Ainda sobre a prisão provisória e o princípio da presunção de inocência…

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Recebi, através da Lista-ajufe, a seguinte mensagem do colega juiz federal André Lenart sobre o instituto da prisão provisória na Alemanha:
“Tenho me dedicado no último ano à elaboração de um estudo sobre a sistemática da prisão preventiva. Se Deus ajudar, algum dia publicarei. Minha conclusão é que essa dimensão superlativa que o “princípio” da presunção de não-culpa assumiu no Brasil constitui verdadeira aberração, sinal ímpar da desordem e da decadência técnica da nossa jurisprudência.

Tomemos a Alemanha como primeira referência. O Código de Processo Penal germânico prevê 5 fundamentos (Haftgründe) materiais para a prisão preventiva (Untersuchungshaft). Três se destinam inequivocamente à segurança do processo – e como medidas “cautelares” são encarados por toda a literatura. São eles: a fuga (Flucht), o perigo de fuga (Fluchtgefahr) e o perigo de “ocultação” de fontes de prova (Verdunkelungsgefahr – palavra de difícil tradução). De acordo com a literatura de referência, de cada 10 prisões preventivas decretadas, 8 o são com apoio no risco de fuga. Na prática forense, há uma espécie de inversão do “ônus”: o réu é que tem de demonstrar a ausência de intenção de fuga. E quanto mais provável a imposição de pena elevada, mais rigor há nessa regra. Apesar do repúdio dos advogados, é desse modo que agem os juízes. O tal do Cacciola estaria encarcerado lá até hoje…

O quarto fundamento fica no meio termo: é a gravidade do fato (Schwere der Tat). Pela lei, bastaria a forte suspeita (dringender Tatverdacht) da prática de um crime capital (Kapitaldelikt) para escorar a ordem de prisão. Os crimes capitais são exaustivamente listados e correspondem mais ou menos à nossa categoria de crimes hediondos e equiparados. Apesar das acesas críticas de parte substancial da doutrina, que vê nesse fundamento uma nova roupagem para o “clamor público” (die Erregung der Bevölkerung) nacional-socialista, o Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) não o deu como incompatível com a presunção constitucional de não-culpa (Unschuldsvermutung). Limitou-se a aplicar um interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung) ao § 112 III, exigindo que além da gravidade do fato, estivesse presente a possibilidade de perigo de fuga ou de interferência nas fontes de prova (BVerGE 19, 342). Notem: basta a possibilidade de perigo, não havendo necessidade de prova concreta. Isso na prática significa o seguinte: se o juiz não tiver elementos nos autos para afastar a possibilidade de risco, está livre para decretar a prisão. Dureza…

O quinto fundamento, introduzido em 1964, é o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) ou prosseguimento no cometimento de certos crimes graves – também encartados em rol fechado. Aqui há unanimidade: trata-se de medida visando ao resguardo da incolumidade pública, não à boa condução do processo. Fala-se em natureza preventivo-policial (präventiv-polizeilicher Natur). O BVerfGE, contudo, reconheceu-lhe a idoneidade, considerando que o Estado tem o dever de proteger a sociedade da prática de possíveis novos delitos (35, 85). No mesmo sentido, o art. 5 I S. 2 lit c) da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais prevê expressamente esse fundamento com apto a embasar o decreto de constrição.

Pelo que se pode observar das obras de referência, o grosso dos processos criminais referentes a crimes de média ou elevada gravidade tramita não no juízo monocrático de primeiro grau (Amtsgericht), mas no Tribunal do Estado (Landgericht). (Existe uma distribuição da competência, pela quantidade de pena cominada, entre as várias instâncias). Lembrando que cada Estado ainda conta com um Tribunal Superior (Oberlandesgericht) e que, acima de todos, paira o Bundesgerichthof (BGH – similar ao nosso STJ) – igualmente providos de competências originárias. Pois bem, vou citar para que não digam que estou exagerando. Diz o professor Kindhäuser, à fl. 114 de “Strafprozessrecht”, 1ª Edição, 2006:

“Como a prisão preventiva é uma intervenção extremamente grave nos direitos do acusado, o legislador estabeleceu para sua imposição exigências solenes. Com isso, deve assegurar-se que a prisão preventiva só será ordenada em casos excepcionais limitados, levando-se em conta assim o princípio da proporcionalidade (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). Na realidade, contudo, não sobrou muito do caráter excepcional da prisão preventiva (Ausnahmecharakter der Untersuchungshaft): nos processo realizados na primeira instância perante o Landgericht, a prisão preventiva é ordenada em mais de 80% dos casos”.

Essa estatística é reafirmada nos outros livros que consultei. E, pelo que tenho visto – embora não possa afirmá-lo com certeza -, os Tribunais revisores só relaxam a prisão em caso de excesso de prazo – 6 meses, em regra; 1 ano, no caso de perigo de repetição. Mas já vi gente presa por crimes financeiro, há 3 anos! HC, não tem.

Para quem quiser conferir, vai a minha relação de livros consultados: Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 24. Auflage (1995) – existe versão mais atual; Urs Kindhäuser, Strafprozessrecht (2006); Münchhalffen/Gatzweiler, Das Recht der Untersuchungshaft, 2. Auflage (2002), Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Auflage (2001); Lutz Meyer-Gossner (ex-presidente aposentado do BGH), Strafprozessordnung, 49. Auflage (2006); Gerd Pfeiffer (presidente do BGH), Strafprozessordung, 5. Auflage (2005)”.

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3 Respostas to “Ainda sobre a prisão provisória e o princípio da presunção de inocência…”

  1. Professor Manuel Says:

    Sou professor de Processo Penal da FESMP/RN e tenho muito trabalho na hora de debater com meus alunos – já graduados – sobre o chamado “princípio da presunção de inocência”.

    Não concordo com o termo “presunção de inocência”, nem “presunção de não-culpabilidade”, preferido pelo Supremo. Na minha opinião, o mais correto seria “princípio da não intuição de culpa”, que significa o mesmo que “princípio da materialização da prova” de Paulo Rangel.

    O nosso Processo Penal não admite a certeza intuitiva pura de Malatesta. Não admite, portanto, a formação da convicção judicial com base no nada, sem provas.

    Presunção, no Processo Penal, tem que nascer de provas.

    Gostaria de pedir autorização para reproduzir este texto em meu blog e colocar um atalho para este excelente site.

  2. Professor Manuel Says:

    Epa. Sinto que não concluí meu raciocínio no comentário passado.

    Eu quis dizer que, havendo provas, não há óbice constitucional à prisão provisória. Desde que o juiz tenha elementos probatórios para se convencer de que houve enquadramento em uma das hipóteses legais, é dever do Estado restringir a liberdade do acusado.

    Paulo Rangel dá um exemplo interessante sobre a garantia da ordem pública. Ele explica que o traficante de drogas, normalmente, é um profissional do tráfico. Não se trata de um crime de ocasião. Solto, em geral, o traficante vai traficar de novo. É o seu ganha-pão.

    Esta regra da experiência não é suficiente para determinar a prisão provisória de todo e qualquer preso por tráfico de drogas, mas é um dado que não pode se deixar de levar em consideração para decidir cada caso.

    Pronto. Agora terminei meu raciocínio. Já posso ouvir a multidão enfurecida me chamando de facista e defensor do Estado máximo…

    Paciência.

  3. Thailan Says:

    Artigo bem isntresnaete e isso é uma grande dor de cabeça quando temos que traduzir gírias e expressoes inexistentes no idioma de chegada. A minha sugestao é irmos deixando aqui certas expressoes em português e seus respectivos pares (se houver) em espanhol.Gostou? 0  0

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