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Pra começar bem 2016: um pouco de omissão inconstitucional

Janeiro 10, 2016

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É muito bom começar um ano com os ânimos revigorados e com muitos projetos a serem implementados. 2015 foi um ano excelente no âmbito acadêmico. Além da defesa da tese de doutorado, o ano fechou com chave de ouro com a aprovação pela CAPES da criação do curso de mestrado da FA7 – Faculdade 7 de Setembro. Notícia esta que me abriu um monte de perspectivas e me deu um novo gás para iniciar alguns projetos acadêmicos engavetados, seja projetos individuais (produção de artigos e livros), seja projetos colaborativos (grupos de pesquisa*).

Como fruto desses ares revigorantes, resolvi aproveitar o recesso para concluir alguns artigos que havia começado no ano passado. Na verdade, a ideia original era escrever um livro sobre Omissões Inconstitucionais, mas preferi transformar algumas reflexões em artigos específicos, e dois já estão praticamente prontos. Mais dois ou três a caminho.

O interesse pelo tema nasceu a partir de um convite para ministrar uma aula sobre controle de constitucionalidade por omissão em um curso de pós-graduação, coordenado pelos Profs. Robério Nunes e Flávia Martins. Quando fui preparar a aula e estudar o que havia sido produzido sobre omissão inconstitucional nas últimas duas décadas, fiquei decepcionado (embora não surpreso) com o que vi. Mais do mesmo. Subserviência com a jurisprudência do STF, que, por sinal, é caótica e contraditória. Pouca ousadia. Provincianismo. Nenhum diálogo com os países latino-americanos. Repetição acrítica de ideias equivocadas. Sublimação do saber que vem “de cima” (do hemisfério norte ocidental). Desconsideração da proteção multinível. Praticamente nada sobre litígios estruturais. Falta de coerência. Alguma hipocrisia. E por aí vai…

A cada texto que eu lia, mais eu me convencia de que havia um campo vastíssimo a ser explorado, em um tema não só fascinante, mas também de extrema importância prática e teórica. Afinal, a um só tempo, dois problemas fundamentais e atuais entram em jogo quando se fala de omissão inconstitucional: a falta de efetividade dos direitos e o excesso de judicialização do Supremo Tribunal Federal. E assim, resolvi arregaçar as mangas e, dentro de minhas capacidades, tentar suprir algumas lacunas que identifiquei, escolhendo cinco “desafios”, a serem transformados em artigos:

(1) desconstruir o mito de que apenas as normas de eficácia limitada podem gerar omissões inconstitucionais (artigo já concluído);

(2) verificar as possibilidades do controle jurisdicional das omissões inconvencionais (artigo já concluído);

(3) desenvolver standards para auxiliar o diagnóstico das omissões inconstitucionais por níveis de gravidade e, assim, permitir que a resposta judicial varie em conformidade com a gravidade da omissão inconstitucional (artigo em desenvolvimento);

(4) analisar o problema da omissão parcial ou da proteção insuficiente para verificar em que situações é possível corrigir o problema por meio de uma extensão do direito aos grupos excluídos e em que situações isso não seria recomendável (artigo em desenvolvimento);

(5) construir as bases para um modelo de macrojurisdição para a solução de violações estruturais de direitos, seja em nível mais local, seja em nível mais amplo (artigo em desenvolvimento).

Encarar esses desafios para mim é, de certo modo, um retorno às minhas origens acadêmicas. Afinal, desde 2008, quando entrei no doutorado, os problemas sobre os quais me debrucei tinham um viés mais “filosófico” por assim dizer. De certo modo, eu havia deixado de lado os problemas tradicionais da teoria constitucional para ir um pouco mais a fundo, investigando os fundamentos do poder, o sentido do direito, a moralidade política, as teorias da justiça e assim por diante… Agora, volto, ainda que brevemente, à “dogmática”, mas com um espírito “antidogmático”. Vamos ver no que vai dar.

Desde já, disponibilizo os dois primeiros artigos que desenvolvi para uma discussão prévia, antes de submetê-los a uma publicação oficial. São eles:

  1. a) A Eficácia Incompleta das Normas de Eficácia Plena: desfazendo um mal-entendido sobre o parâmetro normativo das omissões inconstitucionais;
  2. b) Controle Jurisdicional das Omissões Inconvencionais.

Comentários, críticas, indicação de erros ortográficos ou de digitação, sugestões bibliográficas etc… são super bem-vindos. Podem ser enviadas diretamente para o meu email: georgemlima@yahoo.com.br

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* Estou elaborando também um outro projeto de pesquisa um pouco mais ousado, de natureza colaborativa, que espero que seja inovador dentro do contexto jurídico brasileiro. Não posso dar os detalhes agora, mas, em breve, explicarei como irá funcionar.

O Estado de Coisas Inconstitucional – ECI: apenas uma nova onda do verão constitucional?

Outubro 2, 2015

Quadro do pintor colombiano Fernando Botero

O chamado Estado de Coisas Inconstitucional – ECI tem tudo para se tornar a nova onda do verão constitucional, depois de sua adoção pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 347/DF, em que se discute a crise do sistema carcerário (ver informativo 798). Mas será que se trata de apenas mais um modismo passageiro ou há, de fato, algo de valioso a ser extraído dessa novidade?

O conceito de ECI (“Estado de Cosas Inconstitucional“) foi desenvolvido pela Corte Constitucional colombiana no contexto de violações sistemáticas de direitos fundamentais e possui um propósito bastante ambicioso: permitir o desenvolvimento de soluções estruturais para situações de graves e contínuas inconstitucionalidades praticadas contra populações vulneráveis em face de falhas (omissões) do poder público.

Em termos muito sintéticos, ao declarar o Estado de Coisas Inconstitucional, o Judiciário reconhece a existência de uma violação massiva, generalizada e estrutural dos direitos fundamentais contra um grupo de pessoas vulneráveis e conclama que todos os órgãos responsáveis adotem medidas eficazes para solucionar o problema. Nesse sentido, o ECI é uma forma de dizer que a situação está tão caótica e fora de controle que é necessário que todos os envolvidos assumam um compromisso real de resolver o problema de forma planejada e efetiva.

A própria Corte Constitucional colombiana, na decisão T 025/2004, sistematizou seis fatores que costumam ser levados em conta para estabelecer que uma determinada situação fática constitui um estado de coisas inconstitucional: (1) violação massiva e generalizada de vários direitos constitucionais, capaz de afetar um número significativo de pessoas; (2) a prolongada omissão das autoridades no cumprimento de suas obrigações para garantir os direitos; (3) a adoção de práticas inconstitucionais a gerar, por exemplo, a necessidade de sempre ter que se buscar a tutela judicial para a obtenção do direito; (4) a não adoção de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias necessárias para evitar a violação de direitos; (6) a existência de um problema social cuja solução depende da intervenção de várias entidades, da adoção de um conjunto complexo e coordenado de ações e da disponibilização de recursos adicionais consideráveis; (7) a possibilidade de um congestionamento do sistema judicial, caso ocorra uma procura massiva pela proteção jurídica.

A primeira decisão sobre o tema foi de 1997 (SU 559/97), envolvendo uma demanda de professores que questionaram judicialmente a perda de alguns benefícios sociais. Referida decisão, contudo, não traduz a real dimensão do instituto, pois, nesse primeiro caso, o ECI foi mobilizado principalmente como uma ferramenta para evitar a repetição de demandas individuais sobre o mesmo assunto. Como havia vários professores na mesma situação dos demandantes, a Corte optou por declarar o “estado de cosas” contrário à constituição e exigir que fosse construída uma solução uniforme para todos, evitando assim a propositura de várias ações judiciais individuais sobre o mesmo tema.

De qualquer modo, é notório que tal decisão abriu as portas para a superação de um modelo de proteção jurídica de índole individual, onde o Judiciário responde a cada demandante em particular, não podendo ir além dos limites do pedido inicial. Com a declaração do ECI, o comando judicial visa solucionar o problema não só daquelas pessoas que ingressaram com a ação, mas de todos os demais afetados. E mais: são chamados para o processo não apenas os órgãos que estão diretamente envolvidos na violação dos direitos dos demandantes, mas todos aqueles que possam, de algum modo, contribuir para buscar a solução global do problema.

Como se observa, houve, no contexto colombiano, razões de ordem processual para o desenvolvimento do ECI, pois sua função originária, pelo menos no caso acima citado, foi suprir a ausência de um mecanismo jurídico-processual coletivo ou mesmo abstrato de proteção dos direitos fundamentais. A ideia era que, ao constatar a violação generalizada e sistemática de direitos (comprovada pela propositura de diversas ações semelhantes sobre o mesmo tema), o juiz pudesse estender a proteção judicial para todo o conjunto de pessoas afetadas, mesmo que estas pessoas não tivessem ingressado com ações individuais, evitando assim uma sobrecarga do sistema judicial em razão da multiplicidade de demandas repetitivas.

Se o ECI se limitasse a isso, seria desnecessária a sua importação para o Brasil. Afinal, já existem medidas jurídico-processuais previstas na Constituição para a proteção de interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos. A própria ADPF parece que cumpre essa função a contento. Caso a medida envolva a elaboração de uma norma regulamentadora capaz de viabilizar o exercício do direito, tem-se o mandado de injunção. Em algumas situações de âmbito regional ou local, a ação civil pública também pode ser um instrumento adequado de proteção contra as violações sistemáticas a direitos fundamentais. Além disso, com a súmula vinculante, o STF poderia estender os efeitos de uma demanda individual para todos os que estivessem em situação semelhante, e a decisão seria vinculante também para demais os órgãos do poder público, mesmo que não fossem parte da ação originária.

Porém, com o desenvolvimento jurisprudencial, o ECI, na Colômbia, deixou de ser um mero instrumento para dar uma feição coletiva a uma demanda individual para se tornar uma fórmula mais complexa para a superação de situações de graves e sistemáticas violações de direitos fundamentais, através de um diálogo institucional, onde vários órgãos diferentes atuam em conjunto para resolverem um problema estrutural. E nesse aspecto, o modelo pode ser bastante promissor aqui no Brasil.

Essa evolução jurisprudencial ocorreu, originalmente, em um caso emblemático julgado em 1998 (T 153/98), envolvendo a crise dos presídios, cujos problemas de fundo eram muito semelhantes ao do Brasil (superlotação e privação de direitos). Em uma ação individual interposta por um preso que denunciava violações de seus direitos mais básicos, a Corte ampliou o escopo original da demanda e chegou à conclusão de que o problema não se restringia ao presídio em que o demandante estava, mas abrangia todo o sistema penitenciário colombiano. A partir daí, foram realizadas diversas diligências visando diagnosticar a situação carcerária do país, tendo sido constatada a violação massiva da dignidade dos presos. Esse foi o ponto de partida para a declaração do ECI e estabelecimento de um diálogo institucional entre todas as entidades envolvidas visando solucionar o problema.

Outra relevante ação em que houve a mobilização do conceito do Estado de Coisas Inconstitucional, com a busca de um diálogo institucional visando superar uma massiva e sistemática violação de direitos de um grupo vulnerável, foi no caso T 025/2004, em que se discutia a situação dos migrantes internos (“despazados“), ou seja, das pessoas que foram obrigadas a abandonar seu local de origem por razões da violência provocada pelos conflitos armados e buscaram refúgio em outra localidade dentro do mesmo país.

Esse caso foi um dos casos mais emblemáticos da histórica da Corte Constitucional colombiana e inaugurou, de fato, uma nova fase no processo de superação do Estado de Coisas Inconstitucional, estabelecendo aquilo que pode ser designado por ativismo dialógico, em que a principal função da corte é a de coordenar um processo de mudança institucional através da emissão ordens de “desbloqueio” que costumam emperrar a burocracia estatal e de um processo de monitoramento contínuo sobre as medidas adotadas pelo poder público (RODRIGUEZ GRAVITO E RODRIGUEZ FRANCO, 2010). Assim, ao invés de proferir decisões contendo ordens detalhadas sobre como os órgãos devem agir, a Corte criou mecanismos de desobstrução ou desbloqueio dos canais de deliberação, buscou a coordenação do planejamento e da execução das políticas públicas, desenvolveu espaços de deliberação participativa e estabeleceu incentivos e prazos para avançar na proteção dos direitos. Além disso, a Corte manteve a sua jurisdição sobre o caso para impulsionar o cumprimento de suas ordens, tendo proferido 84 decisões e realizado 14 audiências públicas entre 2004 e 2010, já na fase de execução do julgado, mantendo um diálogo permanente com os órgãos envolvidos.

Esse processo de diálogo institucional é o que se pode extrair de mais valioso do modelo colombiano. A declaração do Estado de Coisas Inconstitucional é, antes de mais nada, uma forma de chamar atenção para o problema de fundo, de reforçar o papel de cada um dos poderes e de exigir a realização de ações concretas para a solução do problema. Entendida nestes termos, o ECI não implica, necessariamente, uma usurpação judicial dos poderes administrativos ou legislativos. Pelo contrário. A ideia é fazer com que os responsáveis assumam as rédeas de suas atribuições e adotem as medidas, dentro de sua esfera de competência, para solucionar o problema. Para isso, ao declarar o estado de coisas inconstitucional e identificar uma grave e sistemática violação de direitos provocada por falhas estruturais da atuação estatal, a primeira medida adotada pelo órgão judicial é comunicar as autoridades relevantes o quadro geral da situação. Depois, convoca-se os órgãos diretamente responsáveis para que elaborem um plano de solução, fixando-se um prazo para a apresentação e conclusão desse plano. Nesse processo, também são indicados órgãos de monitoramento e fiscalização que devem relatar ao Judiciário as medidas que estariam sendo adotadas.

A linha de ação segue o seguinte esquema: (a) identificação e prova do quadro de violações sistemática de direitos, por meio de inspeções, relatórios, perícias, testemunhas etc. → (b) declaração do Estado de Coisas Inconstitucional → (c) comunicação do ECI aos órgãos relevantes, sobretudo os de cúpula e aos responsáveis pela adoção de medidas administrativas e legislativas para a solução do problema → (d) estabelecimento de prazo para apresentação de um plano de solução a ser elaborado pelas instituições diretamente responsáveis → (e) apresentação do plano de solução com prazos e metas a serem cumpridas → (f) execução do plano de solução pelas entidades envolvidas → (g) monitoramento do cumprimento do plano por meio de entidades indicadas pelo Judiciário → (h) após o término do prazo concedido, análise do cumprimento das medidas e da superação do ECI → (i) em caso de não-superação do ECI, novo diagnóstico, com imputação de responsabilidades em relação ao que não foi feito → (j) nova declaração de ECI e repetição do esquema, desta vez com atuação judicial mais intensa.

Nesse processo, o ideal é que o Judiciário não estabeleça, em caráter impositivo, os meios para a solução do problema, pois quem deve estabelecer o como agir são os órgãos responsáveis pela execução do plano. O papel do Judiciário deve ser o de buscar o engajamento de todos na resolução do problema e criar obrigações de resultado, estabelecendo parâmetros para caracterizar a superação do ECI e adotando os mecanismos processuais para pressionar os agentes estatais a cumprirem a política pública elaborada pelos próprios órgãos envolvidos.

Há alguns princípios-guias a orientar o nível da intervenção judicial. O primeiro refere-se ao grau da inação dos órgãos estatais. Quanto maior for a situação de abandono e de descaso com a solução do problema por partes dos órgãos competentes maior será a intensidade da atuação judicial. O segundo está relacionado à vulnerabilidade das pessoas envolvidas. Quanto maior for o grau de vulnerabilidade das pessoas afetadas (em razão da privação de direitos e incapacidade de articulação política) maior será a necessidade de uma atuação judicial mais rigorosa. Outro princípio importante relaciona-se à essencialidade do direito afetado: quanto maior for a essencialidade daquele (do ponto de vista do respeito e proteção da dignidade), maior deverá a busca pela sua implementação. Em todo caso, a atuação judicial deve mirar um diálogo para que a solução do problema seja construída pelos próprios órgãos responsáveis. Quanto mais sincero e efetivo for o engajamento dos demais órgãos para a solução do problema, menor deve ser a intervenção judicial.

É provável que os demais poderes vejam nisso uma intromissão indevida do Judiciário nos assuntos de governo. Afinal, a solução, com mais ou menos intensidade, exige uma alocação de recursos humanos e financeiros que pode afetar a gestão administrativa, além de interferir na conveniência e oportunidade legislativas. Porém, a atuação judicial não é motivada apenas pela inação dos demais poderes, mas sobretudo pela constatação de que está ocorrendo uma violação sistemática dos direitos, que, de algum modo, reflete não só um desrespeito à constituição, mas afeta a própria funcionalidade da atividade judicial. Ou seja, a rigor, toda pessoa prejudicada pela falha na prestação dos serviços públicos poderia ingressar com uma ação judicial para resolver o seu problema particular e, obviamente, os juízes seriam obrigados a proferir decisões para proteger o demandante. Pela fórmula tradicional de tutela em situações assim, a solução se daria por meio de emissão de ordens pontuais para violação concreta e específica de um determinado direito, o que não parece ser adequado, pois, além de gerar a sobrecarga de trabalho, o problema persistiria num nível macro. Por isso, para evitar soluções fragmentadas e assistemáticas, proferidas caso a caso, busca-se por meio do ECI uma solução orquestrada de várias entidades distintas, sob a batuta judicial. Essa união de todos os órgãos que, de fato e de direito, podem fazer a diferença seria a melhor forma para tentar superar o estado de coisas inconstitucional em sua totalidade.

De certo modo, o modelo do ECI pode ser até útil para os demais poderes, na medida em que pode evitar a pulverização de soluções tópicas em muitos níveis diferentes que, sem dúvida, atrapalhariam a gestão do sistema. Ou seja, se o ECI for declarado, e o plano de ação elaborado e iniciado, os órgãos envolvidos poderiam, em tese, ter um maior controle da situação, favorecendo a racionalidade no processo decisório. Hoje, como qualquer situação de desrespeito à constituição é judicializada de forma isolada, é impossível alcançar soluções sistematizadas, reinando um verdadeiro caos que pode até aumentar o quadro de inconstitucionalidade. Basta ver o exemplo da judicialização da saúde, em que as microsoluções (caóticas) impedem qualquer planejamento das macrosoluções (sistemáticas). Uma declaração de ECI em matéria de saúde, com a apresentação de um plano de solução global, minimizaria o caos em que se vive hoje, onde qualquer paciente ingressa com ações judiciais para pedir qualquer remédio, inviabilizando a construção de um plano racional de longo alcance.

Por fim, uma observação mais crítica, com um tom realista. Como se nota, o ECI é um instituto bastante ambicioso, já que, por meio dele, busca-se resolver pronta e eficazmente problemas complexos de natureza estrutural de largas proporções. A prudência, porém, nos recomenda a ser mais cauteloso quanto às possibilidades do instituto. Cautela aqui em dois sentidos. Em primeiro lugar, na própria definição do papel do Judiciário nesse processo. O modelo só faz sentido se o órgão judicial tiver plena consciência dos limites de sua atuação. O propósito do ECI não deve ser o de transformar o Judiciário em um superórgão responsável pela elaboração e execução de políticas públicas.Deve ser justamente o oposto disso, pois, nesse modelo, os juízes não exercem um papel de substituição, mas de mera supervisão ou acompanhamento de um projeto que foi planejado pelos entes responsáveis, dentro de suas respectivas esferas de competência. (Nesse ponto, pode-se criticar o pedido formulado na ADPF 347/DF, que, claramente, deturpa parcialmente o modelo, já que são apresentadas medidas concretas de solução que seriam, caso deferidas, impostas pelo Judiciário sem uma análise dos órgãos responsáveis).

A segunda cautela é quanto à própria eficácia do instituto. Sem dúvida, o ECI não é o antídoto capaz de resolver todos os problemas da humanidade. Na verdade, ele é muito menos eficaz quanto se pensa. Basta ver que, no caso emblemático da situação dos presídios na Colômbia, a Corte Constitucional, em 2013, proferiu uma nova decisão (T 388-2013) reconhecendo que, apesar da decisão de 1998, o estado de coisas inconstitucional nos cárceres colombianos persistia (ainda que por razões distintas).

Não se pode supervalorizar o papel do judiciário na implementação de soluções de largo alcance. O poder judicial tem uma capacidade limitada de fazer valer os direitos fundamentais, sobretudo quando estamos diante de decisões de alta magnitude, como a que determina o fim das violações dos direitos dos presos ou a efetivação de direitos econômicos, sociais e culturais. Mesmo decisões bem fundamentadas, convincentes e principiologicamente guiadas podem se tornar uma mera folha de papel sem qualquer poder de mudar o mundo se não houver um compromisso mais amplo para fazer valer o direito. Além disso, mesmo que se reconheça um papel restritivo da função judicial no modelo de superação da ECI, é de que se questionar se o judiciário brasileiro tem estrutura para tanto. E não vai ser apenas criando um instituto com um nome bonitinho que conseguiremos transformar a sociedade. A eliminação por completo das violações sistemáticas de direitos depende de fatores que vão muito além do voluntarismo judicial.

Fonte:

Além das decisões da própria Corte Constitucional colombiana, um bom livro sobre o tema, que foi, inclusive, citado pelo STF, é:

RODRIGUEZ GRAVITO, César e RODRIGUEZ FRANCO, Diana. Cortes y cambio social: cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia. Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, 2010

Desobstruindo os canais da mudança política: dois comentários sobre a decisão do STF no caso do financiamento de campanha

Setembro 18, 2015

Primeiro comentário

É papel da jurisdição constitucional se intrometer em assunto eleitoral? Não se trata de questão que é melhor resolvida no âmbito do próprio legislativo? Considerando que a Câmara Federal acabou de apreciar esse tema e decidiu manter o financiamento privado irrestrito, a decisão do STF não é uma afronta à separação dos poderes?

Não é fácil responder a essas perguntas, até porque há muitas respostas possíveis.

De minha parte, estou com aqueles que defendem que a jurisdição constitucional tem um papel importante no processo de desobstrução dos canais da mudança política, conforme defendido por Ely, em “Democracy and Distrust”.

A lógica é simples: em temas relacionados à mudança política, é bastante provável que o legislativo aprove medidas para beneficiar os que já estão no poder. Afinal, como há uma tendência de permanência no poder, não há qualquer interesse em prejudicar os que foram eleitos. Por essa razão, a jurisdição constitucional poderia exercer uma função importante de garantir as condições procedimentais necessárias para que a democracia representativa funcione corretamente. O mau funcionamento da democracia representativa ocorreria toda vez que surgem motivos para desconfiar do processo político, especialmente quando (1) os incluídos estão obstruindo os canais da mudança político para assegurar que eles continuarão incluídos e os excluídos continuarão de fora, ou (2) mesmo que ninguém tenha a voz calada ou o voto negado, a maioria política consiga sistematicamente aprovar medidas desvantajosas a alguma minoria por simples hostilidade ou recusar, por puro preconceito, a igual proteção jurídica conferida a outros grupos. Com base nisso, Ely defende a intervenção judicial para o desbloqueio dos canais da mudança política, o que significa, na prática: (a) exercer o controle das restrições à liberdade de expressão, de imprensa, de reunião e de associação política; (b) assegurar que a ninguém se negue sem motivo convincente seu direito de voto e garantir que os votos tenham pesos semelhantes dentro da contagem política; (c) proporcionar a transparência no processo legislativo, garantindo o acesso às informações necessárias para que seja possível analisar e controlar os motivos das opções parlamentares; (d) facilitar a representação das minorias, melhor dizendo, dos grupos que historicamente têm sido menosprezados e prejudicado por parte da maioria política.

Ely não fala de financiamento de campanhas eleitorais, até porque, quando o livro foi escrito (nos anos 1970), esse tema ainda não havia emergido como uma das questões centrais dos regimes democráticos. Mas é óbvio que o abuso do poder econômico tende a obstruir os canais democráticos, sobretudo quando resta fartamente demonstrado que as eleições estão sendo financiadas com dinheiro da corrupção. Portanto, a lógica se aplica. Afinal, há razões para desconfiar nos congressistas no que se refere à reforma política? O “sinal de alerta” é acionado quando candidatos que receberam doações milionárias de empresários votam a favor da manutenção do sistema? Se a resposta for positiva, o controle de constitucionalidade pode ser um mecanismo para reequilibrar a balança, desobstruindo os canais democráticos.

Segundo comentário

É muito comum ouvir, na doutrina constitucional, a afirmação de que a jurisdição constitucional é uma atividade contramajoritária, em que poucos juízes não-eleitos decidem questões altamente polêmicas sem um respaldo popular. A justificativa apresentada pelos defensores desse modelo é que é necessário um órgão imparcial e independente que seja capaz de tomar decisões “fundadas em princípio” sem se guiar pela opinião pública, mas apenas pela constituição. Assim, a não-eletividade dos juízes seria, em certo sentido, até mesmo um aspecto positivo, na medida em que pessoas eleitas tendem a tomar decisões pensando em angariar votos, o que poderia ser pernicioso para a proteção de determinados valores fundamentais, que não podem ficar à mercê do joguete político.

Esse debate é bem conhecido e não pretendo aqui tomar partido a favor ou contra a jurisdição constitucional, até porque a ambivalência da atuação jurisdicional não nos permite ser taxativo para nenhum dos lados. O que desejo é tão somente desmistificar uma ideia que se tornou senso-comum e costuma ser repetida acriticamente na doutrina constitucional. Refiro-me à ideia de que o legislador sempre toma decisões em conformidade com a vontade da maioria e, em contrapartida, a jurisdição constitucional, ao invalidar as leis aprovadas pelo parlamento, é sempre contramajoritária. Na verdade, em muitas situações, a decisão judicial, mesmo quando afronta uma deliberação parlamentar, pode estar bem sintonizada com a vontade da maioria, embora isso não seja necessariamente relevante para verificar o acerto ou o erro da atuação do órgão jurisdicional. E mais: em muitas situações, quem está completamente alheio aos anseios do povo é o próprio legislativo, já que, por vários motivos, a deliberação parlamentar pode se afastar das aspirações populares. Basta ver que, nesse tema da reforma política, é nítida a falta de sincronia entre o desejo da população e a atitude do Congresso Nacional. Por outro lado, o Judiciário tem tomado algumas decisões altamente populares nessa temática, como, por exemplo, a que estabeleceu a perda do mandato em caso de infidelidade partidária ou esta recente decisão sobre o financiamento de campanha

É óbvio que o inverso também pode ser verdade. Vale dizer: é possível que o órgão jurisdicional tome decisões impopulares (que, do ponto de vista jurídico, podem estar certas ou erradas independentemente disso) e, por outro lado, nada impede que o legislador aprove leis com forte apoio popular, o que também ocorre com frequência. Isso não se discute. O que desejo enfatizar é o fato de que a dificuldade contramajoritária, por si só, não é um aspecto relevante na análise da legitimidade da jurisdição constitucional.

Aliás, no fundo, nem a legislação, nem a jurisdição são legítimos de per si. Pelo contrário. Qualquer modelo institucional em que alguns indivíduos se investem na função de controlar a vida de outras pessoas é arrogante e tendente ao arbítrio. Isso vale tanto para um órgão que alega decidir “em nome do povo” quanto para um órgão que assume o papel de “guardião da constituição”. Mas isso é assunto para um outro post.

Sobre essa questão da jurisdição poder ser majoritária:

CORINNA BARRETT LAIN – Upside-Down Judicial Review

Liberação do Uso de Maconha e Efeito Backlash

Setembro 17, 2015

maconha

Na semana passada, escrevi sobre o efeito backlash das decisões judiciais, conceituando esse fenômeno como sendo uma reação política (geralmente, conservadora) ao ativismo judicial (geralmente, liberal). Na ocasião, mencionei que o processo costuma se desenvolver do seguinte modo: (1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal, assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.

Embora, no texto, eu não tenha mencionado o debate sobre a legalização do uso da maconha, proferi duas palestra neste mês sobre o assunto, em que citei expressamente o risco de um efeito backlash à provável decisão do STF a favor da não-criminalização do porte de droga para uso próprio. Quem tem um mínimo de noção do que acontece no parlamento sabe que a chamada “Bancada da Bala” tem uma grande força política e, provavelmente, essa força política tenderá a aumentar caso haja a liberação judicial do uso de drogas. Nessa matéria, a sociedade ainda tem um perfil conservador e pode ser facilmente seduzida pelo discurso “da lei e da ordem”. De qualquer modo, o debate ainda está no campo das especulações, pois nem o STF decidiu definitivamente a questão, nem se sabe qual será o desdobramento de uma possível decisão liberal.

O certo é que, em recente entrevista, o ministro Luís Roberto Barroso mencionou explicitamente o efeito “backlash” como um dos fatores que influenciou sua decisão de liberar apenas o uso da maconha e não de todas as demais drogas. Para ele, seria preciso ser mais cauteloso nessa matéria, tanto para “conquistar a maioria do tribunal” quanto para evitar “o risco de haver uma reação da sociedade contra a decisão, o que os americanos chamam de backlash“. Em seguida, defendeu: “a minha ideia de não descriminalizar tudo não é uma posição conservadora. É uma posição de quem quer produzir um avanço consistente”. (Ver a entrevista aqui)

A confissão do Min. Luís Roberto Barroso certamente pode suscitar muitas discussões acadêmicas interessantes. Por exemplo, é de se perguntar se é legítimo que razões de natureza estratégica (como “conquistar a maioria” ou “evitar o backlash”) sejam incorporadas às decisões judiciais (implícita ou explicitamente). Em segundo lugar, é de se perguntar se a atuação do STF como catalisador da agenda política, visando produzir um “avanço consistente”, é ou não constitucionalmente adequada e socialmente desejável. São duas questões difíceis de responder e prefiro deixar em aberto o debate. O que não posso deixar de reconhecer é que, goste-se ou não, o Min. Luís Roberto Barroso, como esperado, tem elevado o nível do debate para um plano que dá gosto de ver.

PS – Agradeço ao amigo Rodrigo Uchôa, por haver me alertado sobre a entrevista do Ministro Luís Roberto Barroso.

Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas à atuação judicial

Setembro 5, 2015

Em 1972, no caso Furman v. Georgia, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, por 5 a 4, que a pena de morte seria incompatível com a oitava emenda da constituição norte-americana, que proíbe a adoção de penas cruéis e incomuns.

O que parecia ser o fim da pena de morte nos Estados Unidos teve uma reviravolta surpreendente. A postura liberal da Suprema Corte, ao invés de gerar um amplo consenso em torno da perversidade dessa punição extrema, fortaleceu ainda mais o grupo conservador, que obteve, nas eleições seguintes, uma vitória política avassaladora, conquistando diversos cargos no parlamento e no executivo, tendo como bandeira política o endurecimento da legislação penal.

Ao conquistarem cada vez mais espaço político, os grupos conservadores conseguiram aprovar diversas leis aumentando o rigor da legislação penal, inclusive ampliando a prática da pena de morte.

Já em 1976, diante da mudança do cenário político, a Suprema Corte, reavaliando a decisão proferida em Furman v. Georgia, passou a entender que, observadas algumas condições, a adoção da pena de morte seria compatível com a oitava emenda da constituição (Gregg v. Georgia), permitindo que os estados continuassem a prever a pena capital para os crimes mais graves.

O curioso nesse processo é que, após a decisão proferida no caso Furman v. Georgia e a consequente vitória eleitoral do grupo favorável à pena capital, a quantidade de estados que passaram a adotar a pena de morte aumentou em relação ao quadro anterior. Ou seja, estados que antes não adotavam a pena de morte passaram a adotá-la graças à mudança na opinião pública provocada pela reação contra a postura liberal adotada pela Suprema Corte. Ao fim e ao cabo, a tentativa frustrada de acabar com a pena de morte por meio de uma decisão judicial teve um efeito indesejado, que prejudicou bastante o avanço da tese abolicionista.

Esse exemplo ressalta bem o que é o efeito backlash do ativismo judicial, que é uma espécie de efeito colateral das decisões judiciais em questões polêmicas, decorrente de uma reação do poder político contra a pretensão do poder jurídico de controlá-lo. O processo segue uma lógica que pode assim ser resumida. (1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal, assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.

O efeito backlash pode gerar dúvidas sobre os reais benefícios da jurisdição constitucional na luta pela implementação de direitos fundamentais. Ou seja, mesmo aqueles que advogam teses liberais devem ter consciência dos riscos decorrentes da imposição forçada de uma solução pró-direitos fundamentais na via judicial. Como sugere Michael Klarman, decisões judiciais sobre questões que geram massiva resistência possivelmente acarretarão retrocessos, ao menos no curto prazo, além de produzirem efeitos imprevisíveis na arena política (ver artigo). Levando essa ideia ao extremo, Klarman deixa subentendido que a jurisdição constitucional pode não ser um locus eficiente para a implementação de direitos. Aliás, pode ser até mesmo um ambiente prejudicial à conquista de direitos, justificando uma autocontenção judicial em temas sensíveis, a fim de não atrapalhar a luta pelo direito na via política. Vale dizer: diante de um cenário de incerteza, em que não se sabe qual será o desdobramento político de um debate polêmico, seria melhor deixar o problema sem resposta jurisdicional, até que o tema esteja bem amadurecido na consciência social.

A questão que surge a partir daí é a seguinte: será que o mero risco de uma reação política conservadora, por si só, é motivo suficiente para justificar o abandono da arena judicial como espaço de luta para a implementação de direitos?

Entendo que não. Há vários outros exemplos que demonstram que o efeito backlash nem sempre acarreta um prejuízo para o grupo beneficiado pela decisão judicial. Pelo contrário. O caso da luta pela igualdade sexual é um exemplo que reforça a importância da via judicial para a proteção de minorias. Basta ver o desdobramento da luta dos homossexuais nos Estados Unidos.

Em 2003, quando a opinião pública estava bastante dividida a respeito da concessão de direitos decorrentes das uniões homoafetivas, a Suprema Corte decidiu, no caso Goodridge v. Department of Public Health, que não seria juridicamente válido qualquer tipo de discriminação entre casais homossexuais e casais heterossexuais. Referida decisão desencadeou uma forte resistência conservadora, fortalecendo o discurso contrário aos homossexuais. No contexto dos debates políticos, surgiram diversas propostas legislativas visando impedir o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo. E, de fato, graças ao crescimento numérico de candidatos eleitos com o discurso de intolerância, foram aprovadas, no âmbito estadual, leis ou até mesmo emendas constitucionais negando aos homossexuais alguns direitos, inclusive ao casamento.

Os desdobramentos do caso, porém, sugerem que o debate provocado por Goodridge v. Department of Public Health, ainda que tenha gerado retrocessos pontuais, permitiu, por outro lado, uma melhor compreensão da causa gay. Houve uma enorme mudança na opinião pública, a favor dos homossexuais, que fortaleceu a crença sobre a injustiça da discriminação por orientação sexual. Isso possibilitou que, em 2015, no caso Obergefell v. Hodges, a Suprema Corte reconhecesse o direito dos homossexuais ao casamento e invalidasse todas as normas que o proibissem, contando, dessa vez, com um apoio muito mais amplo da sociedade. Houve, nesse caso, um efeito backlash do efeito backlash, que minimizou os prejuízos sofridos pelos homossexuais.

Embora ainda não se possa ter certeza sobre as reações políticas que decorrerão do julgamento proferido em Obergefell v. Hodges, pode-se dizer que, até o presente momento, a luta pela igualdade sexual na arena judicial tem dado bons frutos. Nesse aspecto, portanto, embora seja possível reconhecer os riscos decorrentes do efeito backlash, a jurisdição constitucional tem tido um papel importante na luta dos homossexuais contra a discriminação.

Aqui no Brasil, também é notória a presença do efeito backlash, fruto da reação política ao aumento do protagonismo judicial nas últimas décadas. É perceptível a ascensão política de grupos conservadores, havendo, de fato, um risco de retrocesso em determinados temas. A cada caso polêmico enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, tenta-se, na via política, aprovar medidas legislativas contrárias ao posicionamento judicial. Assim, por exemplo, o reconhecimento da validade jurídica das uniões homoafetivas pelo Supremo Tribunal Federal tem gerado, na via política, o crescimento de vozes favorável ao chamado Estatuto da Família, que pretende excluir as relações homoafativas da proteção estatal. Do mesmo modo, a decisão do Supremo Tribunal Federal de não-criminalizar a antecipação terapêutica do parto, em caso de anencefalia do feto, bem como a decisão favorável à realização de pesquisas científicas com células-tronco embrionárias, provocou o fortalecimento político de grupos mais conservadores, favoráveis ao chamado Estatuto do Nascituro, cujo objetivo principal é proibir absolutamente o aborto e as pesquisas com células-tronco.

O que se nota, nesses casos, é que a postura liberal do STF tem contribuído, curiosamente, para a ascensão do conservadorismo. Mas isso não é necessariamente paradoxal. Em verdade, a mudança jurídica decorrente da decisão judicial obriga que os conservadores explicitem seus pontos de vista claramente e, nesse processo, um sentimento de intolerância que até então era encoberto pela conveniência do status quo opressivo tende a surgir de modo menos dissimulado.

Tome-se a situação dos homossexuais. Diante de um sistema jurídico excludente, o discurso de intolerância não precisa vir à tona, já que o status quo é conveniente ao pensamento reacionário. Ou seja, a discriminação é praticada “com discrição”, inclusive de forma oficial e institucionalizada, de modo que o preconceito fica latente, oculto e submerso na hipocrisia da sociedade. Nesse caso, como a situação é cômoda para aqueles que não fazem parte do grupo oprimido, não há como dimensionar a força numérica do conservadorismo. As decisões judiciais que afrontam esse status quo certamente acarretam uma reação contrária,  o que pode gerar uma maior adesão ao discurso discriminatório explícito. É nesse contexto que o efeito backlash pode gerar, de forma indesejada e imprevista, a vitória política dos conservadores, com a possibilidade de aprovação de leis que podem piorar a situação dos grupos oprimidos.

O problema é que, sem a decisão judicial, dificilmente se conseguiria a necessária mobilização social para que a situação fosse abertamente discutida. Nessa situação, inverte-se o ônus do constrangimento, pois quem tem que sair da situação de comodidade é o grupo reacionário que precisará assumir seus preconceitos sem subterfúgios. Desse modo, a decisão judicial exigirá, para o grupo reacionário, a necessidade de sair do esconderijo e defender abertamente a situação odiosa que era encoberta por um discurso dissimulado. Se isso pode gerar algum tipo de prejuízo aos homossexuais, decorrente de um eventual crescimento político dos conservadores com a possibilidade de aprovação de medidas discriminatórias, é um fator a ser ponderado pelos próprios defensores da causa antes de decidirem adotar a arena judicial como espaço de sua luta pela igualdade.

É preciso ter consciência de que o efeito backlash, mesmo gerando resultados indesejados, faz parte do jogo democrático, o que não deve impedir, obviamente, uma análise jurídica sobre a validade constitucional de qualquer lei aprovada pelo parlamento, seja ela gerada ou não pelo efeito backlash. Também é preciso ter consciência de que o efeito backlash não é um mero processo de medição de forças, em que os juízes disputam com os políticos a prerrogativa de dar a “última palavra” sobre questões sensíveis. Há muito mais em jogo. Se não tivermos uma compreensão clara sobre os fatores que influenciam a legitimidade do poder, sobre o tipo de soluções institucionais que desejamos, sobre o papel da legislação e da jurisdição, com todos os seus defeitos e virtudes, dificilmente conseguiremos resolver os conflitos que surgem da constante tensão que existe entre o direito e a política, que está na base do problema aqui tratado.

Referência:

KLARMAN, Michael. Courts, Social Change, and Political Backlash. In: Hart Lecture at Georgetown Law Center, March 31, 2011 – Speaker’s Notes. Disponível on-line: http://tinyurl.com/bz4cwqk

Salsichas, Pães e Ministros: uma reflexão crítica sobre o processo de escolha dos membros do STF

Fevereiro 17, 2014

Tornar-se ministro do STF é relativamente fácil. Basta ser brasileiro nato, possuir entre 35 e 65 anos, notório saber jurídico, reputação ilibada e ter a sorte de cair nas graças do(a) Presidente da República. O notório saber jurídico e a reputação ilibada não possuem uma definição precisa, de modo que podem ser moldados ao gosto do freguês. A ausência de títulos acadêmicos ou a condenação em eventuais improbidades administrativas ou ações criminais não têm sido suficientes para descaracterizá-los. A indicação (essencialmente política), seguida da sabatina no Senado (meramente simbólica), tornam o potencial candidato inteiramente apto a ocupar o posto máximo do Judiciário brasileiro. Nesse jogo aleatório, às vezes surgem excelentes nomes, embora o oposto também possa ocorrer.

Seja como for, o processo de escolha é um processo essencialmente de bastidores, que segue a lógica da fabricação das salsichas: é melhor não saber como são feitas. Na prática, o que se têm são potenciais candidatos que se engajam na conquista de apoio político capaz de fortalecer o seu nome, e trabalham junto a parlamentares, membros do governo, ministros, governadores para tentar convencê-los a apoiar sua indicação. Muitas vezes, a população de um modo geral sequer sabe quem são esses potenciais candidatos, nem seus apoiadores, a não ser por meio de conversas de corredor, de forma especulativa.

No percurso até a indicação, o candidato precisa assumir alguns compromissos políticos que podem afetar sensivelmente a sua futura independência. Veja-se, por exemplo, o processo de escolha de um ministro do STJ para a vaga de advogado, que é diferente do processo de escolha de um ministro do STF, mas também envolve a formação de diversas alianças. Numa primeira etapa, o candidato há de angariar o apoio de seus pares para conseguir ingressar na lista sêxtupla elaborada pela OAB. Após a lista sêxtupla, o candidato submete-se ao crivo nada transparente da lista tríplice elaborada pelos ministros do STJ. Aqui, o candidato terá que escolher um dos grupos que dividem o STJ, a fim de conquistar a maior soma de votos possíveis. Depois, há o processo político propriamente dito, em que o candidato terá que obter a simpatia do governo (e dos políticos da base do governo). Em cada uma dessas etapas, são firmados diversos acordos de cavalheiros, cuja fatura poderá ser cobrada na hora devida. O resto é intuitivo.

É claro que esse processo, além de afastar de antemão excelentes nomes da disputa, pode tornar os potenciais candidatos (isto é, aqueles que estão dispostos a aceitar as regras desse sistema) reféns de um jogo de poder totalmente incompatível com os valores éticos que hão de pautar a atuação jurisdicional, sobretudo a independência. Mas o pior de tudo é que todo o processo se desenvolve em função dos humores daqueles que participam do processo de escolha, à margem de qualquer controle popular. Problemas jurídicos de alta relevância social serão decididos por pessoas que a maioria da população sequer conhece e não faz a menor ideia de como chegaram ali.

A não-eletividade dos membros do Judiciário pode ser considerada, de certo modo, como uma virtude da atividade jurisdicional. Afinal, seria desastroso para o direito se as decisões judiciais fossem tomadas para agradar os eventuais eleitores dos juízes. Por isso, em um Estado de Direito, espera-se que os juízes decidam com imparcialidade e independência, o que significa garantir um ambiente de deliberação livre de qualquer pressão político-eleitoral. Porém, a não-eletividade não deveria significar a total ausência de participação popular no processo de escolha. Ao povo interessa e muito saber quem serão os membros do Poder Judiciário, sobretudo em uma realidade como a nossa, onde, em nome da “guarda da Constituição”, tem havido uma transferência do centro decisório de inúmeras questões sensíveis para os órgãos judiciais de cúpula.

A participação popular na escolha dos ministros não precisa ocorrer necessariamente pela via eleitoral. Aliás, talvez seja possível ampliar a participação popular nesse processo independentemente de qualquer mudança constitucional específica, embora também seja possível imaginar vários melhoramentos no sistema atual que precisariam de alteração na ordem constitucional. Por exemplo, para citar algumas propostas que precisariam de mudança constitucional, poder-se-ia estabelecer uma maior representatividade e pluralidade na composição dos tribunais, prevendo-se a participação de não-juristas, de variados setores da sociedade (acadêmicos, médicos, economistas, engenheiros, ambientalistas, jornalistas etc) capazes de enriquecer os debates. O sistema de mandato também seria uma boa solução, sobretudo para eliminar o sentimento de apropriação e perpetuação do poder que a vitaliciedade provoca. Do mesmo modo, o incremento da democracia interna traria novos ares ao Judiciário, possibilitando que os membros da base participem dos rumos da instituição, inclusive da escolha dos órgãos dirigentes, o que traria um maior engajamento coletivo em favor da causa da justiça. Enfim, a criatividade é o limite quando se está conjecturando mudanças na Constituição.

Porém, para além de mudanças constitucionais formais, é possível também imaginar algumas mudanças culturais que poderiam ser implementadas desde já, sem a necessidade de qualquer emenda constitucional. Em primeiro lugar, seria preciso lançar luzes nesse processo de escolha, retirando-o da obscuridade que circunda os bastidores do poder. Os nomes dos “indicáveis” devem vir à tona antes da indicação. Ou seja, o Executivo deveria, de algum modo, apresentar uma lista de possíveis candidatos ao público para que tais nomes possam ser submetidos a algum tipo de controle popular. Os candidatos convidados, a partir daí, participariam de debates em universidades, entrevistas em programas de televisão, visitas a instituições públicas e privadas, sempre no intuito de se apresentarem à população. Certamente, tal participação popular não seria capaz de gerar qualquer tipo de obrigação forte para o Executivo, que ainda teria a liberdade de indicar aquele que mais agrada ao governo. Porém, não há dúvida de que alguns constrangimentos podem surgir dessa abertura, o que será bastante saudável para a democracia.

Além disso, é fundamental pensar em um modelo de sabatina no Senado mais efetivo e mais próximo da sociedade. Com um nome já escolhido pela Presidência da República, o Senado deveria assumir um papel ativo no intuito de ampliar a participação popular no processo de escolha. A realização de audiências públicas com o candidato em diferentes centros urbanos, respondendo perguntas formuladas não só por parlamentares, mas também por membros da sociedade civil, certamente poderia ampliar a sensação de participação popular, ainda que timidamente. O candidato deveria ser compelido a expor suas ideias em alguns pontos de interesse público, permitindo uma comparação com a sua futura atuação jurisdicional. Afora isso, o candidato deveria ser estimulado a apresentar o nome dos seus apoiadores, a fim de que se possa verificar se a atividade jurisdicional será usada para beneficiá-los. Os autos do processo de indicação deveria ser acessível ao público, a fim de que todos possam consultá-lo e analisar quem formalizou apoio ao candidato. Enfim, como diria Brandeis, quando o poder está em jogo, a luz do sol continua sendo o melhor desinfetante.

O certo é que o modelo atual precisa ser mudado para possibilitar um maior controle popular nesse processo de indicação dos membros do Poder Judiciário. Não queremos que a escolha de um ministro seja como o processo de fabricação de salsichas. Melhor que seja como a fabricação de pães, feita pelo povo ou, pelo menos, acompanhada pelo povo. Afinal, se a justiça é o pão do povo, como já anunciava Brecht, quem deve prepará-lo é povo, “bastante, saudável diário”.

Manifestações Pacíficas e o Prévio Aviso à Autoridade Competente

Outubro 18, 2013

 malfada

A recente Lei Estadual 6.538/2013, do Rio de Janeiro, aprovada no afã de dar algum respaldo legal à repressão estatal contra as manifestações populares, cerceou a liberdade de reunião de várias formas. Seu objetivo principal foi proibir o uso de máscaras, ponto sobre o qual tratarei em outra oportunidade. Porém, há outro componente autoritário em seu conteúdo que pode passar despercebido, mas que reputo gravíssimo: a exigência do aviso prévio como condição indispensável para o reconhecimento do direito de manifestação. Em outras palavras: a lei autoriza a repressão policial às manifestações pacíficas cuja realização não tenha sido previamente comunicada à autoridade competente.

É provável que muitos considerem que tal exigência é juridicamente válida, já que faz parte do próprio texto constitucional (artigo 5º, XVI, da CF/88 – “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”). É preciso, porém, conhecer a real dimensão do dever de aviso prévio dentro do sistema de proteção das manifestações.

As melhores práticas em matéria de liberdade de reunião pacífica recomendam que o dever de aviso prévio seja considerado um mero requisito formal que não afeta a garantia do direito propriamente dito, não podendo funcionar como um limite material capaz de impedir o exercício do direito. Vale dizer: a função do aviso prévio é proporcionar ao estado o fornecimento dos meios necessários para que a manifestação ocorra sem maiores transtornos para os manifestantes e para a população de um modo geral. Assim, o aviso prévio daria aos órgãos do estado a oportunidade de melhor planejar e organizar o trânsito, providenciar a iluminação e limpeza do local, garantir o aparato de segurança e assim por diante. Porém, tratando-se de manifestações espontâneas, realizadas em um contexto inesperado e imprevisível, o fato de não ter havido o aviso prévio não tem o condão de afetar o direito fundamental de reunião pacífica. Ou seja, a mera ausência de prévio aviso não justifica, de modo algum, a dissolução compulsória de uma reunião pacífica. Dito de modo mais enfático: “uma infração ao dever de anúncio prévio não leva automaticamente à proibição ou dissolução de um evento“, de modo que a autoridade pública somente pode intervir na reunião pacífica quando estiverem presentes outros pressupostos para uma intervenção (vide abaixo).

Um dos precedentes mais relevantes sobre essa questão foi o caso Brokdorf, julgado pelo Tribunal Constitucional Federal alemão. Dada a relevância do tema, faço questão de reproduzir abaixo os principais trechos da decisão, tal como apresentado pelo amigo Leonardo Martins, no seu livro sobre os 50 Anos do Tribunal Constitucional Federal alemão:

“BVERFGE 69, 315 (BROKDORF)

Reclamação Constitucional contra decisão judicial 14/05/1985

MATÉRIA:

No início de 1981(Cf., em relação a esse parágrafo, a síntese de GRIMM / KIRCHHOF, op. cit., Vol. 2, p. 195), muitas organizações não-governamentais convocaram a população a protestar contra a construção da usina nuclear de Brokdorf. Antes mesmo do anúncio da manifestação, a secretaria estadual competente proibiu a realização da reunião por medida administrativa geral sobre um território de aproximadamente 210 quilômetros quadrados, ordenando a imediata execução da medida. A medida foi fundamentada a partir de reconhecimentos policiais, segundo os quais entre os esperados 50.000 manifestantes se encontraria um número considerável de pessoas dispostas a realizar atos de violência, pois que queriam ocupar violentamente e danificar a construção, além de estarem predispostas a outras práticas violentas. Depois do aviso oficial dos organizadores, a secretaria estadual reiterou a medida proibitiva.

Alguns dos organizadores impugnaram, na Justiça Administrativa, a medida administrativa geral, requerendo o efeito suspensivo da proibição. Esse pedido foi indeferido, finalmente, pelo Superior Tribunal Administrativo de Lüneburg. Como fundamento, o tribunal valeu-se da intempestividade do aviso prévio da reunião à autoridade competente e do prognóstico, segundo o qual atos de violência eram esperados. A necessária ponderação entre os interesses levaria, assim, o Superior Tribunal Administrativo ao indeferimento do pedido de medida cautelar do reclamante.

As Reclamações Constitucionais ajuizadas contra a imediata execução da medida administrativa geral e contra as decisões do Superior Tribunal Administrativo, que alegavam violação do Art. 8 I GG, foram julgadas parcialmente procedentes.

1. O direito do cidadão de participar ativamente do processo de formação da opinião e da vontade política pelo exercício da liberdade de reunião faz parte dos elementos funcionais indispensáveis de uma comunidade democrática. Esse significado básico do direito de liberdade deve ser observado pelo Legislador na criação de normas cerceadoras dos direitos fundamentais, bem como pela Administração e pelo Judiciário quando da interpretação e aplicação dessas normas.

2. As regras da lei de reunião (Versammlungsgesetz) sobre o dever de aviso prévio da reunião em locais abertos ao público e sobre as condições para sua dissolução ou proibição (§§ 14, 15) cumprem as exigências constitucionais, contanto que, quando da sua interpretação e aplicação, seja observado:

a) que o dever de aviso prévio não interfira em demonstrações espontâneas e a infração a tal dever não autorize automaticamente a dissolução ou a proibição,

b) que a dissolução e proibição possam ocorrer apenas com fim de proteção de bens jurídicos com o mesmo valor, sob a estrita observância do princípio da proporcionalidade e apenas no caso de uma ameaça imediata a tais bens jurídicos, ameaça esta que possa ser deduzida de circunstâncias [imediatamente] reconhecíveis.

3. Os órgãos estatais devem agir, em face das reuniões sem hostilidade, segundo o modelo de grandes manifestações pacíficas, não retrocedendo nas suas experiências bem sucedidas sem motivo suficiente. Quanto mais os organizadores de uma reunião, de seu lado, estiverem predispostos à tomada de medidas unilaterais geradoras de confiança ou a uma cooperação relativa à manifestação, mais alta será a barreira para a intervenção da Administração pública por motivo de ameaça à segurança pública.

4. Em não se podendo recear que uma manifestação como um todo tome contornos não-pacíficos ou que seu organizador e seus auxiliares aspirem a esse estado de coisas, ou, ainda, que os aceitem, mantém-se para os participantes pacíficos a proteção da liberdade de reunião a todo cidadão garantida constitucionalmente, mesmo quando se espera ato de violência individual ou de uma minoria. Nesse caso, uma proibição preventiva de toda uma manifestação pressupõe o atendimento a estritas exigências sobre o prognóstico do perigo, bem como sobre o prévio esgotamento de qualquer meio utilizável que proporcione aos participantes pacíficos a realização do direito fundamental.

5. Já no julgamento do processo cautelar, os tribunais administrativos devem levar em consideração por meio de um exame mais cuidadoso que a imediata execução da proibição de manifestação leva, via de regra, ao impedimento definitivo da realização do direito fundamental.

Decisão (Beschluss) do Primeiro Senado de 14 de maio de 1985 – 1 BvR 233, 341/81

(…)

RAZÕES

A.

As Reclamações Constitucionais relacionam-se à proibição das manifestações que foram planejadas contra a construção da estação nuclear de Brockdorf. Seu objeto essencial é a execução imediata de uma proibição geral das manifestações, a qual fora confirmada pelo Superior Tribunal Administrativo, proibição que fora a Assembléia Legislativa (Landrat) quem havia emitido preventivamente em forma de uma medida geral.

I.

1. Como base constitucional para a garantia da liberdade de manifestação, tomase em consideração, ao lado da liberdade de expressão do pensamento, sobretudo o direito fundamental da liberdade de reunião:

“Art. 8 (1) Todos os alemães têm o direito de reunir-se pacificamente e sem armas, sem a necessidade de anúncio prévio ou autorização.

(2) Para as reuniões ao ar livre, esse direito pode ser limitado por lei [por lei em sentido formal] ou com base na lei [por lei em sentido material].”

A Lei de Reuniões e Passeatas, de 24 de julho de 1953, na nova redação de 15 de novembro de 1978 (BGBl. I, p. 1789), contém uma disciplina legal mais específica. No § 1, ela reforça o direito de todos, de organizar reuniões e passeatas, bem como de participar dessas reuniões. No seu Título III, ela contém as seguintes prescrições a respeito de “reuniões públicas ao ar livre e passeatas”:

“§ 14 (1) Quem tiver a intenção de organizar uma reunião pública ao ar livre ou uma passeata, deve, no máximo com 48 horas de antecedência em relação a sua publicação, anunciá-lo à autoridade competente, sob a indicação do objeto da reunião ou da passeata.

(2) No anúncio, deve ser indicada que pessoa é responsável pela reunião ou passeata.

§ 15 (1) A autoridade competente pode proibir a reunião ou passeata ou fazer com que elas dependam de certas condições, se, conforme circunstâncias reconhecíveis ao tempo da edição da medida [administrativa], a segurança pública ou a ordem estiverem diretamente ameaçadas com a realização da reunião ou passeata.

(2) Ela pode dissolver uma reunião ou passeata quando não tiverem sido anunciadas, quando elas se afastarem das indicações do anúncio ou contrariarem as condições impostas, ou quando estiverem presentes os pressupostos de uma proibição, conforme o parágrafo 1º.

(3) Deve-se dissolver uma reunião proibida.”

(…)

2. (…).

II. IV. (…)

B.

(…)

C.

(…).

I.

O parâmetro para o exame de constitucionalidade é o direito fundamental da liberdade de reunião (Art. 8 GG).

1. As medidas impugnadas no processo originário, bem como as prescrições legais que as fundamentaram, cercearam a liberdade do reclamante de realizar as manifestações planejadas. Essa liberdade de reuniões e passeatas – diferentemente de meras aglomerações ou entretenimentos públicos – é garantida no Art. 8 GG, como expressão de desenvolvimento social embasado na comunicação. Essa proteção não se limita às reuniões nas quais se argumenta e se discute; ao contrário, compreende variadas formas de comportamento coletivo, estendendo-se a formas de expressão não-verbal. De tal proteção fazem parte também reuniões com caráter de atos públicos, nos quais a liberdade de reunião é utilizada com o propósito de divulgar opinião de maneira sensacionalista e contundente. Uma vez que faltam no processo originário indícios de que a expressão de determinados conteúdos de opinião – por meio, por exemplo, de palavras de ordem, discursos, canções ou faixas – tivessem sido proibidas, não há necessidade de nenhum exame para se verificar de que maneira também o direito fundamental à liberdade de expressão pudesse ser utilizado como parâmetro de exame complementar ao Art. 8 GG.

2. O Art. 8 GG, como direito fundamental que beneficia também e principalmente minorias ideológicas, garante aos titulares do direito fundamental o direito de determinar autonomamente o lugar, o momento, a maneira e o conteúdo da reunião, bem como proíbe o poder coercitivo estatal de obrigar [tanto] à participação em uma reunião pública [quanto] à abstenção da mesma. Já nesse sentido, em um Estado livre, é devida uma especial primazia ao direito fundamental [em pauta]. O direito de reunir-se com os outros, ilimitadamente e sem necessidade de autorização, sempre valeu como sinal da liberdade, independência e maturidade do cidadão consciente.

Ao mesmo tempo, no entanto, em sua aplicabilidade para reuniões políticas, a garantia de liberdade incorpora uma decisão fundamental, que, em seu significado, supera a proteção contra a intervenção estatal no livre desenvolvimento da personalidade. No círculo jurídico anglo-americano, a liberdade de reunião enraizada no pensamento jus-naturalista foi desde cedo entendida como manifestação da soberania popular e, portanto, como um direito democrático do cidadão de participação ativa no processo político. (…).

(…).

a) Na jurisprudência de Tribunal Constitucional, que até agora ainda não se ocupou com a liberdade de reunião, a liberdade de expressão do pensamento é tida há muito como um dos elementos funcionais indispensáveis e basilares de uma coletividade democrática. Ela vale como manifestação imediata da personalidade humana e como um dos mais distintos direitos humanos, constituinte para uma ordem estatal democrática de liberdade, porquanto possibilita o constante debate intelectual e o conflito das opiniões como elemento vital dessa forma estatal (cf. BVerfGE 7; 198 [208]; 12, 113 [125]; 20, 56 [97]; 42, 163 [169]). Se a liberdade de reunião é entendida como liberdade de anúncio coletivo de opinião, nada fundamentalmente diferente [do que vale para a liberdade de expressão do pensamento] pode valer para ela. Contra isso não se pode argumentar que, especialmente nas manifestações coletivas, o momento argumentativo que, via de regra, caracteriza o exercício da liberdade de expressão do pensamento, regrida ao segundo plano. À medida que o manifestante anuncia sua opinião por presença física, em total publicidade e sem qualquer intermediação dos meios de comunicação social [mídia], ele também desenvolve sua personalidade de forma imediata. Em sua formulação ideal típica, as manifestações coletivas representam o modo corporal e coletivo de tornar visíveis as convicções, de forma que os participantes vivenciem, de um lado, na comunhão com os outros uma certificação desta convicção. De outro lado, para que testemunhem para fora da manifestação – já por meio da mera presença, do modo da apresentação, do compartilhamento da experiência recíproca ou da escolha do local – no sentido literal da expressão, uma tomada de posição e o seu ponto de vista. O risco de tais anúncios de opinião poderem ser manipulados de forma demagógica e serem “emocionalizados” de uma maneira questionável é tão pouco decisivo para a avaliação fundamental no âmbito da liberdade de reunião quanto o é no âmbito da liberdade de imprensa e da liberdade de expressão do pensamento.

b) O significado fundamental da liberdade de reunião pode ser especialmente reconhecido quando se atenta para a peculiaridade do processo de formação da vontade na coletividade democrática. A ordem democrática de liberdade, conforme desenvolvido na decisão KPD (KPD-Urteil), parte do pressuposto de que as historicamente desenvolvidas e ora existentes relações estatais e sociais seriam passíveis e carentes de melhoria. Destarte, determinar-se-ia uma missão infinita, a qual deveria ser constantemente resolvida por uma sempre renovada decisão política (BVerfGE 5, 85 [197]). O caminho para a formação dessas decisões políticas é descrito como um processo de tentativa e erro [“trial and error”], que, por meio de constantes disputas intelectuais, do controle recíproco e da crítica, conferiria a melhor defesa de uma linha política (relativamente) correta, como resultante e compensação entre as forças políticas atuantes no Estado (op. cit. [135]; cf. também BVerfGE 12, 113 [125]). A decisão posterior sobre o financiamento dos partidos (Urteil zur Parteienfinanzierung) conecta-se a tais ponderações e salienta que a formação da vontade pública deveria partir do povo para os órgãos estatais, e não o contrário. O direito do cidadão de participação na formação política da vontade pública exterioriza-se não só pelo voto, quando da eleição, mas também na tomada de influência no processo permanente da formação política da opinião pública, a qual se deveria realizar, em um Estado democrático, de maneira aberta, livre, desregulamentada e, em princípio, “livre do Estado” (BVerfGE 20, 56 [98f ]).

Os cidadãos estão envolvidos nesse processo em diferentes medidas. Grandes associações, financiadores poderosos ou meios de comunicação em massa podem exercer influência considerável, enquanto o cidadão vivencia isso mais como um impotente. Em uma sociedade em que o acesso direto aos meios de comunicação em massa [mídia] e a chance de se expressar por meio deles são limitados a poucos, resta ao indivíduo, em geral, ao lado de sua cooperação organizada em partidos e associações, apenas uma influência coletiva mediante a utilização da liberdade de reunião para manifestações coletivas. O exercício ostensivo do direito de liberdade não é só eficaz contra o pensamento da impotência política e as tendências perigosas do esgotamento do Estado. Ele se dá também no bem entendido interesse coletivo, porque uma resultante relativamente correta somente pode ser criada no paralelogramo de forças da formação política da vontade pública se todos os vetores forem desenvolvidos com certa intensidade.

Outrossim, as reuniões são corretamente caracterizadas na literatura jurídica especializada [doutrina] como elemento essencial da abertura democrática: “Elas oferecem … a possibilidade da tomada de influência pública no processo político, de desenvolvimento de iniciativas pluralísticas e de alternativas, ou também de crítica e protesto …; elas contêm um quinhão de democracia direta, originalmente indomável, que serve para proteger a operação política contra a estagnação da rotina” (Hesse, op. cit., p. 157; neste mesmo sentido: Blumenwitz, op. cit. [132 s.]). Especialmente em democracias com sistema representativo parlamentar e com poucos direitos plebiscitários de participação, a liberdade de reunião tem o significado de um elemento funcional fundamental e indispensável. Aqui vale fundamentalmente o princípio da maioria – mesmo no caso de decisões com sérias conseqüências para todos e não facilmente reversíveis, após uma alteração do poder. De outro lado, mesmo a influência da maioria do eleitorado entre as eleições é muito limitada; o poder estatal é exercido por meio de órgãos especiais e é administrado através de um aparato burocrático preponderante. Geralmente as decisões encontradas por tais órgãos com base no princípio da maioria ganham em legitimação quanto mais efetivamente for garantida a proteção da minoria; a aceitação dessas decisões vai depender do fato de se saber se a minoria pôde antes ter influência suficiente na formação da opinião e da vontade política (cf. BVerfGE 5, 85 [198 s.]. Um protesto em manifestação pública pode tornar-se especialmente necessário quando os órgãos representativos não reconhecem, não reconhecem corretamente, ou ainda, por consideração a outros interesses, aceitam os possíveis males e desenvolvimentos indesejáveis (cf. também BVerfGE 28, 191 [202]). A literatura jurídica [doutrina] descreve corretamente a função estabilizante da liberdade de reunião para o sistema representativo, pois ela permitiria que o descontentamento, o aborrecimento e a crítica fossem levantados e trabalhados publicamente, e funcionaria como condição necessária de um sistema político de alerta preventivo, que anunciaria o potencial de perturbação, tornaria visível o déficit de integração e, assim, tornaria possível a correção de curso da política oficial (Blanke/Sterzel, op. cit. [69]).

II.

As prescrições da lei de reunião, significativas para o processo originário [de conhecimento], satisfazem as exigências constitucionais se elas forem interpretadas e aplicadas sob observância do significado fundamental da liberdade de reunião.

1. Apesar de sua alta dignidade, a liberdade de reunião não é garantida sem reservas. O Art. 8 GG garante apenas o direito de “reunir-se pacificamente e sem armas” (cf. sobre isso item III. 3. a) abaixo) e, além disso, coloca esse direito para participantes de reunião a céu aberto sob reserva legal. Com isso, a Constituição atenta para a circunstância de que, em virtude do contato com o mundo exterior, para o exercício da liberdade de reunião sob céu aberto há uma especial necessidade de regulamentação, principalmente de direito de organização e processual, a fim de, de um lado, serem criadas as reais condições para o exercício e, de outro, serem protegidos suficientemente os interesses colidentes de terceiros.

Enquanto a Constituição de Weimar determinou, de maneira expressa, no Art.123, que as reuniões a céu aberto podiam ser “por lei do Reich submetidas à obrigação de anúncio prévio e, em caso de ameaça imediata à segurança pública, proibidas”, a Grundgesetz limita-se com uma reserva simples de lei, aparentemente ilimitada materialmente. Isso não significa, contudo, que a força de validade da garantia desse direito fundamental reste limitado à área que o legislador a ela deixar, em respeito [somente] ao seu conteúdo essencial. Como também o Ministro do Interior corretamente argumentou, vale, pelo contrário, o mesmo que para a liberdade de expressão do pensamento, que, segundo o teor da Constituição, até encontra suas limitações nos limites das leis gerais, mas cujo alcance não pode ser relativizado arbitrariamente por leis materiais comuns (sobre isso fundamentalmente: BVerfGE 7, 198 [207 s.]; cf. também BVerfGE 7, 377 [404]).

Junto de quaisquer regulamentações limitadoras, o legislador deve respeitar as decisões fundamentais constitucionais firmadas no Art. 8 GG; ele pode limitar o exercício da liberdade de reunião somente para a proteção de outros bens jurídicos de mesma importância, sob estrita proteção do princípio da proporcionalidade. Quando a Administração Pública e o Judiciário interpretam e aplicam as leis restritivas do direito fundamental em pauta promulgadas pelo legislador, vale, igualmente, o mesmo que para a interpretação das prescrições sobre a limitação da liberdade de expressão do pensamento (cf. sobre isso BVerfGE 7, 198 [208]; 60, 234 [240]; sobre direito de reunião: BVerwGE 26, 135 [137]). A necessidade de intervenções limitadoras da liberdade no âmbito da liberdade de reunião pode resultar do fato de o manifestante, por meio do exercício de tal liberdade, afetar as posições jurídicas de terceiros. Também no caso dessas intervenções, os órgãos estatais devem interpretar as leis limitadoras dos direitos fundamentais sempre à luz do significado basilar desse direito fundamental no Estado democrático de liberdade e limitar-se, em suas medidas, ao que é necessário para a proteção de bens jurídicos de igual valor. Seriam, então, incompatíveis com tais exigências as medidas da Administração pública que fossem além da aplicação das leis limitadoras de direitos fundamentais e, de alguma forma, dificultassem, de maneira não-razoável, o acesso a uma manifestação coletiva mediante uma dificultação da chegada de carros e por controles preventivos morosos, ou modificassem o seu caráter não-regulamentado e livre do Estado mediante excessivas observações e registros (cf. ainda: BVerfGE 65, 1 [43]).

2. Das prescrições da lei de reunião, que o legislador promulgou por força da reserva legal no Art. 8 II GG, são relevantes, para os processos originários [de conhecimento], apenas o dever de anúncio regulado no § 14 I e os tipos legais da dissolução e proibição contidos no § 15. As prescrições relativas ao direito de reunião sobre o prazo do anúncio e sobre a indicação de um organizador responsável não necessitam de nenhum reexame: Nem a Administração pública, nem o Judiciário fundamentaram suas decisões nessas prescrições.

a) Sob a égide da Constituição de Weimar, o dever de anúncio prévio regulado no § 14 da lei de reunião era manifestamente considerado como uma limitação permitida da liberdade de reunião. Segundo a opinião do Tribunal Administrativo Federal, tal dever limita o direito fundamental, via de regra, só de maneira insignificante (BVerwGE 26, 135 [137 s.]). O Tribunal Federal (cf. BGHSt 23, 46 [58 s.]) e também toda a tese dominante na literatura jurídica, consideram o regulamentação como constitucional. Deve-se concordar com isso, se se observar que o dever de anúncio prévio não intervém sem exceção e que sua infração não autoriza automaticamente a proibição ou dissolução de uma manifestação coletiva.

O dever de anúncio prévio vale apenas para as reuniões a céu aberto, porque elas, em virtude de seus efeitos externos, freqüentemente exigem precauções especiais. As declarações relacionadas com o anúncio prévio devem fornecer as informações necessárias às repartições públicas, a fim de que elas possam ter uma idéia do que, de um lado, deve ser feito para que a realização da reunião transcorra de maneira a menos perturbar as regras de trânsito, e o que é necessário fazer, de outro lado, no interesse de terceiros, bem como no interesse da coletividade, e como esses interesses podem harmonizar-se uns com os outros (cf. BT Drucks. 8/1845, p. 10). Segundo uma visão bastante predominante, o dever de anunciar a manifestação dentro do prazo legal desaparece nas manifestações espontâneas, que se formam instantaneamente a partir de ensejo atual (cf. BVerwGE 26, 135 [138]; BayObLG, NJW 1970, p. 479; Dietell Gintzel, op. cit., nota 23 do § 1 e nota 18 et seq. do § 14 VersG; Herzog, op. cit., Nota 48, 82 e 95 sobre Art. 8 GG; v. Münch, op. cit., nota sobre Art. 8 GG; Hoffmann-Riem, op. cit., nota 47 sobre o Art. 8 GG; Frowein, op. cit. [1085 s.]; Ossenbühl, op. cit., [65 et seq.]; P. Schneider, op. cit., [264 s.]). As manifestações espontâneas gozam da garantia do Art. 8 GG; as prescrições sobre o direito de reunião não são aplicáveis a elas, contanto que o fim perseguido com o evento espontâneo não possa ser atingido com o cumprimento dessas prescrições. Apesar da não-observância de tais prescrições, o reconhecimento dessas manifestações espontâneas pode ser fundamentado no fato de que: (i) o Art. 8 GG, em seu parágrafo primeiro, garante fundamentalmente a liberdade de reunir-se sem anúncio prévio ou autorização; (ii) consoante o parágrafo segundo, para as reuniões a céu aberto, essa liberdade é, em verdade, restringível com fundamento legal; (iii) contudo, tais limitações não podem tornar totalmente ineficaz a garantia do parágrafo primeiro para determinados tipos de eventos; (iv) pelo contrário, essa garantia, sob as condições mencionadas, isenta do dever de anúncio prévio. Essa avaliação das manifestações espontâneas embasa-se no fato de as prescrições regulamentadoras do direito de reunião precisarem ser aplicadas à luz do direito fundamental da liberdade de reunião e, se for o caso, deixarem de ser aplicadas em face dele. O direito fundamental, e não a lei de reunião, garante a permissibilidade de reuniões e passeatas; a lei de reunião prevê apenas limitações, desde que as mesmas sejam necessárias. Neste sentido, deduz-se que uma infração ao dever de anúncio prévio não leva automaticamente à proibição ou dissolução de um evento. De fato, comete um ilícito penal quem realiza uma reunião não anunciada como organizador ou diretor (§ 26 VersG). Mas de resto, a lei de reunião, no § 15 II, determina tão somente que a repartição pública competente “pode” dissolver reuniões a céu aberto e passeatas quando elas não forem anunciadas previamente. O Ministro do Interior considera ainda como sanção possível uma proibição preventiva, quando e contanto que tal proibição represente um meio mais ameno [de menor intensidade] do que a dissolução expressamente prevista na lei. No entanto, dissolução e proibição não são, de nenhuma maneira, dever jurídico da repartição pública competente, mas, pelo contrário, uma autorização da qual a autoridade pública somente pode fazer uso, em virtude do grande significado da liberdade de reunião em geral, quando estiverem presentes outros pressupostos para uma intervenção; a ausência do anúncio prévio e o atraso de informações relacionado a ele apenas facilitam essa intervenção.

Se o dever de anúncio prévio vale, mas não sem exceção, e se seu descumprimento não leva automaticamente à dissolução ou à proibição, então não se pode reconhecer que este dever, que tem fulcro em interesses coletivos relevantes, possa ser, via de regra, desproporcional. Em outro contexto, deve-se discutir se e em que medida para as grandes manifestações existem peculiaridades, as quais, semelhantemente às manifestações espontâneas, poderiam justificar uma avaliação diferenciada (vide abaixo III.2.)

b) Pelo crivo do controle pelo Tribunal Constitucional passa, por interpretação conforme a Constituição, também a prescrição do § 15 da lei de reunião, segundo a qual a autoridade competente pode fazer a reunião depender do cumprimento de determinadas obrigações ou [mesmo] proibi-la ou dissolvê-la, “se, segundo as circunstâncias perceptíveis quando da edição da medida administrativa, a segurança ou ordem pública restarem imediatamente ameaçadas pela realização da reunião ou passeata”.

O reclamante e a União Federal de Iniciativas de Cidadãos pela Proteção Ambiental (Bundesverband Bürgerinitiativen Umweltschutz) levantam dúvidas quanto a indeterminação dos pressupostos da intervenção “ameaça da segurança ou da ordem pública”, a qual seria tão mais problemática quanto mais a decisão sobre a intervenção for confiada à discricionariedade das repartições públicas inferiores e da polícia. Ao invés disso, os conceitos mencionados atingiram – como o Ministro do Interior corretamente sustentou –, um conteúdo suficientemente claro (cf. Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 8a. ed, 1977, Tomo 2, p. 117 s. e 130 s.). Segundo eles, o conceito de “segurança pública” compreende a proteção de bens jurídicos centrais, como vida, saúde, liberdade, honra, propriedade e patrimônio do indivíduo, bem como a integridade da ordem jurídica e das instituições estatais. Uma ameaça da segurança pública será considerada presente sempre quando houver uma ameaça de lesão punível criminalmente a esses bens tutelados. Por “ordem pública” entende-se a totalidade das regras não escritas, cujo cumprimento é visto, segundo as respectivas concepções sociais e éticas dominantes, como pré-requisito indispensável de um ordenado viver em coletividade de seres humanos dentro de um determinado local.

Somente esses esclarecimentos conceituais, contudo, ainda não garantem a aplicação da lei em conformidade com a Constituição. Para a avaliação constitucional são significativas duas limitações, que estão determinadas na própria lei e que têm como conseqüência que as proibições e dissoluções em suma somente podem ser utilizadas para a proteção de bens jurídicos elementares, enquanto que um simples perigo para a ordem pública não será suficiente. A proibição e a dissolução pressupõem, de um lado, como ultima ratio, que o meio mais ameno do estabelecimento de obrigações ad hoc [a serem cumpridas pelos organizadores ou pelos próprios manifestantes] esteja esgotado (nesse sentido cf. também: BVerwGE 64, 55). Isso se fundamenta no princípio da proporcionalidade.

Este não limita apenas a discricionariedade na escolha do meio, mas também a discricionariedade da decisão das autoridades públicas competentes. A liberdade de reunião protegida como direito fundamental somente deve ser preterida quando, a partir de um sopesamento de bens jurídicos e sob [estrita] observância do significado do direito de liberdade, se chegar à conclusão de sua necessidade para a proteção de outros bens jurídicos de igual dignidade. De nenhuma maneira, portanto, qualquer interesse aleatório justifica uma limitação desse direito de liberdade. Inconvenientes que ocorrerem inevitavelmente a partir das multidões que o exercício desse direito fundamental implica, e que não puderem ser evitados sem que haja prejuízo para o fim da reunião, precisam ser, em geral, tolerados por terceiros. Em virtude de meros motivos de técnica de tráfego, tanto menos se poderá proibir uma reunião, quanto mais se se puder atingir, por meio do estabelecimento de obrigações ad hoc, uma justaposição do uso da via pública pelos participantes da reunião e pelo tráfego fluente. De outro lado, a competência de intervenção pela autoridade pública é limitada, de tal sorte que as proibições e dissoluções só serão admissíveis no caso de ameaça imediata à segurança ou à ordem pública. Por meio da exigência de imediatidade, os pressupostos da intervenção aqui são mais específicos do que no direito [administrativo] de polícia em geral. Um prognóstico do perigo é sempre necessário no caso concreto. Em verdade, ele contém freqüentemente um juízo de probabilidade, cujos fundamentos podem e devem ser demonstrados. Destarte, a lei determina que ele deve basear-se nas “circunstâncias reconhecíveis”, também em fatos, casos e outros pormenores; meras suspeitas ou suposições não são suficientes. Atentando-se ao significado fundamental da liberdade de reunião, a autoridade pública não pode, especialmente no caso da edição de uma proibição preventiva, satisfazer-se com poucas exigências no que tange à qualidade do prognóstico do risco, sobretudo porque resta ainda a ela, no caso de avaliação errônea, a possibilidade de uma dissolução posterior da reunião. Aliás, aquelas exigências de qualidade que em cada caso devam ser feitas a este prognóstico, devem ser estabelecidas primeiramente pelos tribunais competentes (cf. de um lado Dietel/Gintzel, op. cit., nota 12 sobre o § 15 da lei de reunião com referência a BVerwGE 45, 51 [61]; de outro lado, Ott, op. cit., nota 5 sobre o § 15 da lei de reunião e Werbke, NJW 1970, p. 1 [2]; neste mesmo sentido: OVG Bremen, DÖV 1972, p. 101 [102]; OVG Saarlouis, DÖV 1973, p. 863 [864] e também o relatório da comissão jurídica sobre a reforma da lei de 1978, BT Drucks., 8/1845, p. 11). Tais exigências, uma vez desprendidas das circunstâncias concretas, dificilmente podem ser consideradas prescritas constitucionalmente, mas irão depender da avaliação concreta, por exemplo, de em que medida, no caso de grandes manifestações, há uma disposição dos organizadores para tomada de medidas cooperativas de preparação da manifestação e se as perturbações da ordem temidas são provenientes de terceiros ou de uma pequena minoria (cf. também abaixo: III.1. e 3.). Em síntese, o § 15 da lei de reunião é em todo caso compatível com o Art. 8 GG se de sua interpretação e aplicação restar seguro que as proibições e dissoluções ocorrem somente para a proteção de bens importantes da coletividade, sem prejuízo do princípio da proporcionalidade e apenas no caso de risco imediato a esses bens jurídicos, o qual pode ser inferido de circunstâncias reconhecíveis.

III.

Não se pode contestar constitucionalmente que as prescrições relativas ao direito de reunião anteriormente mencionadas também valham para as grandes manifestações. No entanto, na sua aplicação devem ser utilizadas as experiências que já foram reunidas e provadas no intento de possibilitar a realização pacífica também de tais [grandes] manifestações.

1. Consoante os relatórios empíricos recolhidos no processo originário [de conhecimento] e segundo a conclusão das negociações de Stuttgart (cf. acima A.1.2.), mais circunstâncias podem contribuir para a realização pacífica de manifestações do tipo da de Gorleben-Trecks de 1979, da manifestação pela paz de Bonn de 1981 ou da corrente humana do sul alemão de 1983. Ao lado do esclarecimento a tempo da situação jurídica, vem ao caso o fato de que não se realizem provocações e estímulos à agressão dos dois lados, que os organizadores instem os participantes a um comportamento pacífico e que promovam o isolamento de participantes violentos, de tal forma que o poder estatal – nesse caso sob a formação de espaços livre da polícia – se contenha prudentemente, evitando reações excessivas, que especialmente se estabeleça um contato [entre autoridades policiais e organizadores] no qual ambos os lados se conheçam, troquem informações e, possivelmente, firmem uma cooperação de confiança que facilite também o domínio de situações de conflito não previstas.

Não se precisa perscrutar se uma obrigação de consideração destas experiências seria dedutível já a partir do dever de tutela estatal (Schutzpflicht), o qual se origina para as autoridades públicas, segundo a opinião do sindicato da polícia, da decisão constitucional fundamental do Art. 8 GG, assim como ocorre, de maneira semelhante, com outras garantias de direitos fundamentais prevalecentes e que têm por objetivo possibilitar a realização de reuniões e passeatas, bem como proteger o exercício do direito fundamental contra perturbações e agressões de terceiros. De qualquer forma, a jurisprudência do Tribunal Constitucional mais atual deve ser trazida à pauta. Segundo esta, os direitos fundamentais influenciam não apenas a conformação do direito material, mas determinam também, ao mesmo tempo, os critérios para a configuração organizacional e processual que torna efetiva a proteção do direito fundamental, bem como para uma aplicação das existentes prescrições processuais que seja compatível com direitos fundamentais. (cf. as indicações de BVerfGE 53, 30 [65 s. e 72 s.]; na seqüência também: BVerfGE 56, 216 [236] e 65, 76 [94]; 63, 131 [143]; 65, 1 [44, 49]). Não há dúvida de que essa jurisprudência também se aplica à liberdade de reunião, principalmente porque esse direito fundamental tem também um conteúdo essencialmente de direito processual e de direito organizacional; como direito de liberdade, ele não contém nenhuma afirmação sobre a conformação de conteúdo das reuniões e passeatas, deixando-a à livre autonomia [responsabilidade] do organizador, contentando-se com requisitos organizacionais para a realização. A exigência endereçada às autoridades públicas de procederem magnanimamente em face das reuniões, segundo o modelo de grandes manifestações que transcorreram pacificamente, e de não ficarem aquém de experiências comprovadas sem motivo suficiente, corresponde à busca pela efetivação processual dos direitos de liberdade. Uma obrigação de levar não só em consideração essas experiências, mas também de as provar efetivamente, pode ser outrossim justificada constitucionalmente, porque este é o meio mais ameno, quando comparado a intervenções na forma de proibições e dissoluções. Desse modo, quanto mais conseqüentes forem as autoridades públicas na busca pela realização pacífica de grandes manifestações, tanto mais facilmente, após o fracasso de seus esforços, as proibições e dissoluções posteriores passarão no crivo de um exame judicial administrativo.

Já em face das repartições públicas, as supra apresentadas exigências de direito processual não podem ser de tal sorte expandidas a ponto de modificarem fundamentalmente o caráter da tarefa policial preventiva ou, por exemplo, de impossibilitarem a aplicação de ações estratégicas mais flexíveis. Da mesma forma, em face dos organizadores e participantes de grandes manifestações, não pode ser estabelecida nenhuma exigência que enfraqueça o caráter das manifestações como contribuição, em princípio livre do Estado e não-regulamentada, para a formação da opinião e da vontade política, assim como também a autonomia do organizador a respeito do tipo e conteúdo da manifestação. Isso não ocorre se for exigido dos organizadores e participantes apenas que deixem de comportar-se de maneira não-pacífica e que minimizem o comprometimento de interesses de terceiros. Um tal dever já decorre imediatamente da garantia dos direitos fundamentais e de sua harmonização com os direitos fundamentais dos outros. Incumbências de direito processual mais amplas poderiam ser possivelmente justificadas com o lastro na comunidade do exercício do direito fundamental e com a coresponsabilidade do causador em face dos efeitos externos [eventualmente danosos para bens coletivos] das grandes manifestações. Ao legislador deve, ao nível do direito infraconstitucional, ser confiado o delineamento de tais incumbências no contexto e nos limites da reserva legal, tendo em vista uma avaliação das experiências mencionadas.

Também sem uma especificação do legislador, é de bom alvitre que organizadores e participantes levem em consideração espontaneamente as recomendações dedutíveis das experiências comprovadas para as grandes manifestações. A praxe administrativa e a jurisprudência devem, em todo caso constitucionalmente falando, favorecer uma correspondente prontificação: Quanto mais os organizadores, quando do anúncio prévio de uma grande manifestação, estiverem predispostos à tomada de medidas de sua parte que demonstrem confiança, ou mesmo a uma cooperação favorável à [o transcorrer pacífico da] manifestação, mais alto será o limite para as intervenções das autoridades públicas em virtude de risco à segurança e à ordem públicas.

2. Ao contrário da opinião da União Federal de Iniciativas de Cidadãos pela Proteção Ambiental (Bundesverband Bürgerinitiativen Umweltschutz), não é constitucionalmente obrigatório, semelhantemente ao que ocorre com as demonstrações espontâneas, se excetuarem as grandes manifestações do dever de anúncio prévio do § 14 da lei de reunião.

De fato é correto afirmar que a lei de reunião do ano de 1953 se oriente [seja inspirada] pelas reuniões tradicionais, rigidamente organizadas e conduzidas (cf. tb. Relatório estenográfico sobre a 83a. Sessão da Câmara Federal Alemã – Deutscher Bundestag – de 12 de setembro de 1950, p. 3123 et seq.) De outra feita, há alguns anos começa a desenvolver-se uma mudança, não só na responsabilização, como também na condução das manifestações. Um grande número de grupos isolados e de iniciativas, sem específica coesão organizatória e com objetivos parcialmente diferentes, engajamse a partir de um ensejo comum – principalmente por temas provenientes das áreas da proteção do meio-ambiente e da manutenção da paz – iniciando, discutindo e organizando em conjunto eventos de manifestação. Uma vez que todos os participantes têm em princípio os mesmos direitos na sua preparação e realização, aquilo que foi originalmente imaginado pelo organizador e condutor, que não revelava problema, não se adequa mais tão perfeitamente à realidade [do transcorrer da manifestação]. De resto, pode-se dizer que a disposição do particular de figurar como organizador ou condutor também se reduziu em virtude de ter sido imprevisível, pelo menos por um certo tempo, o risco de ser responsabilizado criminal e civilmente, dada a falta de claras prescrições e de uma jurisprudência esperável.

Enquanto isso, é tarefa em primeira linha do legislador extrair conseqüências de tais modificações e de aprimorar as regras da lei de reunião. Se isso não ocorrer, não se pode excluir que o disciplinamento legal do direito de reunião deva ser julgado lacunoso e que a proteção do Art. 8 GG ultrapasse aquelas reuniões para as quais o legislador do ano de 1953 estabeleceu um disciplinamento. As modificações indicadas, contudo, não conduzem, do ponto de vista constitucional, a uma queda obrigatória do dever de anúncio prévio das grandes manifestações, mas somente a uma mudança na função do anúncio prévio:

Por meio da publicidade e da discussão pública que costumam preceder uma manifestação realizada por diversos grupos, a autoridade pública competente já é informada em termos gerais sobre o momento e o local, bem como sobre as particularidades de concepção [da manifestação]. Também no caso de tais grandes manifestações, o anúncio  prévio já faria sentido, porque o estabelecimento de obrigações ad hoc, que também junto a grandes manifestações deve ser prioritariamente levado em consideração, pressupõe destinatários. Além isso, a tomada do contato ligada ao anúncio prévio possibilita, além do conhecimento recíproco, um diálogo e uma cooperação, aos quais a autoridade, devido aos motivos mencionados, deve estar preparada. Este diálogo e cooperação são recomendáveis também para os responsáveis pela manifestação em seu próprio interesse.

Assim, já com antecedência, tornam-se claros os interesses colidentes, as eventuais situações de conflito e os ônus [e necessárias tolerâncias] (Belastbarkeiten) recíprocos. No mais, aumenta a segurança de prognóstico e o limiar de reação das autoridades públicas competentes. A cuidadosa preparação de uma grande manifestação pelos organizadores e forças policiais, assim com uma correspondente cooperação reduzem, ao mesmo tempo, o risco de que a manifestação transcorra de maneira não pacífica. Nessa situação, deve e pode subsistir a validade fundamental do dever de anúncio prévio. Devido à complexidade da organização dos responsáveis nas grandes manifestações, uma interpretação conforme a Constituição do § 14 c.c. § 15 II da lei de reunião parece, no entanto, indicada, naqueles casos nos quais alguns grupos ou pessoas não se vêem capazes de proceder a um anúncio prévio ou uma liderança total. No exame de eventuais sanções por causa da ausência do anúncio prévio não se pode deixar de considerar [dados como] um mandato com limitação de poderes e uma limitada disposição existente de mostrar-se capaz ao diálogo e de tomar a responsabilidade para si. A ausência de uma pessoa que faça o anúncio prévio, responsável pela manifestação, tem como conseqüência apenas que o limite para a intervenção da autoridade competente pode cair no caso de perturbações – assim como ocorre nas demonstrações espontâneas. Pressuposto disso é que a autoridade, de sua parte, tudo tenha feito para, no cumprimento de suas obrigações procedimentais – p. ex. mediante a realização de um convite para a cooperação honesta –, possibilitar a realização de uma manifestação concebida pacificamente.

3. Principalmente no caso de grandes manifestações, mais freqüentemente se formula a questão, que fora também relevante no processo originário [de conhecimento], se e sob quais condições as desordens de um indivíduo ou de uma minoria justificam, consoante o § 15 VersG, uma proibição da manifestação ou sua dissolução por causa de risco imediato que correm a segurança e ordem públicas.

a) A Constituição garante apenas o direito de “reunir-se pacificamente e sem armas”. Com a exigência de que seja pacífica a reunião, que já fora prevista na Constituição da Igreja de Paulo (Paulskirchen-Verfassung) e também na Constituição de Weimar, esclarece-se algo que já decorre da natureza jurídica da liberdade de reunião, na medida em que ela é entendida como meio para a discussão intelectual e para a tomada de influência na formação da vontade política (cf. também BGH, NJW 1972, p. 1571 [1573]). O caso do processo originário, no qual se chegou a atos de violência, não oferece nenhum ensejo à efetivação de uma precisa limitação entre desvios aceitáveis e comportamentos não pacíficos. Um manifestante comporta-se em todo caso de maneira não pacífica quando ele pratica atos de violência contra pessoas ou coisas.

Uma ordem jurídica, que, após a superação do direito medieval do “olho por olho” (Faustrecht), monopolizou no Estado o exercício da violência, também justamente no interesse de minorias mais fracas, deve estritamente insistir na contenção de tais atos de violência. Isso é uma pré-condição da garantia da liberdade de reunião como meio para a participação ativa no processo político e para uma democracia de liberdade – como a experiência com as batalhas de rua durante a República de Weimar demonstrou – também irrenunciável, porquanto a defesa contra atos de violência desencadeia medidas limitadoras da liberdade. Deve-se esperar dos manifestantes tão mais um comportamento pacífico, na medida em que eles, destarte, só têm a ganhar; ao passo que, no caso de confrontações violentas, terão sempre que prestar contas ao poder estatal, sucumbindo ao mesmo tempo os fins por eles perseguidos.

b) A ordem de uma proibição de reunião não levanta constitucionalmente nenhum problema especial também no caso de grandes manifestações, quando do prognóstico se depreende, com grande probabilidade, que o organizador e seus seguidores têm a intenção de praticar ações violentas ou, ao menos, que aprovam esse comportamento por terceiros. Uma manifestação de tal tipo, não-pacífica, não é abrangida pela garantia do Art. 8 GG de forma alguma; sua dissolução e sua proibição não podem, por isso, violar esse direito fundamental. Semelhantemente clara aparenta a situação jurídica, quando o organizador e seus seguidores, de modo contrário, se comportam pacificamente e perturbações partem somente de indivíduos estranhos à manifestação (manifestações contrárias e grupos perturbadores). Para esse caso, na literatura jurídica [doutrina] exige-se corretamente que as medidas administrativas devam dirigir-se primeiramente contra os perturbadores e que, somente sob os pressupostos especiais do estado emergencial de polícia, a reunião como um todo possa sofrer uma intervenção (Hoffmann-Riem, op. cit., nota 23 e 53 sobre o Art. 8 GG; Dietel/Gintzel, op. cit.; nota 14 sobre o § 15 VersG; cf. v. Münch, op. cit., nota 39 sobre Art. 8 GG; Drosdzol, Grundprobleme des Demonstrationenrechts, JuS 1983, p. 409 [414]; Frowein, op. cit. [1084]).

Se não se pode temer o caráter não-pacífico coletivo, e não se pode esperar que uma manifestação transcorra de forma violenta ou revoltosa (cf § 13 I Nr. 2 VersG), ou que o organizador e seus seguidores objetivem tal ocorrência ou que, ao menos, a aceitem, então também deve ser conservada para os participantes pacíficos a proteção, garantida a todo cidadão, de liberdade de reunião, quando outros manifestantes individuais ou uma minoria cometerem desordem (cf. v. Münch, op. cit., nota 18, sobre o Art. 8 GG; Herzog, op. cit., nota 59 s., 89 s. sobre o Art. 8 GG; Hoffmann-Riem, op. cit. 23 sobre o Art. 8 GG; Blanke/Sterz, op. cit. [76]; Schwäble, a.a.O., p. 229 e 234; Schmidt-Bleibtreu/Klein GG, 6a. ed., 1983, nota 4 sobre o Art. 8). Se o comportamento não pacífico de alguns indivíduos tivesse como conseqüência a queda da proteção do direito fundamental de todos os manifestantes e não somente dos infratores, estes teriam o poder de “inverter o funcionamento” de manifestações para transformá-las em ilegais “contra a vontade dos outros manifestantes” (neste sentido

OVG Saarlouis, DÖV 1973, p. 863 [ 864 s.]); então, praticamente toda grande manifestação poderia ser proibida, pois que quase sempre o “reconhecimento” acerca de intenções não-pacíficas de parte dos manifestantes pode ser obtido.

Assim, a efetividade da proteção do Art. 8 GG deve ter efeitos sobre a aplicação das normas jurídicas restritivas de direito fundamental (em relação a medidas de direito penal e direito de responsabilidade nas manifestações que transcorram de maneira parcialmente não-pacífica: cf. BGHSt 32, 165 [169]; BGHZ 89, 383 [395]; cf. também a decisão da Comissão Européia para Direitos Humanos, EuGRZ 1981, p. 216 [217]). A garantia de direito fundamental acompanhada de uma reserva legal não exclui que, com base no § 15 VersG, medidas administrativas para a proteção da segurança pública também proíbam a manifestação como um todo. Todavia, é preferível pensar em uma dissolução a posteriori, que não retire ab initio dos manifestantes pacíficos a chance do exercício do direito fundamental e que deixe ao organizador a palavra final quando ao isolamento de participantes não-pacíficos. Uma proibição preventiva de toda a manifestação em face de desordens temidas advindas de uma minoria violenta é, ao contrário, permitida somente sob rígidos pressupostos e mediante a aplicação conforme a Constituição do § 15 VersG. Isso é o que ordena o dever de proteção ideal da liberdade de reunião, com as exigências decorrentes das garantias processuais. Deste contexto fazem parte uma alta probabilidade no prognóstico do risco (cf. OVG Saarlouis, DUV 1973, p. 863 [864]; BayVGH, DÖV 1979, S. 569 [570]; de maneira semelhante: Schwäble, op cit., p. 229 e Drosdzol, op cit. [415]) bem como o prévio esgotamento de todos os meios aplicáveis que possibilitem uma realização do direito fundamental dos manifestantes pacíficos (p. ex. mediante a limitação espacial de uma proibição). A proibição de toda a manifestação pressupõe principalmente, como ultima ratio, que o meio mais ameno, mediante a cooperação com os manifestantes pacíficos para impedir a concretização de uma ameaça, tenha fracassado ou que uma tal cooperação tenha se tornado impossível por razões pelas quais os manifestantes são responsáveis. Se a partir de circunstâncias mais concretas uma proibição geral preventiva de uma manifestação é trazida à pauta, resta sempre ordenado, no caso de grandes manifestações com participantes predominantemente pacíficos, que uma tal medida extraordinária e drástica seja anteriormente anunciada, com a determinação de um prazo dentro do qual haja a oportunidade para a discussão dos riscos temidos e das medidas adequadas contrárias a serem tomadas.

IV.

(…)

1. 3. (…).

(ass.) Dr. Herzog, Dr. Simon, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heußner, Dr. Henschel (repres. por Dr. Herzog)

 

A Juristocracia Verde e Amarela

Dezembro 8, 2011

Terminei de escrever um artigo a ser publicado em um livro sobre o constitucionalismo latinoamericano. O título do artigo é “Juristocracia Verde e Amarela: alguns riscos da jurisdição constitucional em uma perspectiva brasileira“.

O meu intuito é lançar um olhar crítico sobre a experiência constitucional brasileira contemporânea, fugindo um pouco da tradição jurídica de apenas ver o lado bom da jurisdição constitucional.  A idéia central é enfatizar os riscos da jurisdição para que o excesso de confiança nesse modelo não crie um monstro: o Leviatã de Toga.

Depois, disponibilizarei o texto na íntegra. Por enquanto, deixo aqui um trecho mais polêmico para avaliação dos leitores:

O discurso dos direitos, sendo um discurso, ao mesmo tempo, sedutor e indeterminado, proporciona que os mais variados grupos se utilizem do seu efeito retórico para fundamentarem suas pretensões. Com isso, pode haver – e, no Brasil, tem havido – uma cooptação de toda a base de legitimação que o discurso dos direitos proporciona para tentar justificar determinados pontos de vista que, a rigor, não estariam abrangidos nas intenções mais nobres que tradicionalmente estiveram por trás da luta pelos direitos fundamentais. Ao invés de servir como reivindicação contra a opressão, o discurso dos direitos transforma-se em um escudo protetor de grupos já demasiadamente privilegiados que nem com muita boa vontade poderiam se enquadrar na noção de oprimidos, excluídos e despossuídos cuja dignidade o discurso dos direitos procura resgatar[2].

Muitos julgamentos reais poderiam ilustrar esse fenômeno. A título de exemplo, citam-se alguns casos envolvendo as garantias processuais e os limites aos poderes investigatórios do estado. Nesse sentido, por detrás da intenção do Supremo Tribunal Federal em regulamentar o uso das algemas pelas autoridades públicas a fim de humanizar essa medida, encontra-se uma preocupação de tornar menos constrangedora a prisão de políticos e empresários em grandes operações federais. O pretexto da edição da súmula vinculante n. 11[3] foi o processo de um pedreiro acusado de homicídio que foi apresentado ao júri, durante a sessão de julgamento, usando algemas, o que poderia influenciar negativamente o corpo de jurados[4]. No entanto, é notório que o contexto fático que mais influenciou a aprovação da referida súmula foi a prisão, em rede nacional, de alguns políticos e empresários importantes. Do mesmo modo, o objetivo confessado da súmula vinculante n. 14[5], que determina que o acesso aos autos dos procedimentos investigatórios criminais, mesmo quando sigilosos, não pode ser negado aos advogados dos investigados, foi proporcionar o exercício do direito de defesa. Porém, o que se nota é que os principais beneficiários dessa medida são os criminosos de colarinho branco que pretendem inviabilizar, na origem, qualquer investigação criminal contra si, na medida em que poderão conhecer, com antecedência, os passos a serem tomados pelas autoridades responsáveis pela investigação. Em igual sentido, pode-se mencionar a jurisprudência construída em torno da inviolabilidade do domicílio. O que está por trás da ampla proteção dada pelo Supremo Tribunal Federal a esse direito fundamental não é a preocupação com as invasões arbitrárias de residências praticadas pela polícia nas favelas brasileiras, que acontecem de forma banalizada sem qualquer autorização judicial. As questões decididas pelo STF envolvendo o artigo 5º, inc. XI, da CF/88[6], geralmente envolvem grandes corporações que desejam dificultar o acesso da fiscalização tributária aos seus estabelecimentos ou então grandes escritórios que pretendem impedir a busca e apreensão de documentos guardados em seus arquivos[7]. Quando se discute judicialmente o âmbito de proteção da proibição de prova ilícita, contida no artigo 5º, inc. LVI, da CF/88[8], a causa raramente refere-se às confissões obtidas mediante tortura ou às provas plantadas pela polícia contra acusados pobres, mas sim a processos envolvendo empreiteiros ou banqueiros acusados de crimes financeiros ou políticos corruptos flagrados em conversações comprometedores interceptadas com autorização judicial[9]. Nas causas em que estão em jogo os direitos dos estrangeiros, o debate não visa combater as violações dos direitos dos imigrantes de países pobres que são cotidianamente deportados ou expulsos arbitrariamente nos postos de imigração, nem de eventuais refugiados que buscam abrigo no Brasil, mas sim proteger os interesses de grandes investidores internacionais que possuem negócios no país e, nessa condição, respondem por crimes de lavagem de dinheiro[10].

O alvo da crítica, aqui, não é o mérito em si desses julgamentos, até porque a limitação do poder estatal é uma das mais importantes funções exercidas pelos direitos fundamentais, e qualquer investigação, independentemente da qualidade do investigado, deve ser processada com respeito às normas constitucionais. O que incomoda é o apelo dramático a um discurso de legitimação que invoca os direitos fundamentais para a proteção de determinados interesses obscuros, quando se sabe que há violações infinitamente mais graves a direitos que não geram tanta indignação retórica por parte do STF. Fome, tortura, indignidade de presos, violência policial, são questões que deságuam diariamente na pauta do judiciário e a resposta não costuma ser tão enfática. Os principais beneficiários do discurso dos direitos, especialmente em matéria penal, não são os que mais sofrem as agruras da violência estatal, como os que estão encarcerados em presídios superlotados ou foram vítimas de tortura policial. Em geral, as mais relevantes decisões do Supremo Tribunal Federal, na proteção dos direitos dos acusados, acolhem as teses construídas pelos grandes escritórios de advocacia, patrocinando a causa de criminosos de alta de posição social e enorme influência econômica e polítiaca. O que se percebe, nesses julgamentos, em geral, é que, nas entrelinhas de um raciocínio intricado, exposto em linguagem densa e de difícil compreensão, recheada de expressões grandiloqüentes de efeito retórico, encontram-se teses que favorecem a impunidade de grupos poderosos, que conhecem o “caminho das pedras” da proteção judicial. Enquanto isso, as violações mais graves dos direitos continuam sendo praticadas sem maiores preocupações por parte as instituições criadas justamente para combater tais violações.


[2] Uma crítica semelhante, fora do contexto brasileiro, foi desenvolvida por Costa Douzinas: “O pensamento e a ação oficiais quanto aos direitos humanos têm sido entregues aos cuidados de colunistas triunfalistas, diplomatas entediados e abstardos juristas internacionais em Nova Iorque e Genebra, gente cuja experiência com violações dos direitos humanos está confinada a que lhe seja servido vinho de uma péssima safra. No frigir dos ovos, os direitos humanos foram transformados de um discurso de rebeldia e divergência em um discurso de legitimidade do Estado” (DOUZINAS, Costa. O Fim dos Direitos Humanos. Rio Grande do Sul: Unisinos, 2009, p. 25).

[3] “Súmula Vinculante n. 11: Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

[4] STF, HC 91952 SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 7/8/2008.

[5] “Súmula Vinculante n. 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

[6] “Artigo 5º – XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

[7] Por exemplo: STF, HC 82788, Rel.  Min. CELSO DE MELLO, julgado em 12/04/2005.

[8] “Artigo 5º – LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

[9] STJ, HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 05/04/2011 (Operação Castelo de Areia); STJ, HC 149.250/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, julgado em 07/06/2011 (Operação Sathiagraha).

[10] STF, HC 94016/SP, rel. Min. Celso de Melo, 7/4/2008 (Caso Boris Abramovich Berezovisky).


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