Capítulo 1 – A Teoria dos Direitos Fundamentais

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1. A Teoria dos Direitos Fundamentais
Objetivos do capítulo: demonstrar que, após o nazismo, os juristas no mundo todo sentiram a necessidade de desenvolver uma teoria jurídica mais comprometida com os valores humanitários como forma de recuperar a legitimidade da ciência do direito que havia sido profundamente abalada em razão da “legalização do mal” levada a cabo pelo regime de Hitler.

1.1 O Nazismo e a Banalidade do Mal

“Os direitos fundamentais estão acima dos direitos do Estado”.
Por incrível que pareça, a frase acima foi dita por ninguém menos do que o próprio Adolf Hitler. É a única passagem de sua autobiografia “Main Kampf” (“Minha Luta”) que faz alguma menção aos direitos fundamentais. E é uma frase correta em sua essência. Poderia ter sido dita por qualquer pessoa comprometida com os valores humanitários.
O problema, no entanto, é que o texto não pára por aí. Na passagem seguinte, há uma ressalva que, na verdade, destrói qualquer sentido de humanidade. Confira:
“Os direitos fundamentais estão acima dos direitos do Estado.
Se, porém, na luta pelos direitos fundamentais, uma raça é subjugada, significa isso que ela pesou muito pouco na balança do destino para ter a felicidade de continuar a existir neste mundo terrestre, pois quem não é capaz de lutar pela vida tem o seu fim decretado pela providência.
O mundo não foi feito para os povos covardes”.
Como se vê, Hitler tinha perfeita noção do significado dos direitos fundamentais ao dizer que eles estão acima dos direitos do Estado. Não obstante, sua concepção é completamente distorcida e discriminatória, já que somente os descendentes da “raça superior” deveriam ter o privilégio de gozar esses direitos. Os demais seres humanos poderiam ser descartados; afinal, “o mundo não foi feito para os povos covardes”. Para Hitler, a dignidade não é um atributo do ser humano como um todo, mas dos seletos membros da raça ariana. O Holocausto, que resultou na morte de milhões de judeus e de outras minorias, é o resultado dessa concepção distorcida de dignidade da pessoa humana. E o Holocausto é uma lição que não pode ser esquecida para não ser repetida[1].

Algumas imagens chocantes do Holocausto, o extermínio em massa de judeus.

Confisco de bens, esterilização, tortura, experimentos médicos com seres humanos, pena de morte, deportação, banimento: tudo isso era praticado de forma regular pelos membros do Terceiro Reich, sob o comando de Hitler, como se fosse algo perfeitamente normal. Essa prática mecanicista de atos de crueldade sem qualquer questionamento acerca de sua maldade intrínseca representa aquilo que a filósofa Hannah Arendt chamou de “banalidade do mal”. Havia, no caso, todo um aparato estatal, funcionando de forma burocratizada, montado para cometer as maiores atrocidades em nome do Estado.
E o pior é que, de certa forma, tudo isso estava protegido pelo regime legal vigente na Alemanha naquele período negro da história. As chamadas “Leis de Nuremberg”, aprovadas em 1935 no auge do regime nazista, oficializaram o anti-semitismo, proibindo, por exemplo, a união matrimonial, a coabitação e as relações sexuais entre judeus e alemães, além de estabelecer uma divisão social que relegava os judeus a cidadãos de segunda categoria.
Além disso, o alicerce normativo do direito alemão, durante o nazismo, era a vontade do líder[2]. De acordo com o chamado “Princípio do Füehrer”, o que Hitler ordenava era lei e, portanto, deveria ser obedecido. Logo, todos os que estavam abaixo de Hitler nada mais estavam fazendo do que cumprir ordens. Deveriam então ser responsabilizados por seus atos, já que estavam apenas obedecendo ao seu comandante máximo?
Realmente, a pergunta é embaraçosa e, para respondê-la, os países aliados, vencedores da Segunda Guerra Mundial, criaram, na cidade de Nuremberg, um Tribunal especificamente para julgar as barbaridades praticadas pelos nazistas[3]. A escolha da cidade de Nuremberg para sediar os julgamentos não foi por acaso, já que foi na referida cidade que foram aprovadas as leis nazistas.

1.2 O Julgamento de Nuremberg

“Já pensou quão impossível seria processar por meios legais os atos do hittlerismo?” – Hans Frank, advogado pessoal de Hitler, no livro “Entrevistas de Nuremberg”
Um dos mais interessantes julgamentos realizados pelo Tribunal de Nuremberg foi dramatizado no filme “Julgamento em Nuremberg” (“Judgement at Nuremberg”), de Stanley Krammer, lançado em 1961.
O referido filme tem como pano de fundo o julgamento de quatro juristas que ocuparam cargos importantes na esfera judicial do Terceiro Reich e, nessas qualidades, cumpriram as leis nazistas, aplicando penas cruéis em razão de fatos de pouca ou nenhuma gravidade[4].
Veja a situação do réu Ernst Janning, um dos personagens do filme inspirado na vida do jurista alemão Franz Schlegelberger. Respeitado mundialmente por sua produção acadêmica, Janning estava sendo acusado, entre outras coisas, por haver, na qualidade de juiz do Terceiro Reich, proferido sentenças e assinado ordens judiciais determinando, por exemplo, a pena de morte de opositores políticos, o envio de seres humanos aos campos de concentração e a esterilização de cidadãos socialmente indesejáveis ao regime (judeus, comunistas, poloneses, deficientes etc.).
A título ilustrativo, no caso “Feldenstein”, de 1935[5], o juiz Ernst Janning assinou a sentença de morte de um judeu chamado Feldenstein, acusado de “contaminação racial”, por haver supostamente mantido relações sexuais com uma mulher alemã. Pela legislação vigente, um não-ariano que tivesse relações sexuais com um ariano deveria ser punido com a morte e assim foi decidido pelo juiz Ernest Janning.
A questão, portanto, era saber até que ponto os acusados deveriam ser responsabilizados por suas decisões.
No filme, o personagem que faz o papel de acusador, em sua dura preleção, demonstrou a razão pela qual os outrora juízes agora mereciam estar no banco dos réus:
“Este caso é incomum, já que os réus são acusados de crimes cometidos em nome da lei. Estes homens [os réus], junto como seus companheiros mortos ou foragidos, são a encarnação do que era a Justiça no Terceiro Reich. Os acusados serviram como juízes durante o Terceiro Reich. (…)
Os acusados conheciam bem os tribunais. Eles sentaram com suas togas pretas e perverteram, distorceram e destruíram a justiça e a lei na Alemanha. Isto, por si só, já é indubitavelmente um grande crime. Mas a acusação não requer dos acusados que respondam por violar as garantias constitucionais ou por alterar o legítimo curso da lei. A acusação quer que os acusados respondam por assassinatos, brutalidades, torturas, atrocidades. Eles compartilham, com todos os líderes do Terceiro Reich, a responsabilidade pelo mais maligno, mais calculado, os mais devastadores crimes na história da humanidade. E talvez sejam mais culpados do que alguns dos outros, já que eles tinham alcançado a maturidade muito antes de Hitler chegar ao poder. Suas mentes não foram corrompidas na juventude pelos ensinamentos nazistas. Eles abraçaram a ideologia do Terceiro Reich como adultos, quando deveriam, mais do que ninguém, fazer valer a justiça”.
Em outra passagem igualmente esclarecedora, o mesmo acusador argumentou o seguinte:
“Os réus julgados aqui hoje não dirigiram pessoalmente os campos de concentração. Nunca tiveram que bater em suas vítimas ou acionar o gás dentro das câmaras. Mas criaram e executaram leis e armaram julgamentos que enviaram milhões de vítimas aos seus destinos”.
O advogado de defesa, por sua vez, conseguiu com perfeição sintetizar o dilema e o paradoxo daquele julgamento, no qual juízes estavam sendo acusados precisamente por cumprirem a lei:
“Um juiz não faz a lei. Ele faz cumprir as leis de seu país. (…) Deveria Ernst Janning fazer cumprir as leis de seu país ou deveria ter se negado a fazê-las cumprir e se tornado um traidor? Este é o ponto crucial deste julgamento”.
É, realmente, um grande dilema condenar juízes que nada mais fizeram do que respeitar o juramento de cumprir fielmente as leis de seu país. Mais difícil ainda é condenar esses juízes sabendo que a mentalidade jurídica dominante na época defendia que o papel do operador do direito era o de aplicar a lei, pouco importando se era justa ou injusta. Nessa ótica, as “Leis de Nuremberg”, por mais odiosas que fossem, seriam normas válidas, segundo o ordenamento jurídico alemão. Logo, deveriam ser cumpridas, apesar de seu conteúdo.
Mesmo assim, os juízes-réus foram condenados por terem colaborado e participado do regime nazista. O Tribunal de Nuremberg entendeu que, nas suas funções, eles foram responsáveis pela destruição de tantas vidas quanto à própria Gestapo, a SS e outras agências da máquina de Hitler[6].
A sentença condenatória, proferida pelo Tribunal de Nuremberg, apesar de todas as críticas que lhe podem ser imputadas por ter violado princípios básicos do direito penal, simbolizou, no âmbito jurídico, o surgimento de uma nova ordem mundial, onde a dignidade da pessoa humana foi reconhecida como um valor supra-positivo, que está, portanto, acima da própria lei e do próprio Estado. A partir do Julgamento de Nuremberg, qualquer violação à dignidade humana praticada como política de governo passou a constituir um desrespeito à humanidade como um todo. Eis, em síntese, o significado do julgamento de Nuremberg.

Foto do Tribunal de Nuremberg, que condenou diversos membros do regime nazista. O julgamento representou a vitória da dignidade da pessoa humana enquanto valor supra-positivo. “Os direitos fundamentais estão acima dos direitos do Estado”, conforme, por ironia, disse o próprio Hitler.

1.3 O Pós-Positivismo e a Teoria dos Direitos Fundamentais

Com o término da Segunda Guerra Mundial e a queda do regime nazista, os juristas europeus, especialmente os alemães, passaram por uma profunda crise de identidade, típica de qualquer fase de transição.

O nazismo foi como um banho de água fria para o positivismo kelseniano, que até então era aceito pelos juristas de maior prestígio.
Seria ingenuidade e talvez até mesmo má-fé pensar que Kelsen teve alguma influência ou participação na elaboração das leis nazistas. Longe disso. Kelsen era um democrata e ele próprio foi perseguido pelo regime de Hitler[7]. Porém, não há como negar que a sua teoria pura forneceu embasamento jurídico para tentar justificar as atrocidades praticadas contra judeus e outras minorias. Afinal, o formalismo da teoria pura não dá margem à discussão em torno do conteúdo da norma. Na ótica de Kelsen, não cabe ao jurista formular qualquer juízo de valor acerca do direito. Se a norma fosse válida, deveria ser aplicada sem questionamentos. E foi precisamente essa a questão levantada pelos advogados dos nazistas: segundo eles, os comandados de Hitler estavam apenas cumprindo ordens e, portanto, não poderiam ser responsabilizados por eventuais crimes contra a humanidade.
Foi diante desse “desencantamento” em torno da teoria pura que os juristas desenvolveram uma nova corrente jusfilosófica que está sendo chamada de “pós-positivismo”. Percebeu-se que, se não houver na atividade jurídica um forte conteúdo ético e humanitário, o direito pode servir para justificar a barbárie praticada em nome da lei. A mesma tinta utilizada para escrever uma Declaração de Direitos pode ser utilizada para escrever as leis do nazismo. O papel aceita tudo, como bem diz Luís Roberto Barroso[8]. Logo, o legislador, mesmo representando uma suposta vontade da maioria, pode ser tão opressor quanto o pior dos tiranos.
Tudo levaria a crer que o desprestígio do normativismo kelseniano faria renascer as doutrinas baseadas no direito natural: se o direito positivo não foi suficiente para garantir o justo e evitar a legalização do mal, o direito natural seria a solução. Mas não foi assim. Na verdade, o que houve foi uma releitura ou reformulação do direito positivo clássico. Ao invés de se pensar um direito acima do direito estatal (direito natural), trouxeram-se os valores, especialmente o valor dignidade da pessoa humana, para dentro do direito positivo, colocando-os no topo da hierarquia normativa, colocando-os a salvo de maiorias eventuais.
Antes, com o positivismo kelseniano, tudo girava em torno da lei, e a lei era tudo; agora, com o pós-positivismo, a lei cede espaço aos valores e aos princípios, que se converteram “em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”[9], tornando “a teoria dos princípios hoje o coração das Constituições”[10].
O pós-positivismo se caracteriza justamente por aceitar que os princípios constitucionais devem ser tratados como verdadeiras normas jurídicas, por mais abstratos que sejam os seus textos. Princípios como o da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da solidariedade, da autonomia da vontade, da liberdade de expressão, do livre desenvolvimento da personalidade, da legalidade, da democracia, seriam tão vinculantes quanto qualquer outra norma jurídica. A observância desses princípios não seria meramente facultativa, mas tão obrigatória quanto à observância das regras. E o mais importante: as regras somente seriam válidas se estivessem de acordo com as diretrizes traçadas nos princípios, reforçando uma idéia atualmente aceita de que os princípios possuem uma função de fundamentação e de legitimação do ordenamento jurídico.
Por incrível que possa parecer, a simples constatação de que os princípios são normas jurídicas ocasionou uma verdadeira reviravolta na ciência jurídica, especialmente no direito constitucional.
É fácil perceber qual a razão dessa mudança.
Ora, é sabido que a Constituição é o lugar onde quase todos os princípios podem ser encontrados. Antes, quando não se reconhecia força jurídica aos princípios, mas apenas às regras, as normas constitucionais, formuladas em sua maioria como princípios, de pouco valiam. Dizia-se que essas normas, apesar de estarem consagradas na Lei Fundamental, não passavam de conselhos morais, de declaração de boas intenções. Descumprir a Constituição não gerava qualquer conseqüência jurídica.
Com o reconhecimento da efetiva força jurídica dos princípios, a Constituição passou a ocupar um papel especial. Agora, ela é, verdadeiramente, uma norma jurídica, com uma posição privilegiada dentro do sistema. Veja-se que, nesse ponto, a influência de Kelsen foi muito importante para revigorar a força normativa da Constituição, já que, segundo este jurista, a Constituição encontra-se no ápice do sistema hierárquico de normas, sendo que todas as demais normas, em última análise, buscarão seu fundamento de validade na Constituição.
Assim, com apoio no pós-positivismo, pode-se concluir que: (a) os princípios possuem um forte conteúdo ético-valorativo; (b) a teoria moderna reconhece a normatividade potencializada dos princípios; (c) a Constituição é o ambiente mais propício à existência de princípios; (d) por isso, a Constituição passou a ocupar um papel especial na ciência do direito.
A partir daí, a ordem jurídico-constitucional de diversos países tornou-se centrada na dignidade da pessoa humana, fazendo surgir, dentro da comunidade jurídica, uma verdadeira teoria jurídica dos direitos fundamentais, cujas premissas são, em síntese, as seguintes: (a) crítica ao legalismo e ao formalismo jurídico; (b) defesa da positivação constitucional dos valores éticos; (c) crença na força normativa da Constituição, inclusive nos seus princípios; (d) compromisso com os valores constitucionais, especialmente com a dignidade da pessoa humana.
Neste Curso de Direitos Fundamentais, serão conhecidos os principais aspectos da teoria jurídica dos direitos fundamentais, sempre tentando ilustrar, com exemplos, as implicações práticas de cada pensamento teórico.
Esta primeira parte tem como objetivo abrir as portas da teoria dos direitos fundamentais. Serão vistos alguns pontos básicos necessários à compreensão da teoria, como, por exemplo, a evolução histórica, o conceito e as linhas gerais da disciplina constitucional dos direitos fundamentais aqui no Brasil.
O próximo tópico terá como objetivo tentar apresentar um conceito de direitos fundamentais no intuito de esclarecer algumas confusões terminológicas que geralmente surgem nessa seara.
A idéia, em um primeiro momento, é formular, teoricamente, um conceito, para, em seguida, analisar, com os olhos voltados para realidade prática, o que a Constituição brasileira considera como direito fundamental.
Notas de Rodapé:
[1] No livro “As Entrevistas de Nuremberg”, Leon Goldensohn, que foi psicólogo dos nazistas quando eles estavam presos aguardando julgamento pelos crimes contra a humanidade que cometeram durante a Segunda Guerra Mundial, descreve as conversas que manteve com diversos membros do alto escalão de Hitler, a respeito de vários assuntos, inclusive sobre as atrocidades cometidas contra os judeus e outras minorias.
Uma das conversas mais fortes foi com Rudolf Hoess, que comandou Auschwitz, o campo de concentração nazista no qual mais judeus foram exterminados. Para sentir o drama, confira um pequeno trecho da conversa travada entre Leon Goldensohn e Rudolf Hoess:

“Fui comandante de Auschwitz durante quatro anos, de maio de 1940 a 1º de dezembro de 1943.” Perguntei quantas pessoas foram executadas em Auschwitz durante aquela época. “O número exato não dá para saber. Estimo que uns 2,5 milhões de judeus. Somente judeus?. “Sim.” Mulheres e crianças também? “Sim”.

“No verão de 1941, fui chamado a Berlim para me encontrar com Himmler. Recebi a ordem de erigir campos de extermínio. Consigo repetir praticamente as palavras exatas de Himmler, que foram: ‘O Führer ordenou a solução final do problema judaico. Nós, da SS, precisamos executar esses planos. É uma tarefa difícil, mas se a ação não for imediatamente realizada, em vez de nós exterminarmos os judeus, serão eles que exterminarão os alemães no futuro’”.

“O que você acha disso?” Hoess pareceu confuso e apático. Repeti a pergunta e indaguei se ele aprovava o que acontecera em Auschwitz. “Eu recebia minhas ordens pessoais de Himmler.” Você alguma vez chegou a protestar? “Eu não podia. Tinha que aceitar as razões dadas por Himmler”. Em outras palavras, você acha que se justificava matar 2,5 milhões de homens, mulheres e crianças? “Não se justificava – mas Himmler me disse que, se os judeus não fossem exterminados àquela altura, o povo alemão seria exterminado para sempre pelos judeus”.

“Cortávamos os cabelos das mulheres depois de exterminadas nas câmaras de gás. Os cabelos eram então enviados para fábricas, onde eram trançados em ajustes especiais para vedações”.

“Você supervisionava os assassinatos nas câmaras de gás?” “Sim, eu fazia toda a supervisão daquele negócio. Estava muitas vezes, mas nem todas, presente quando as câmaras de gás estavam sendo usadas”. Você deve ser homem durão. “Você se torna durão quando cumpre tais ordens”. Acima de tudo, você me parece durão. “Bem, você não pode ter coração mole, seja ao fuzilar pessoas ou ao vê-las em câmaras de gás”.
(Os diálogos acima citados foram extraídos do livro GOLDENSOHN, Leon. As Entrevistas de Nuremberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2004, p. 348/362).

[2] Em 1933, foi aprovado o chamado “Ato de Habilitação” (Ermächtigungsgesetz), conferindo ao Gabinete, comandado por Hitler, o poder de editar normas capazes de alterar até mesmo a Constituição. Foi esse ato, formalmente jurídico, que abriu caminho legal para as barbaridades praticadas pelo nazismo contra os judeus.
[3] Há várias críticas, formuladas por juristas do mundo todo, a respeito do Tribunal de Nuremberg. Alega-se que o referido Tribunal seria um tribunal de exceção, criado “ex post facto”, já que não havia qualquer base legal prévia capaz de justificar a sua instalação. Realmente, é questionável a legalidade do referido Tribunal. Porém, o que estava em jogo era a condenação de um regime – o nazismo – que praticou diversos crimes contra a humanidade. Não se tratava de uma Corte puramente jurídica. Era, na verdade, um Tribunal de Guerra. Apesar disso, não se pode minimizar a importância simbólica do Tribunal de Nuremberg por haver apresentado ao mundo provas robustas das barbaridades praticadas pelos nazistas e condenado todos aqueles que, de alguma forma, contribuíram para ocorrência daqueles fatos.
Várias informações sobre os julgamentos de Nuremberg podem ser obtidas, em inglês, no seguinte endereço eletrônico: http://www.law.umkc.edu/projects/ftrials/nuremberg/nuremberg.htm
[4] O filme baseou-se, com diversas adaptações, no Caso EUA vs. Alstoetter e outros.
[5] Na vida real, o caso é conhecido como “Katzenberger”.
[6] Vale mencionar que das 60.000 penas de morte aplicadas durante o regime nazista, cerca de 40.000 foram pronunciadas por tribunais militares, mas pelo menos outras 16.000 foram ditadas por tribunais civis, sem contar as milhares de internações em campos de concentração, muitas delas decorrentes de ordens judiciais, conforme SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais – entre a proibição de excesso e a proibição de insuficiência. Roteiro da palestra proferida no 9º Seminário Internacional do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).
[7] Ver, por exemplo, PINTORE, Anna. Democracia sin derecho – en torno al kelsen democrático. In: Revista DOXA: cuadernos de filosofia del derecho. Madrid: Biblioteca Miguel de Cervantes, n. 23, 2000, p. 119-144.
[8] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
[9] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p 237.
[10] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p 253.
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10 Respostas to “Capítulo 1 – A Teoria dos Direitos Fundamentais”

  1. Hugo de Brito Machado Segundo Says:

    Caro George,
    Parabéns pelo texto. Está excelente.
    Nem faria comentário algum em torno dele, não fosse a sua intimação para tanto.
    Faz algum tempo a questão do “pós-positivismo” me interessa.
    Um dos principais pontos que me intrigam é o seguinte: seria um “pós-positivismo”, ou um mero “neo-positivismo”?
    Se admito que princípios podem ser aplicados porque “também são normas”, e que são cogentes e exigíveis porque “estão positivados”, não estou apenas aprimorando o positivismo?
    Se por acaso se editasse uma Constituição permeada de princípios “ruins”? Como o pós-positivismo resolveria o problema?
    Até onde pude pesquisar (essa crítica ao pós-positivismo me foi trazida pelo Prof. Arnaldo Vasconcelos, ainda na graduação, e desde então tento resolvê-la, pois não concordo com ela mas não tinha elementos para afastá-la), poderíamos resolver essa questão com dois argumentos (que se somam):
    1.ª – constituição permeada de princípios e valores ruins não teria “pretensão de correção” (Alexy) e, por isso, não teria validade;
    2.ª – o pós-positivismo não é só o reconhecimento da positividade dos princípios, mas também o reconhecimento da impossibilidade de uma verdade objetiva, a ser revelada, no caso do Direito (a justiça), pelo legislador (na lei), pela igreja (razão divina), etc.
    Na verdade, o pós-positivismo implicaria a superação do jusnaturalismo porque não buscaria uma justiça eterna e imutável (objetiva), situada fora do homem e da sociedade; superação do juspositivismo porque essa verdade tampouco estaria objetivada na lei. Teria de ser encontrada pelo intérprete, a partir da lei, mas à luz da realidade, dos valores etc. etc.
    É o que alguns chamam, com alguma empáfia, de “linguistic turn”: o reconhecimento de que a verdade é construída pelo sujeito, e não dada pelo objeto, pelo que o direito é construído pelo intérprete a partir (mas não só) dos textos, à luz de cada caso concreto etc.
    Daí a importância dos princípios, que amoldam-se aos inúmeros casos concretos aos quais podem ser aplicados e nos quais podem ter conseqüências completamente diferentes.
    O melhor livro que vi até agora sobre o assunto foi o “Filosofia do Direito”, de Arthur Kaufmann. É uma tradução da Calouste Gulbenkian, excelente. O meu exemplar, infelizmente, emprestei e fui vítima daquela frase segundo a qual “o desgosto dos livros, quando são emprestados, é tão grande que nunca mais voltam…”

  2. Hugo de Brito Machado Segundo Says:

    Ah… Lembrei de outra coisa.
    Tenho descoberto interessantes associações entre o pós-positivismo e o pós-modernismo. Principalmente essa questão da ausência de uma verdade objetiva, que se reflete nos valores, no multiculturalismo, no relativismo…

    E, por falar em direitos fundamentais e em relativismo, e sendo esta a sua área de preferência, aproveito para indagar-lhe uma coisa.
    Estou em dúvida entre dois temas para aprofundar uma pesquisa, e gostaria que você – se possível – indicasse qual lhe parece mais relevante/inovador/ainda não muito batido:

    1 – invocação de direitos fundamentais pela Fazenda (O Estado tem direitos fundamentais?)

    2 – universalização dos direitos fundamentais (até que ponto a universalização dos direitos fundamentais não ofende o multiculturalismo, representando apenas uma forma de a cultura européia ocidental prevalecer sobre outras, tidas por ela como “atrasadas”? Quem está certo, o índio que eventualmente deixa um recém nascido morrer, por haver nascido com deficiência, mas que sempre divide o alimento com todos os colegas da tribo, não deixando nenhum morrer de fome, ou o “homem civilizado” que usa todos os recursos para dar à criança com necessidade especial meios de expandir seu potencial e ter uma vida digna, mas estraga comida enquanto outros morrem de fome bem próximo dele?

  3. Família Bezerra Says:

    Sou estudante de Direito e queria parabenizá-lo pelo blog e pelo curso de Direitos Fundamentais. Estou acompanhando seu site desde que era em outro domínio (hpg). Esse é um tema que muito me interessa e pretendo pesquisar sobre o assunto. Aguardo ansioso pela publicação da obra.

    Quanto ao capítulo primeiro do curso está excelente. Bem didático e claro, ideal para estudantes. O exemplo do Julgamento de Nuremberg é o mais claro para que se entenda essa temática. Quando estudantes do 1° semestre os alunos da minha turma encenaram o Julgamento de Nuremberg. Na época eu achava que era uma luta entre JusNaturalismo e JusPositivismo. Hoje entendo ser um pouco mais complicado.

    Também assisti o filme citado no texto e me comovi com o arrependimento do conceituado jurista Ernst Janning (Franz Schlegelberger) que mesmo não sendo a favor daquelas práticas horrendas não se opôs veementemente à elas por causa da crença da vontade soberana do povo (Füehrer). Seria capaz, um magistrado, fazer justiça contrariamente às leis? O senhor bem conhece o movimento chamando Direito Alternativo, difundido na Região Sul do Brasil onde os juízes chegavam a aplicar sentenças totalmente diferentes dos proceitos legais? Seria isso uma violação da Tripartição dos Poderes? Nossa! Quanta dúvida! Vou parar por aqui!

    A respeito do comentário do Professor Hugo de Brito Machado Segundo (que também possui um interessante Blog!) gostaria muito de me informar mais sobre o segundo tema que ele se dispôs a pesquisar. Se esse tema for escolhido gostaria que o professor divulgasse os resultados de suas pesquisas bem como as referências bibliográficas do trabalho.

    Esse é um tema muito interessante! Será que existe um valor de justiça inerente ao ser humano? Esse valor é o mesmo pra culturas totalmente diferentes (dos vegetarianos ao canibais)?

    Eis aí uma dúvido que ainda não tenho a pretensão de solucionar. Fica aí o questionamento para os eminentes professores.

    Quanto a mim… mero estudante… Aguardo uma luz para guiar-me nas pesquisas.

    Abraço a todos.

    Ítalo Bezerra

  4. Ítalo Bezerra (italosergio@gmail.com) Says:

    Sou estudante de Direito e queria parabenizá-lo pelo blog e pelo curso de Direitos Fundamentais. Estou acompanhando seu site desde que era em outro domínio (hpg). Esse é um tema que muito me interessa e pretendo pesquisar sobre o assunto. Aguardo ansioso pela publicação da obra.

    Quanto ao capítulo primeiro do curso está excelente. Bem didático e claro, ideal para estudantes. O exemplo do Julgamento de Nuremberg é o mais claro para que se entenda essa temática. Quando estudantes do 1° semestre os alunos da minha turma encenaram o Julgamento de Nuremberg. Na época eu achava que era uma luta entre JusNaturalismo e JusPositivismo. Hoje entendo ser um pouco mais complicado.

    Também assisti o filme citado no texto e me comovi com o arrependimento do conceituado jurista Ernst Janning (Franz Schlegelberger) que mesmo não sendo a favor daquelas práticas horrendas não se opôs veementemente à elas por causa da crença da vontade soberana do povo (Füehrer). Seria capaz, um magistrado, fazer justiça contrariamente às leis? O senhor bem conhece o movimento chamando Direito Alternativo, difundido na Região Sul do Brasil onde os juízes chegavam a aplicar sentenças totalmente diferentes dos proceitos legais? Seria isso uma violação da Tripartição dos Poderes? Nossa! Quanta dúvida! Vou parar por aqui!

    A respeito do comentário do Professor Hugo de Brito Machado Segundo (que também possui um interessante Blog!) gostaria muito de me informar mais sobre o segundo tema que ele se dispôs a pesquisar. Se esse tema for escolhido gostaria que o professor divulgasse os resultados de suas pesquisas bem como as referências bibliográficas do trabalho.

    Esse é um tema muito interessante! Será que existe um valor de justiça inerente ao ser humano? Esse valor é o mesmo pra culturas totalmente diferentes (dos vegetarianos ao canibais)?

    Eis aí uma dúvido que ainda não tenho a pretensão de solucionar. Fica aí o questionamento para os eminentes professores.

    Quanto a mim… mero estudante… Aguardo uma luz para guiar-me nas pesquisas.

    Abraço a todos.

    Ítalo Bezerra

  5. George Marmelstein Says:

    Hugo,
    obrigado pelos comentários.
    Vou fazer um post um pouco mais elaborado sobre as duas opções de tese.
    George

  6. Anonymous Says:

    Caro prof. Georgem (comentarei em breves linhas)
    Lendo acerca dos direitos fundamentais tenho que os mesmos são o gênero e temos como uma das espécies, os direitos sociais.
    Fazendo uma analoqia do seu texto onde é mencionado o HOLOCAUSTO, creio que o mesmo ocorre na Receita Federal do Brasil, onde de um lado temos os AUDITORES, em greve, e do outro, os ANALISTAS, trabalhando; ambos cargos pertecentes a MESMA CARREIRA, os auditores com a máxima que os demais seres humanos na CARREIRA podem ser descartados, desconsideram o direito à promoção expresso no art. 39, paragrafo 2º, CF,(direito à promoção muito bem definido por Celso Antonio Bandeira de Mello ou ainda, José dos Santos Carvalho Filho), afinal de contas as leis da Super Receita foram feitas com a topologia sugerida pelos mesmos auditores, tal como o alicerce normativo nazista, suprimiram o direito à promoção dos Analistas, que creio eu que tal direito não deixe de ser um direito fundamental expresso na CF88, fora do art.5º, CF88; quiça a concepção distorcida de dignidade da pessoa humana seja revista e o direito posto. Tudo é uma questão de princípios.

    Sds
    Celso Barros

  7. antonio Says:

    Senhores,ontem,dia 19/08/2010,assisti na televisão o filme:”O Julgamento de Nuremberg”.

    Hoje,fui pesquisar Ernst Janning,e acabei me deparando com os comentários tão brilhantemente expostos por todos.

    Sou leigo em Direito,mas tenho a opinião utópica que todos devem ser julgados exatamente no espaço de tempo em que os fatos ocorreram.

    Há um trecho no filme que reflete o que digo – o advogado de defesa diz:”em 1938, Churchil,no Parlamento Inglês, evocou Hitler para resolver grande parte dos problemas da Inglaterra;em 1933 o mundo se curvou ao derrotado de 1918,e Hitler era o centro deste encantamento;o ressurgimento da Alemanha pós-guerra foi concebido pelos ideais expressos em Mein Kampf,(Quem condenava Hitler nessa época?Resposta – Ninguém,cada um queria um Hitler comandando o seu país).

    Finalizando,ainda lembrando o filme:o juiz americano fez o certo,condenou todos a prisão perpétua,embora todos fossem libertados alguns anos depois.

    Eu também condenaria.

  8. sergio leitao Says:

    ” EM TESE É FANTASTICO OBSERVAR O UNIVERSO DESSE TEXTO, GOSTARIA DE SABE COMO A IGREJA CATALOLICA MARTOU TRES VEZ MAIS QUE O DITADOR E NAO FOI PARA O TRIBUNAL?

  9. Regina Says:

    Quanto mais leio e informe-me a respeito das questões da II GM, em especial a questão nazista, as dúvidas vão surgindo e só fazem aumentar. Pena que meus comentários serão tardios em relação à postagem no blog pois o debate é que realmente ajuda a esclarecer.
    O que escreverei abaixo está baseado nas versões cinematográficas do Julgamento de Nuremberg. Qdo jovem, assisti à primeira versão, que creio ser a que é objeto dos comentários feitos no blog. Anos mais tarde tornei a assistir o mesmo filme. Até então sempre tomando como fidedigno o que nos era apresentado na tela. Hj. Como pessoa adulta “com muita vida nos anos da minha existência”, bem como após um curso de Direito, eis que todos os questionamentos aparecem. Antes de dar continuidade assisti tb. Recentemente assisti à versão mais nova com Alec Baldwin e ontem assisti a primeira novamente.
    Vou me abster de comentar a respeito de Mein Kampf até porque só adquiri o livro mas ainda não o li. Acho que é um exercício necessário até para entender ou ao menos ajudar na tentativa de entender tudo de que se passou. Seria uma forma de “ouvir” o outro lado.
    Leon Goldensohn é autor de um único livro (nada contra). Creio que ele é representado na segunda versão do filme. Mas ele é de confissão judaica, o que para um trabalho dessa envergadura o coloca sob suspeição.
    Mais adiante vc. Observa “As chamadas “Leis de Nuremberg”, aprovadas em 1935 no auge do regime nazista, oficializaram o anti-semitismo, proibindo, por exemplo, a união matrimonial, a coabitação e as relações sexuais entre judeus e alemães, além de estabelecer uma divisão social que relegava os judeus a cidadãos de segunda categoria.”. Ora não podemos esquecer que os cidadãos de religião judaica devem casar-se como seus pares. Isso é fartamente conhecido de todos. A eles era e é permitida essa exceção enquanto que a Hitler, de quem não tenho procuração para defesa, não podia. A procuração de que disponho é comigo mesma tentando raciocinar e ver os fatos como eles realmente são.

    Não há dúvidas que o Princípio do Füehrer era autoritário. E que com ele a tripartição dos poderes não existia. Na verdade o poder era ele próprio. O judiciário existente deveria obrigatoriamente atender a suas determinações.

    Compactuo com os juristas que consideram o Tribunal de Nuremberg é um tribunal de exceção. É exatamente isso sem tirar nem por. Sua justificativa é apontada como “Porém, o que estava em jogo era a condenação de um regime – o nazismo – que praticou diversos crimes contra a humanidade.” Ora se essa premissa é válida qual a razão para não ter havido um Tribunal de Firenze ou Turim para condenar o fascismo? Um tribunal para condenar a ditadura militar brasileira? Os EUA que mantêm Guantânamo e propicia as maiores arbitrariedades nesse local em nome de direitos humanos e combate ao terrorismo. NO Iraque, no Afegnistão e no norte da África. Nos casos que retro menciono foram cometidos crimes contra a humanidade. Portanto não posso em absoluto concordar com essa assertiva.
    Quanto ao acusador esse se aparentava ser uma pessoa bem radical, tanto assim que foi objeto de alguns comentários entre seus pares. Isso fica muito claro em relação à testemunha interpretada por Judy Garland.

    Quanto ao advogado de defesa sem desempenho foi muito bom, dadas as circunstâncias presentes. Pensemos e questionemos. O que aconteceria a esses juízes caso julgassem de forma contrária ao preceitos hitlerianos? Seriam hoje mártires? Pois com toda a certeza esses senhores seriam eliminados pois não atendiam aos interesses do estado. E isso fez vir à lembrança o caso do acidente aéreo nos Andes onde houve a prática de canibalismo.

    Hoje que temos mais acesso à informação e que as coisas não podem mais ficar escondidas ad eternum é forçoso lançarmos também um olhar político-econômico sobre a questão.

    Apesar dos pesares a Alemanha não pode absolutamente carregar essa culpa ao longo de sua história. Existem outros fatores que pesaram e muito. Entre eles e talvez o mais importante é a questão do financiamento de Hitler por Wall Street. Podemos ver sua entrevista a respeito do assunto em http://vimeo.com/13790265. O simples fato dele ter desaparecido do cenário estadunidense comprova que o que ele falou e escreveu incomodou muita gente. E se incomodou, mentira não era. De forma sutil é abordada a questão de a indústria estadunidense ter ajudado na recuperação da indústria alemã. E eu pergunto? Quem são os poderosos de Wall Street?

    Assim sendo EUA tinha grandes interesses na guerra, como ainda tem nos dias atuais. Quem provoca as guerras atualmente? Quem ataca os países fazendo usando dos Direitos Humanos, o que não passa de uma grande farsa. As finanças e a indústria armamentista são os maiores patrocinadores das campanhas presidenciais estadunidenses. O que difere democratas de republicanos e que os democratas são patrocinados tão somente pelos financistas. Os republicanos, por esses e pela indústria armamentista. Ademais após destruírem o país atacado lá se apresentam para a reconstrução. Portam-se como verdadeiros abutres.

    Corroborando nesse sentido há um artigo no jornal inglês The Guardian (http://www.guardian.co.uk/world/2004/sep/25/usa.secondworldwar) que vem a explicar essas relações incestuosas entre estadunidenses financistas e Hitler.

    E todos esses organismos criados em sua maioria no pós-guerra, infelizmente não podem ser tidos como organismos sérios. Encontram-se a serviço dos EUA. Quais as sanções que a ONU aplicou contra os EUA no caso do Iraque? E quanto a Israel na questão das bombas nucleares? E a quanto a questão da Palestina?
    Nenhuma. Absolutamente NADA. Não posso em sã consciência considerar isso um organismo sério. E nesse balaio cabem ainda OTAN, OMC, OMS e todas essas outras, inclusive a deturpação da idéia de ONG’s .

    Uma outra questão são as indenizações pagas aos judeus. Tudo indica que não se satisfazem nunca. Uma notícia de 2007 http://g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL98813-5602,00.html
    Ainda da conta de saldos a pagar. Israel não se satisfaz jamais. E por isso é importante manter o número de 6.000.000 milhões de judeus exterminados. Há dúvidas quanto a esse número. E a gritaria que provoca uma tentativa de revisão pode se igualar à gritaria que se estabelece aqui quando se fala na apuração dos mortos da ditadura. O que assegura o direito de não se rever essas questões? Por mais dolorosa que seja a verdade, é ela quem deve prevalecer.

    Se lembrarmos do julgamento de Eichmann também foge a qualquer forma plausível de defesa a começar como ele foi capturado. O mossad (minúsculo mesmo) ingressou na Argentina, prendeu-o e levou-o para Israel. E o respeito pelos tratados internacionais? O respeito pela soberania argentina? E o que se vê hoje? A título de comparação a condenação do juiz Garzón. Ele contratiou os interesses norte-americanos condenando Pinochet? É isso?

    EUA mantêm mundo afora 865 bases militares, sem contar Iraque e Afegnistão. Só na Alemanha são 227, pouco mais de 25% do total!!! E qual a razão para isso? Muitos vão dizer os países concordaram, abriram mão de sua soberania. Concordo!! Mas não posso concordar que por detrás dessa atitude esteja a defesa de direitos humanos e da democracia.

    Diante de todas essas evidências é simplesmente impossível acharmos uma justificativa plausível e aceitável para todos esses fatos. Começo a desacreditar de tudo que já acreditei: democracia, direitos fundamentais, soberania… Acho que um dia me contaram uma conto de fadas….

    Regina Maria

  10. Regina Says:

    Acho que o que escrevi ainda não foi suficiente. E o que os estadunidenses fizeram em Hiroshima e Nagazaki. Não foi um crime contra a humanidade? Não é um locausto japonês? Vietnã, agente laranja. Isso não são crimes contra a humanidade? Sabe, não suporto a questão de dois pesos e duas medidas.

    Abraços

    Regina MAria

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