-principios vs normas- regras: qual criterio deve ser utilizado? Pois sobre conflito entre principios ja ha muitos manuais.

    Quero comprar um livro em que haja ao menos uma ideia original. Mesmo que seja a mais absurda. Nao o que leio na maioria dos livros juridicos nacionais: um misto de servidao e corrupcao intelecutal.

    Joao Paulo

  2. Danilo Nascimento Cruz Says:

    Caro George,

    Tenho lido muitos livros sobre direitos fundamentais, dentre outros motivos, um porque sou apaixonado pela matéria, dois porque entendo que a abertura promovida pelo até agora denominado pós-positivismo foi de suma importância para reavaliação da postura da ciência jurídica, bem como por parte de seus operadores, sobre o ideal de justiça e também responsável pela devida valoração do caso concreto sempre observando as peculiaridades de uma sociedade plural como a nossa.

    Pelo sumário de sua obra acredito que muitos iniciados sertir-se-ão iniciantes.

    Se me permite uma opinião o que vc acha de acrescentar na parte 3 dentro do item 3.9 algo sobre o princípio da proibição do retrocesso e na parte 4 item 2 algo sobre a relativização do principio da supremacia do interesse publico sobre o privado? É apenas uma opinião.

    Vou assumir uma turma de Direito Constitucional II nesse semestre que começa(trataremos amplamente sobre o tema) e gostaria imensamente de adotar seu livro, existe a possibilidade de até abril ele estar nas livrarias?

    No mais parabéns.

    Danilo Nascimento Cruz
    http://piauijuridico.blogspot.com/

  3. George Marmelstein Says:

    Danilo,
    trato do princípio da vedação de retrocesso social no capítulo em que sobre “direitos fundamentais como cláusulas pétreas”.

    A questão do tal do “interesse público” como justificativa para limitação dos direitos fundamentais não está abordado de forma específica, mas há algumas passagens (críticas) sobre o assunto.

    Quanto ao lançamento do livro, acredito que, em abril, já estará à venda, mas isso depende muito mais da editora do que de mim. De minha parte, já bati o martelo e, tirando algumas modificações pontuais que sei que ainda são necessárias, não pretendo mexer muito nessa versão final, sob pena de comprometer minha sanidade mental. :-)

    Se você tiver interesse, posso enviar uma versão provisória do texto, mas com uma condição bem específica: que seja feita uma análise crítica do texto, sob a ótica de um professor de direito constitucional. Pode ser?

    George Marmelstein

  4. George Marmelstein Says:

    João Paulo,
    com relação à força jurídica dos tratados internacionais, venho seguindo o entendimento adotado pelo Gilmar Mendes, em alguns votos recentes sobre a prisão civil do depositário infiel, que, a meu ver, soluciona satisfatoriamente o tema.

    Com relação à velha distinção entre regras e princípios, considero um ponto extremamente importante, mas foi um dos capítulos que excluí, pois preferi incluir como argumento dentro da idéia de que os direitos fundamentais são relativos.

    Com relação à originalidade, posso garantir que, tirando uns poucos seres iluminados, é praticamente impossível ser original em um campo (direitos fundamentais) onde o mundo todo está escrevendo a respeito. É um simples Curso para alunos da graduação.

    Mas creio que há algumas “originalidades”, a começar pela linguagem. Não lembro de ter lido nada parecido. Me inspirei muito na linguagem dos juristas norte-americanos, que procuram dialogar com o leitor (ou seja, nem isso é tão original assim).

    Outro ponto: os estudos de caso. Desconheço livros, no Brasil, que dediquem tantas páginas a estudos de caso (são quase trinta casos).

    Por fim, alguns pontos também pouco abordados pela doutrina brasileira: os deveres de respeito, proteção e promoção (capaz de mudar muitos paradigmas), o capítulo sobre isonomia e proporcionalidade (uma visão um pouco diferente da tradicional), a crítica às gerações de direitos etc…

    Ou seja, é um livro que certamente vai acrescentar conhecimento, ainda que você não concorde com ele.

    George

  5. Danilo Nascimento Cruz Says:

    Caro George,

    É com grande contentamento que aceito o convite para leitura do texto provisório de seu curso. Prometo fazer uma leitura crítica e imparcial.
    Gostaria de pedir que me fosse permitido enviar minhas anotações separadas seguindo a estrutura do livro, primeiro a PARTE 1, em seguida a PARTE 2, pois nesses meses de fevereiro e março estou envolvido com os concursos do MPF e PGE/CE, além do inicio das aulas na UESPI.

    Fico aguardando o envio!

    Abraços cordiais,

    Danilo Cruz

  6. helana g. Says:

    Na França, os cardápios dos restaurantes são sempre expostos na frente dos estabelecimentos, a fim de que o cliente possa, de antemão, saber a variedade de pratos, bem como, principalmente, calcular se possui o investimento financeiro necessário para tanto. Esse costume preserva, relativamente, a degustação de surpresas desagradáveis ao final da refeição (risos).

    A título de comparação, analisar o sumário de um livro é agir, de certa forma, como um observador de um menu gálico: posso apenas tecer comentários acerca da estrutura e organização do raciocínio do autor – o que, evidentemente, também previne, relativamente, o leitor de decepções futuras inesperadas.

    Mas, divago, vamos ao comentário propriamente dito.

    O mais surpreendente (como já mencionado acima) são os estudos de casos (alguns atualíssimos!). Acredito que a atividade jurisdicional permita que você seja mais ousado e sinta-se mais confortável para emitir opiniões que outros preferem relegar ao abstracionismo. Acho que os livros jurídicos têm-se tornado pouco mundanos/fenomenológicos e acabaram esquecendo do mérito da aplicabilidade (a teoria é importante, mas um mundo de idéias não me fala do mundo que tenho, só do mundo que deveria ter). Enfim, pretendo não me estender nesse questionamento infrutífero entre teoria/prática (parto do pressusposto que ambos devem ter destaque, e é o que imagino que você deve ter pensado quando decidiu esmiurçar os temas em estudos de caso).

    Quanto à linguagem, recentemente tenho abandonado todas as leituras que são pretensamente difícieis. Explico: admiro pensadores como Ortega Y Gasset ou C. S. Lewis que travam diálogos com o leitor, sem dificultar a leitura com raciocínios invertidos e tortuosos. Ao escrever o livro, um autor deve ser objetivo, claro, simples, mas mantendo uma linguagem elaborada (não difícil), simplificada, porém elegante. Cometer o extremismo de reduzi-la à simploriedade, seria subestimar o leitor. Qual o ser humano que se sentiria estimulado a ir até o final de qualquer coisa (como um livro) sem ser desafiado a conseguí-lo? Acho igualmente louvável sua decisão pela escrita dialogada.

    Bem, acabei falando mais de mim (e das minhas opiniões sobre o ato de ler) do que do seu livro. O elogio acabou ficando em entrelinhas: você é um bom sistematizador (é o que eu posso dizer para o momento).

    Acredito que em reedições, obviamente, surgirão outras necessidades e acréscimos (e quem sabe eu possa me pronunciar sobre ela), mas para isso é preciso matar a obra e enviá-la logo para a publicação para que ela possa ser, hm, degustada!

    sem mais para o momento,

  7. frederiko_df Says:

    Poderia disponibilizar o acesso ao livro como forma de democratizar o acesso ao conhecimento juridico?

    Joao Palo

  8. Danyllo Says:

    Parece ser um livro muito bom, ainda mais pra iniciantes (como eu). Não sei se essa é a idéia do livro.
    Sem dúvida seria interessante, como diz no próprio livro, abrir as portas para os direitos fundamentais!

    Bem que vc poderia sortear alguns livros para os leitores do blog, né? Ou então arrumar um descontinho :)

  9. Maisa Says:

    Gostei muito do sumário do livro! Parece ser bem interessante. Tenho certeza de que será uma obra de sucesso!

  10. Andre Says:

    Os melhores desejos para ti Dr. George. Seu compromisso com o estudo do Direito é evidente e tenho certeza que sua obra será de grande relevância para o estudo dos direitos fundamentais neste país.
    Ultimamente tenho estado bem ocupado, porém, sempre que posso leio o seus posters.
    Ainda estou para ler o poster sobre o nazismo, mas, de antemão, lhe indico um grande documentário produzido pela History Channel chamado “Hitler – A ascensão do mal” (que talvez você já deva até ter assitido), dentre outros magníficos documentários da history.
    De qualquer forma, a análise de tais documentários, se mostra cada vez mais eficaz no estudo e entendimento acerca da necessidade de efetividade dos Direitos Fundamentais, que inclusive, me fez parar e pensar profundamente nos campos de concentração nazistas ao ver uma fotografia publicada no dia 10.fev.2008 no site da UOL: http://noticias.uol.com.br/ultnot/album/080210_album.jhtm?abrefoto=4
    Trata-se, de fotografia da carceragem de Contagem, Minas Gerais sob o seguinte título: “local tem 50 presos, é malcheiroso e tem, ainda, baratas, ratos e lacraias em celas de 30 metros quadrados, insuficientes para acomodar todos”.

    André Videres.

  11. George Marmelstein Says:

    Helana,

    obrigado pelas palavras.

    Realmente, a minha maior dificuldade foi sistematizar o trabalho (ainda hoje não estou 100% satisfeito em alguns pontos).

    Desde o início, segui a estrutura das minhas aulas. Mas rapidamente verifiquei inúmeros equívocos. Por exemplo, eu falava sobre o princípio da dignidade da pessoa humana só na última parte!

    Agora, resolvi colocar como um subtópico dentro do conceito de direitos fundamentais (conteúdo ético), logo no início.

    Quanto aos estudos de caso, também acho que são bem interessantes.

    Aliás, no início, eu incluí um capítulo comentando cada caso.

    Preferi, contudo, excluir esse capítulo, pois os comentários necessariamente teriam que ser superficiais por falta de espaço e os temas são muito complexos.

    Alguns eu comento ao longo do texto, mas outros deixei propositadamente em aberto, até para poder usar o blog como link com o livro.

    Era isso. Espero que você goste do livro quando for publicado.

    Grande abraço,

    George Marmelstein

  12. Karoline Campos Says:

    Caro Professor George, achei fantastica a proposta abordada acima, sou mestranda em Direito (inclusive direitos fundamentais) na Universidade em Pernambuco e desejo obter mais informações acerca da parte quatro e cinco do seu precioso livro. Minha dissertação gravita em torno da renúncia a direitos fundamentais e estou com problemas quanto a escassez de bibliografia. Como posso fazer para que disponibilize estas partes do teu livro. Ele já foi lançado? Como faço para ter acesso?
    Desde já, muito grata e aguardo resposta.
    Karoline Campos

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