Uma crítica bem-vinda… e uma resposta necessária

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O leitor João Marcelo, de Brasília, formulou o seguinte comentário a uns dois posts atrás que, por trazer considerações pertinentes e interessantes, merece uma resposta mais detida:

“O que importa discutir se as clausulas petreas sao democraticas ou nao? Trata-se de discussao extra-juridica, que deve estar alheia a um curso de direito constitucional que pretenda tratar o direito com o minimo de rigor cientifico.

Muitas paginas sao gastas com a velha historia dos direitos fundamentais: Primeiro vem o Kelsen, aquele mais criticado do que lido, acusam-no de ingenuo. Afinal, criou uma teoria que serviu para justificar as piores atrocidades. Depois veio a segunda guerra. O fim eh sempre igual: positivacao dos direitos fundamentais. Acabou a discussao entre direito natural e, positivo, ja que os direitos fundamentais do homem estao agora positivados, garantidos contra o Estado opressor.

Contam toda essa lenga-lenga, falam um pouco do DWORKIN, um tal “principio” da proporcionalidade para a solucao de conflitos. No final, temos um belo livro de Direito Constitucional.EH certo que ninguem entenderah o constitucionalismo, caso nao saiba o seu desenvolvimento historico. NO entanto, nao custa falar um pouco tambem sobre norma juridica.Nao pode haver discussao cientifica entre juristas, se uns discutem baseado na norma e outros no puro bom-senso.

Pegue-se o exemplo da velha discussao sobre a possibilidade da dupla revisao, no caso de reforma que pretenda suprimir materias petrificadas no parag quarto do art. 60.Os que negam afirmam: Nao! nao pode, pois ao suprimir seus proprios limites, estaria o poder constituido se transformando em poder constituinte.

E a norma? O que prescreve? Pouco importa, o que vale eh a argumentacao do interprete.

Isso eh bom-senso, ou um discurso nao-juridico.

Prefiro negar a possibilidade de mudanca com a propria norma. Se ha proibicao de emenda tendente a abolir, qualquer emenda constitucional que suprima os limites de revisao tem, no minimo, tendencia de alterar os direitos prescritos por essa como imodificaveis, o que basta para macula-la.

Nao eh preciso justificativas extra-juridicas como a que ninguem pode suprimir um limite que lhe fora dado, sob pena de ser ilimitado. Isso nao eh sustentavel nem sob os rigores da logica, pois a premissa se confunde com a conclusao.

Se as clausulas petreas sao defesas contra maiorias momentaneas, basta que se exclua o defensor para que se considere o defendido desprotegido, ou na linguagem do art. 60, parag quarto, tendente a ser abolido.

Por fim, nao eh preciso povoar os livros de Direito com tantos pormenores historicos, tantas citacoes, pois o Direito eh rico o suficiente para acalorar belas discussoes. Afinal, quem eh mais ingenuo: Kelsen ou os cultores dos direitos fundamentais que os defendem como as ultimas preciosidades da humanidade. Acabam utilizando o Direito como justificativa do proprio momento historico, tal como anunciou Kelsen ainda no seculo passado!

Joao Paulo, BRASILIA”

Eis os meus comentários:

Não sou, logicamente, kelseniano, mas sei que Kelsen estava certo na grande maioria das vezes.

É impossível falar em força normativa da Constituição e jurisdição constitucional sem lembrar de Kelsen.

Na verdade, o pós-positivismo não abre mão do normativismo. Aliás, no meu Curso, dedico praticamente cem páginas para tentar demonstrar que os direitos fundamentais são… normas jurídicas!

O grande defeito, na minha ótica, do ponto de vista kelseniano é que ele defendia que os valores deveriam ser excluídos da norma. No “Jurisdição Constitucional”, Kelsen é bastante claro ao dizer que a Constituição não deveria incorporar frases de efeito ou simbologias, como dignidade da pessoa humana, liberdade, democracia, pois isso retiraria a cientificidade do direito.

O problema é que o constituinte não ouviu Kelsen. Os direitos fundamentais foram positivados. E agora? Fingir que a Constituição não tem força normativa? Escolher, dentro da Constituição, o que é norma e o que não é norma? Dizer que o constituinte está errado e que Kelsen está certo?

Quer queira quer não queira os valores foram positivados. Não há mais como pensar na “pureza” do ordenamento jurídico. E aí cabe ao jurista formular outros parâmetros capazes de adequar a teoria jurídica à nova realidade constitucional. Afinal, Kelsen não fornece nenhuma dica sobre como resolver a questão da colisão de direitos, questão surgida justamente em razão da positivação de valores/princípios.

Penso que o pós-positivismo consegue fazer isso com razoável sucesso, ainda que em detrimento da tão sonhada neutralidade ideológica, da super objetividade e da esperada previsibilidade do discurso jurídico.

Outro ponto. João Paulo disse: “O que importa discutir se as clausulas petreas sao democraticas ou nao? Trata-se de discussao extra-juridica, que deve estar alheia a um curso de direito constitucional que pretenda tratar o direito com o minimo de rigor cientifico”.

Pera lá. Não dá pra concordar com isso. O princípio democrático também não é norma jurídica? Então, ele deve ser levado em conta na interpretação das cláusulas pétreas.

Se um jurista entende que há choque entre o princípio democrático e as cláusulas pétreas e acha que a democracia deve prevalecer, então certamente ele vai interpretar o art. 60, inc. IV, de modo tendente a amesquinhar o seu sentido. Isse sem falar na possibilidade de ponderação, através da qual se poderia entender que as cláusulas pétreas seriam valores não absolutos, que poderiam ceder diante de outras normas igualmente importantes. Foi exatamente o que argumentou o Min. Joaquim Barbosa no seu voto. Se isso é científico ou não, não sei dizer, “só sei que é assim”, como diria o Chicó, do Auto da Compadecida.

Outra coisa. Se o bom senso não fizesse parte do processo hermenêutico, então não seriam necessários seres humanos para interpretarem as normas.

O problema é que realmente o pós-positivismo dá margem a abusos interpretativos, onde a vontade constitucional (norma) é considerada menos importante do que os caprichos pessoais do intérprete.

E aí surge o “oba-oba” constitucional mencionado por Daniel Sarmento:

“muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça – ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões grandiloqüentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser” (SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lúmen Juris, 2006, p. 200.).

Mas penso que esse “oba-oba” sempre existiu. O pós-positivismo só fez escancarar o problema e, na medida em que assume a necessidade de ponderação, dá maior transparência e honestidade à argumentação jurídica.

Por fim, só uma última justificativa sobre as considerações históricas que também foram objeto de críticas. Não pretendo escrever livros “para iniciados” e sim para iniciantes. Meu foco são os alunos de graduação, que, pelos meus cálculos, lerão o livro no segundo ano da faculdade de direito. Por isso, considero necessário fazer esse retrospecto histórico, que seria realmente desnecessário para alunos de pós-graduação. Certamente, o livro terá muita “lenga-lenga”, mas sempre no intuito de permitir que o estudante de graduação possa ter um primeiro contato mais completo com a teoria dos direitos fundamentais.

Era isso. E fiquem sempre à vontade para fazer comentários. O debate engrandece.

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8 Respostas to “Uma crítica bem-vinda… e uma resposta necessária”

  1. Anonymous Says:

    Nossa! Sensacional. Parabéns aos debatedores, engrandece mesmo. É por isso que de vez em quando dá um 6 a 5 no STF. Só uma opinião, Direito não é, nunca foi e nunca será ciência. Abraços e parabéns ao Dr. George. Sensacional seu blog! Jackson.

  2. Anonymous Says:

    Exaltam o pos-postivismo como a superacao das ideias de Kelsen, o que nao eh verdade por 2 motivos:

    1- A incorporacao de valores sociologicos, economicos na norma nao tem o condao de tornar o direito “impuro”. Pois a partir do momento em que o valor eh normatizado, passa a ser objeto do direito, devendo ser estudado.
    Quando Kelsen diz que ” a Constituição não deveria incorporar frases de efeito ou simbologias, como dignidade da pessoa humana, liberdade, democracia, pois isso retiraria a cientificidade do direito”< george> nao exclui a possibilidade da teoria pura do direito ter como objeto principios. Falta o complemento: Nao deveria a norma tratar de tais assuntos, mas caso trate, passara a ser objeto do Direito, cabendo ao jurista agora estuda-los.
    2- Como diz: “o ordenamento juridico consagrou os valores, e agora?” No entanto,isso nao pode ser considerado uma conquista para o jurista. E sim a proposicao de uma teoria que trate com sucesso os problemas que dai advirao. Antes de thomas edison inventar a lampada, nao me chocaria que um reles adolescente pensasse em algo que substituisse a luz do sol para alongar o dia com saudaveis brincadeiras. Da mesma forma, nao eh de se espantar que um ordinario legislador pos-segunda guerra, quisesse humanizar a lei com valores para evitar as atrocidades recentes cometidas. Mas onde estah o jurista que consiga criar uma verdadeira teoria de principios, e nao discutiveis manuais com estudo de casos? Ou melhor, que consiga cientifizar o bom-senso?
    O pos-positivismo? Soh se conseguirem formular uma teoria normativa dos principios. Nao o que apresentaram: um vale tudo argumentativo, em que tudo eh decidido no caso concreto por um juiz sociologo, psicologo etc.
    Por fim, nao eh desatino afirmar: o pos postivismo mais confunde do que esclarece. Pegue-se o caso da uniao estavel entre homossexuais. Nao mais se assiste uma aula de direito de familia em que nao haja a veneracao do TJRS. Eh que la, eh comum decisoes afirmando que a Constituicao consagra a uniao entre homossexuais. Alegam que entre a norma do art. 228, parag terceiro, que proibe a uniao estavel entre casais do mesmo sexo e entre o principio que veda a discriminacao, esse deve prevalescer. A tese, por obvio, para que possa prevalescer, eh recheada de argumentos nao-juridicos. Ja na ementa de um dos acordaos ha o seguinte: “PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES, POSSAM ANDAR SEGURAS NA TAO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. ” Direito fundamental a felicidade? Nao o conheco! Acontece que nenhum professor jurista do sec XXI analisa a decisao e diz: O tribunal errou , e feio! Preferem, nao sem antes de um desnecessario “data venia”, afirmar: Eh pessoal… Direito eh assim… 2 mais 2 da 5, 6, 7… Aih esta a beleza do Direito, o que o distingue das ciencias naturais. Principalmente, no que se refere a atual quadra historica, em que os principios e bla bla bla…
    O que o tribunal fez foi, simplesmente, considerar uma norma constitucional inconstitucional. Entre a norma que veda a discriminacao e a que proibe o casamento entre homossexuais, afastou essa em detrimento daquela.
    Prefiriu o tribunal,no entanto, para justificar sua decisao, adotar argumentos extra-juridicos; interpretando a constituicao federal de forma tao sistematica a ponto de o principio da nao discriminacao ter a forca de apagar a parte do art 228 que define a uniao estavel como a entidade familiar entre homem e mulher.
    Tal Tese, inclusive, ja foi discutida pelo STF no famoso caso em que se perquiriu se o dispositivo que prescreve ser cada estado e o Distrito Federal representados na Camara dos deputados por no minimo 8 e no maximo 70 feriria o principio da igualdade. A tese que prevalesceu, por obvio, foi: nao cabe controle de constitucionalidade da propria CF.
    A desgraca maior, no entanto, eh o principio, base estruturante, ou um outro nome mais pomposo que denomine a tal “dignidade da pessoa humana”. Ha livros e mais livros sobre esse principio: Paga-se uma nota preta em livros de 200, 300 paginas. A conclusao eh desalentadora: o principio da dignidade da pessoa humana nao pode ser definido. O que eh dignidade pra vc nao eh pra mim. Se nao se define, indaga-se: por que escrever, entao, um livro sobre tal assunto?
    Em uma palestra, assistida a um alto preco, em que ouvi essa cantilena, fui obrigado a perguntar, com certa aspereza, ao palestrante: OK, tudo bem que se trata de uma clausula aberta, essencial para que o conceito mude sem a necessidade de reforma formal do texto constitucional, mas perai: Va la que nao se defina o que seja dignidade da pessoa humana, mas no minimo o senhor poderia dizer-me o que nao eh dignidade da pessoa? Com o classico enroles juridico safou-se da pergunta, quase que me acusando de imaturidade academica.
    A dignidade da pessoa humana, por nao entenderem o que ela eh, nem o que pode ser, eh usada para tudo. Eh encontrada em qualquer peticao que se preze, iluminando o ordenamento juridico. A confusao com a utilizacao do principio, fruto da ausencia de criterios cientificos sobre a colisao dele com regras, graca, ate mesmo, no judiciario.
    Eh jurisprudencia pacifica no TJDFT que a impenhorabilidade da aposentadoria nao eh relativizada apenas quando se tratar de divida de alimentos. Ate 30% da aposentadoria pode ser penhorada para pagamento de qualquer divida. Mas como se a lei so permite no primeiro caso?Facil! Pela aplicacao do principio da dignidade da pessoa humana. Entendem que se, com base em instrucao normativa do INSS, um aposentado pode comprometer ate 30% de seus proventos para pagamento de emprestimo “consignado”, logo os 70% que lhes resta serve para preservar sua dignidade.
    O que fizeram foi o seguinte:
    Alteraram a lei, com base no principio da dignidade da pessoa humana, que estaria consubstanciado numa instrucao normativa do INSS, a qual tem a forca de ab-rogar uma lei.
    Sera que os 30% foram estabelecidos para que ao aposentado reste o minimo para que satisfaca o seu minimo existencial? Os desembargadores do TJDFT entenderam que essa foi a vontade do executivo-legislador, a qual deve prevalescer em face da ausencia de norma para o caso concreto, com apoio tambem no principio da dignidade da pessoa humana. Os processualistas aplaudem: isso eh o verdadeiro processo civil constitucional. Nao mais se estuda o Direito processual Civil sem as lentes constitucionais. Ja os estudantes nada entendem, mas aplaudem euforicos. Pensam no dia em que terao os super-poderes dos tais interpretes autorizados que transformam a lei em qualquer coisa ;apelidando-na, ao fim, de norma.

    Joao Paulo, Brasilia

  3. Thaiana Says:

    Caro Dr. George,
    Concluo meu bacharelado em Direito esse ano pela Universidade da Amazônia (Belém/PA) e me sinto muito satisfeita a cada atualização feita em seu blog, pelo nível dos textos, comentários e discussões propostas. Pois bem. Especificamente a respeito do criticado apanhado histórico feito na doutrina constitucional, o considero importantíssimo à formação acadêmica, pois faz com que o aluno pense e reflita a respeito dos arranjos sociais que implicaram na criação ou modificação normativa. Aliás, durante minhas aulas de direitos fundamentais, senti muita falta dessa “base constitucionalista” que humaniza a legislação e nos faz apaixonar pela matéria ali disposta. É muito interessante ter essa visão geral dos pensadores que influenciaram a nossa Constituição, bem como compreender os momentos históricos peculiares a tragetória do nosso país. Obtemos muitas respostas através desse tipo de estudo, inclusive para a questionada liberdade que os princípios dão aos julgadores. No entanto, essa liberdade gerada pelos princípios é limitada por eles próprios e pelo bom senso que se espera de quem tem a função de dirimir os conflitos. É bem verdade que, não obstante o balizamento imposto pela legislação, as decisões são feitas pelo “ser humano juiz” e nesse diapasão bem colocou o Ministro Marco Aurélio: “Como julgador, a primeira coisa que faço, ao defrontar-me com uma controvérsia, é idealizar a solução mais justa, de acordo com a minha formação humanística, para o caso concreto. Somente após recorro à legislação, à ordem jurídica, objetivando encontrar o indispensável apoio.”(STF, AOE nº13-DF). Saudações a todos. ;)

  4. Anonymous Says:

    João Paulo,
    creio que temos algumas convergências e algumas divergências.
    Também acho que a decisão judicial não deve ser um caderno de colorir que o juiz preenche com as suas cores favoritas (Copyright). A base da argumentação – e o pós-positivismo enfatiza isso – é a norma constitucional, ainda que os valores nela expressos sejam potencialmente contraditórios.
    Creio que confundir o pós-positivismo com o direito livre é o mesmo que confundir a teoria pura com a escola da exegese. Ou seja, são duas distorções em sentidos opostos.
    Com relação à união entre pessoas do mesmo sexo, creio que a decisão do TJRS (e de diversos outros no mesmo sentido, inclusive do meu TRF5) cabe na moldura normativa e se encaixa ainda melhor do que a solução por você preconizada. Mas para demonstrar isso eu vou precisar de mais espaço. Quem sabe um novo post…

    George Marmelstein

  5. Hugo de Brito Machado Segundo Says:

    Legal o debate.
    Mas acho que devemos lembrar algumas coisas.
    Quanto à segurança e ao pós-positivismo, talvez seja conveniente recordar o que Kelsen dizia da interpretação. Era, como se sabe, um processo através do qual a ciência dava ao intérprete um “quadro ou moldura” de vários significados possíveis. A escolha de um deles – todos certos cientificamente – seria um ato de vontade. Basta ler a parte final da teoria pura, dedicada à interpretação. E ainda há quem afirme que Kelsen, por ser positivista, preconizava a interpretação literal e estrita da lei. Demonstração eloquente de desconhecimento da obra dele.
    Mas, voltando ao tema: ato de vontade?! Onde a segurança?!
    Não foi por outra razão que Karl Larenz acusou Kelsen de haver “deitado a criança fora com a água do banho”.
    Nesse contexto, o “pós-positivismo” (não gosto desse termo, pois não diz nada)diminuiu a insegurança e a incerteza, bem como a liberdade do juiz…
    Outro aspecto a ser lembrado é que o Direito, como QUALQUER OBJETO, pode sim ser estudado cientificamente. Basta que sobre ele se façam conjecturas que possam ser refutadas (Popper).
    Não é isso, a propósito, o que estamos fazendo aqui?
    Finalmente, saber se as cláusulas pétreas devem ter alcance maior, ou menor, é um assunto “jurídico” até para o mais ferrenho positivista. Não se trata, afinal, da interpretação do art. 60 da CF? Saber se ele próprio pode ser alterado, ou não, é uma questão de lógica sim, e não de mera petição de princípios. Se se pudesse alterar a regra que estabelece os limites, essa regra não faria sentido algum. Seria o mesmo que não estar escrita.

  6. Anonymous Says:

    Ao senhor do post anterior,

    Suas lembrancas sao equivocadas:

    Kelsen, no livro Teoria Pura do Direito, esclarece o leitor sobre o objeto de sua analise, cf:

    “Desta forma, existem duas espécies de interpretação que devem ser distinguidas claramente uma da outra: a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica, e a interpretação do Direito que não é realizada por um órgão jurídico mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica. Aqui começaremos por tomar em consideração apenas a interpretação realizada pelo órgão aplicador do Direito.”

    Kelsen, quando alude a uma tal moldura, dentro da qual deve caber o ato da interprete, esta a comentar sobre a interpretacao realizada pelo orgao aplicador do direito, destituida de qualquer valor para a ciencia juridica. Segundo ele:

    “A questão de saber qual é, de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a “correta”, não é sequer – segundo o próprio pressuposto de que se parte – uma questão de conhecimento dirigido ao Direito positivo, não é um problema de teoria do Direito, mas um problema de política do Direito.”

    Saudacoes
    Joao Paulo

  7. Anonymous Says:

    Quanto a esse tal de Larenz, deve ter sido apenas mais um jurista nao-leitor das obras de Kelsen que se aventurou a critica-lo. Fato bem comum, principalmente, nas faculdades de Direito dum certo pais da America do Sul. Pois, o mestre de Viena, ainda no mesmo capitulo da interpretacao, explica sobre a relacao entre seguranca juridica e o ato de interpretacao do aplicador do direito.

    De forma que a crinhaca banhada foi colocada em panos quentes.

  8. Sergio Lima Says:

    Vejo que dar um absolutismo as clausulas pétreas dentro do ordenamento brasileiro que possui uma economia ainda em desenvolvimento, é bastante perigoso, principalmente no que atine aos Direitos Sociais que como vemos padecem de regulamentação e eficácia. Muito se foi estudado e feito pelos Direitos Fundamentais, e outros da CF, porem vejo que em relação aos sociais, os proprios encontram barreiras no art.60, da CF, particurlamente no que tange os direitos sociais de cunho trabalhista.
    Dizer que os direitos fundamentais sao pedras, significa que uma geraçao estara submissa a uma ordem inalteravel e que uma simples mudança, causara rompimento do sistema antes promulgado, causando assim a figura de um novo Poder Constituinte ou quem sabe um novo Ato Institucional.
    Dentro desse diapasao de colisões e aparentes conflitos, acho que a vale a pena analisar tais normas partindo do pressuposto de dois ditados populares:
    1. “Agua mole em pedra dura, tanto bate ate que fura.”
    2. “A água nunca discute com seus obstáculos, mas os contorna.”
    Assim, vejo que a melhor solução para as clausula pétreas seria, contorna-las, achando novas soluções pra os casos juridicos em todo o Brasil.
    Tanto cabe a o juiz, aplicar o melhor direito ao caso concreto, como a sociedade e os legisladores analisarem essas clausulas petreas, ja que algumas reformas nelas, poderiam ate melhorar as relações juridicas existentes.
    A terapia e urgente e mais parece um campo minado pronto a explodir, ja que podemos caminhar para uma ditadura dos direitos fundamentais.

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