Direitos Fundamentais – Blog

Estive ontem em Recife para ministrar uma aula na Esmafe sobre “A incorporação da perspectiva internacional dos direitos humanos nas decisões nacionais”. A idéia era discutir as seguintes questões: qual o status jurídico das decisões proferidas pelos tribunais internacionais? Como os diversos níveis de proteção dos direitos humanos/fundamentais podem se comunicar, se harmonizar e se integrar mutuamente? Como a jurisprudência global dos direitos humanos/fundamentais pode ser utilizada pelos juízes nacionais na prática diária da solução de casos domésticos?

Como se vê, não são questões simples. Aliás, são questões ainda sem resposta e que causam perplexidades em pensadores do mundo todo. Essa discussão envolve um fenômeno bastante atual, que é globalização/mundialização/desfronteirização do direito. Hoje, determinados problemas jurídicos são enfrentados ao mesmo tempo por diversas instâncias decisórias, dentro daquilo que se convencionou chamar de “proteção multinível dos direitos”. Um mesmo caso de violação de direitos pode ser julgado tanto por cortes nacionais quanto por cortes internacionais, supranacionais ou mesmo estrangeiras. Assim, para vencer os desafios comuns da humanidade – que, na atualidade, são a redução da pobreza (exclusão), a proteção ambiental e o combate às graves violações de direitos humanos e à alta criminalidade (corrupção) – foram criados vários centros de poder, sem subordinação entre si, que decidem casos dentro da sua esfera de competência, que muitas vezes é uma competência auto-atribuída. É lógico que existe uma clara possibilidade de haver choques de decisões e, no meio desse cosmopolitismo jurisdicional, tribunais diversos, de níveis diversos de proteção, podem chegar a soluções opostas a respeito de um mesmo tema. Como não há, a rigor, uma hierarquia entre órgãos de níveis diferentes, a confusão parece ser inevitável e, com ela, vem a insegurança, algo que não se concilia bem com a idéia de direito.

Deixe-me ilustrar o problema com uma situação hipotética, mas factível. Digamos que a Corte Interamericana de Direitos Humanos venha a decidir que a lei de anistia, promulgada após a ditadura militar brasileira, seja incompatível com os tratados internacionais de direitos humanos firmados pelo Brasil por impedirem a punição de crimes contra a humanidade eventualmente praticados por autoridades militares. Como conciliar uma hipotética decisão que venha ser proferida nesse sentido com a decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito do mesmo assunto que julgou que a lei de anistia está valendo e não viola os tratados internacionais? Qual decisão há de prevalecer: a da CIDH ou a do STF?

Nós estamos acostumados com a idéia de que o Estado soberano é a principal, senão única, fonte autorizada a produzir direito válido e que existe uma hierarquia clara entre as normas jurídicas, de modo que, em caso de antinomia, a norma superior sempre prevaleceria. Agora, estamos inseridos em um modelo em que há vários centros de poder, sem hierarquia entre si, com autorização para produzir decisões sobre o mesmo caso.  Como sair desse imbróglio?

Para me preparar para ministrar a referida aula, aproveitei para ler o livro “Transconstitucionalismo”, de Marcelo Neves. Confesso que me surpreendi positivamente com a obra. Sempre ouvi comentários no sentido de que o pensamento do referido professor pernambucano era denso demais, com invocação excessiva de teorias filosóficas pouco amistosas para os leigos e com um estilo de linguagem acessível apenas para iniciados. De minha parte, não achei a leitura difícil. Pelo contrário. Embora o tema fosse difícil e complexo, exigindo um trânsito intelectual por diversas áreas do conhecimento, achei as idéias bastante claras, bem fundamentadas e a leitura até mesmo agradável, tanto que li em apenas dois dias.

A proposta de Marcelo Neves é simples e tem muitos méritos, ainda que seja de difícil aplicação prática, conforme tentarei demonstrar. O que o autor sugere é que os diversos níveis de proteção dos direitos, ao invés de disputarem espaços por poder, tentem dialogar uns com os outros, num processo constante de aprendizagem recíproca. Não deve haver, portanto, uma relação de subordinação ou de hierarquia vertical entre as instâncias decisórias, mas um intercâmbio em que todos possam enriquecer com as perspectivas alheias e, com isso, possam proferir decisões melhores a fim de atingirem os objetivos comuns. Em suas palavras, “o caminho mais adequado em matéria de direitos humanos parece ser o ‘modelo de articulação’, ou melhor, de entrelaçamento transversal entre ordens jurídicas, de tal maneira que todas se apresentem capazes de reconstruírem-se permanentemente mediante o aprendizado com as experiências de ordens jurídicas interessadas concomitantemente na solução dos mesmos problemas jurídicos constitucionais de direitos fundamentais ou direitos humanos” (p. 264).

Marcelo Neves invoca a metáfora do “ponto cego” para ilustrar isso: embora nós não sejamos capazes de enxergar o “ponto cego”, é possível que outra pessoa seja capaz. Assim, o nosso campo de visão se amplia consideravelmente a partir do momento em que estejamos dispostos a ouvir o que o outro tem a dizer e não simplesmente querer impor a nossa própria visão de mundo na base da força e da arrogância.

O que ele quer dizer é que não há nenhuma pessoa ou grupo social que seja capaz de ter uma visão tão privilegiada e tão abrangente de um determinado problema que possa se arrogar no direito de impor a sua própria solução às outras pessoas sem levar em conta o que elas têm a dizer. Em outras palavras: um pouco de humildade não faz mal a ninguém, especialmente aos que têm o poder de decidir e impor a sua solução. Assim, o melhor seria buscar um modo para que os diversos sistemas jurídicos existentes possam ser estruturados de tal forma que possam contribuir positivamente para o desenvolvimento de todos os sistemas.

Em síntese: o transconstitucionalismo propõe que se busque uma forma de possibilitar a convivência não destrutiva de diversos e projetos e perspectivas, dentro de um espírito de pluralidade e aceitação das diferenças que marcam a sociedade contemporânea. Trazendo essa idéia para o direito, isso significa a aceitação da concorrência de várias ordens jurídicas sem que nenhuma delas possa se arrogar no direito de se impor sobre as demais. Assim, o mais importante não é saber quem é que tem a última palavra sobre um determinado problema, mas estimular uma conversação entre as várias instâncias decisórias a fim de que os casos comuns possam ser enfrentados conjuntamente. Na prática, isso significa que os juízes nacionais, no julgamento dos casos, devem aproveitar o material informativo desenvolvido por outras cortes pelo mundo afora, a fim de determinar com mais consistência o conteúdo dos direitos fundamentais. Isso permitiria que os juízes testassem a compreensão de suas próprias tradições, comparando-as com outras visões de mundo, ampliando o seu repertório de conhecimento e, assim, produzindo decisões melhores.

Concordo com quase tudo que o Marcelo Neves defendeu. Aliás, já havia dito algo muito parecido, ainda que em contexto diferente e sem a profundidade,  sistematização e pesquisa desenvolvida pelo autor, em diversos textos pelo blog afora.  Mesmo assim, se me fosse permitido apontar uma crítica à proposta transconstitucionalista de Marcelo Neves, eu diria que ela é bastante louvável e bem intencionada, mas difícil de ser implementada na prática, especialmente porque vivemos em um mundo onde a grande maioria das pessoas tem uma mentalidade provinciana e não está muito disposta a abrir mão de suas convicções em respeito à saudável divergência que fatalmente existe num mundo tão plural como o nosso.

E aqui não devemos culpar as pessoas por possuírem essa mentalidade provinciana, fechada para um diálogo multicultural e cosmopolita. Poucas pessoas tiveram a oportunidade que Marcelo Neves teve de conhecer novas culturas, morar em outros países, de viver como um “estranho” em uma sociedade “estranha”. Essa experiência de vida – que também tive a oportunidade de vivenciar, ainda que com menos intensidade – certamente nos torna muito mais receptivos à alteridade e dispostos a deixar de lado a nossa cultura no afã de nos adaptar ao novo ambiente. Mas são raríssimas as pessoas que passaram por um processo semelhante de auto-avaliação cultural, já que nunca precisaram passar por isso. Para essas pessoas, é mais cômodo – e não se deve culpá-las por isso – pensar que o Tejo não é mais belo que o rio que corre pela sua aldeia, como diria Fernando Pessoa.

Por isso, enquanto as pessoas não adquirirem uma mentalidade voltada à aceitação das diferenças (e devemos lutar para que as pessoas tenham uma mentalidade menos fechada!), ainda surgirão problemas que o transconstitucionalismo deixa em aberto. Aliás, Marcelo Neves não enfrenta o problema principal, que é saber, afinal de contas, o que fazer quando surgirem decisões conflitantes de órgãos diversos. Devemos respeitar uma decisão do STF ou da CIDH? Não tenho a menor dúvida de que os vários sistemas jurídicos do planeta devem “conversar” e buscar uma cooperação. Mas e se essa articulação não ocorrer na prática?

A solução cômoda, amiga dos direitos humanos, certamente seria esta: devemos sempre nos orientar pela solução que melhor proteger os direitos dos seres humanos. Certo, também concordo. Mas qual órgão será competente para dizer qual é a solução que melhor protege os direitos dos seres humanos?

Este semestre estou com duas turmas na faculdade: filosofia do direito e direitos fundamentais. Nos Estados Unidos, essa mistura é bem comum. Não há uma distinção clara entre as disciplinas de filosofia política, filosofia moral, filosofia do direito e as disciplinas práticas ligadas ao direito constitucional e à declaração de direitos. A filosofia do direito, em particular, costuma girar em torno das questões constitucionais vividas nos tribunais. Pois bem…

Tudo isso está servindo como pretexto para sugerir um livro que acabei de ler que faz um link bem interessante entre a filosofia e a teoria dos direitos fundamentais. O título é “A Filosofia dos Direitos do Homem”, de Guy Haarscher (ed. Instituto Piaget – de Portugal). O autor é francês, o que significa dizer que a linguagem é bem agradável. Aliás, o livro foi vencedor do prêmio de melhor obra de ensino e educação permanente na França.

Em alguns pontos, o livro é um pouco superficial, o que não deixa de ser um ponto positivo se o público-alvo são os alunos da graduação. Mas, de um modo geral, o autor consegue fazer uma boa relação entre o pensamento filosófico, especialmente do iluminismo, com a atual teoria dos direitos fundamentais (que os franceses chamam de direitos do homem).

Enfim, recomendo. Aqui um link para aquisição da obra via Livraria Cultura.

O professor Alysson Mascaro esteve aqui em Fortaleza para lançar o seu livro “Filosofia do Direito” (ed. Atlas) e eu fiquei encarregado de fazer a apresentação do livro. Preparei, na ocasião, um texto sobre o ensino jurídico e o papel da filosofia.

Como o texto é um pouco longo, preferi colocá-lo no scribd ao invés de postar aqui na íntegra. Quem quiser ler, basta clicar aqui. Aqui, uma pequena amostra:

Nós, juristas, somos críticos, mas até certo ponto. Partimos de algumas premissas que não questionamos por uma razão muito simples: não precisamos questioná-las, nem temos tempo para questioná-las, nem nossa formação acadêmica nos dá elementos para questioná-las. Nesse aspecto, somos mesmo “dogmáticos” no sentido mais estrito e pejorativo do termo, uma vez que confiamos em nossas opiniões sem examinar criticamente os seus fundamentos, desconsiderando liminarmente qualquer ponto de vista que possa colocá-las em dúvida.

Para nós, a verdade jurídica está em um fantasioso “ordenamento jurídico”, que aprendemos a respeitar não apenas porque ele nos fornece o nosso ganha-pão, mas também porque é nele que depositamos as nossas esperanças e apostamos as fichas de nosso “sentido de vida”, pelo menos da nossa vida profissional. A justiça está em um livro verde e amarelo meio desbotado, escrito por alguns sujeitos que nunca vimos na vida, a não ser através de imagens. Acima da Constituição, só há a metafísica, a filosofia, a teologia e as estrelas: e o jurista comodamente finge que não precisa voar tão alto uma vez que as respostas para as nossas perguntas já são todas fornecidas por esse oráculo mágico e sagrado chamado “ordenamento jurídico-constitucional”. Com isso, deixamos de especular acerca de um suposto fundamento último de nossas convicções, sobretudo quando nossas convicções funcionam normalmente e, na maioria das vezes, nos levam na direção correta. Qualquer semelhança com as crenças religiosas não é mera coincidência: o fundamento é essencialmente o mesmo.

Quando as pessoas me perguntam qual o assunto da minha tese, tento ir direto ao ponto: digo que pretendo defender que as teorias éticas desenvolvidas pela filosofia moral deveriam fazer parte, de forma aberta e transparente, da argumentação jurídica. Minha proposta é que os juristas dominem as diversas concepções éticas existentes e incorporem isso no discurso prático do dia a dia forense de uma maneira consistente. Desejo analisar qual o papel que a argumentação ética tem desempenhado no processo de aplicação judicial do direito e, além disso, propor uma maior utilização das teorias éticas por parte dos juristas, desde que o façam de modo correto e não apenas superficial. Normalmente, os juristas invocam a ética como se ela fosse um mero instrumento retórico e não é exatamente isso que tenho em mente.

Em geral, quando explico isso, não vejo muita empolgação no meu interlocutor. A fisionomia ora é de espanto, por achar complicado demais, ora é de indiferença, por achar que tudo não passa de blá-blá-blá. Afinal, falar de ética não é lugar-comum? Esse tema já não deu o que tinha que dar? O que eu teria para contribuir em um assunto tão velho e batido? Não é óbvio que a ética tem alguma relação com o fenômeno jurídico?

Tenho que concordar que a ética é mais velha do que os pré-socráticos. Além disso, também concordo que a maior parte dos livros que tratam de ética estão repletos de lugares-comuns que dão vontade de vomitar só de ler. Qualquer pessoa se sente habilitado a discorrer sobre ética. O resultado disso é que a maioria dos livros de ética não passa de manual de auto-ajuda sem nenhum conteúdo filosófico. Não que esses livros não tenham seu valor enquanto tais. Mas o valor filosófico é praticamente nulo. Os verdadeiros livros de filosofia moral são raros e difíceis de serem encontrados nas prateleiras das livrarias. Do mesmo modo, também estou consciente de que, para que a minha abordagem tenha alguma utilidade, devo fugir dos lugares-comuns e partir para uma filosofia bem mais elaborada da que hoje sou capaz de produzir. Se eu ficar só na relação entre ética e direito, todo o esforço que tenho vivido terá sido em vão, pois será uma mera repetição de velhas ladainhas. Por isso, sei dos riscos que estou correndo ao tratar de um tema aparentemente já batido, mas acho que, com um pouco de pesquisa, serei capaz de fazer algo que valha a pena. Há um mundo de idéias bem interessantes desenvolvidas na filosofia moral que ainda não foram aproveitadas pelos juristas brasileiros.

Estou dizendo isso tudo para recomendar um curso que sintetiza com perfeição o que pretendo desenvolver na tese. É um curso ministrado pelo professor Michael Sandel, da Universidade de Harvard, intitulado “Justice: what’s the right thing to do?”.

E o que tem de bom nesse curso?

Em primeiro lugar, a maior parte do curso é gratuita e está disponível no youtube e no site da universidade, inclusive com material complementar. Não é todo dia que podemos assistir um curso quase integral de uma das melhores faculdades de direito do mundo sem pagar nada por isso.

Além disso, o curso trata de temas muito interessantes: ética, justiça, direitos fundamentais, direito constitucional, filosofia política etc. Enfim, todas as disciplinas que me dão prazer e que, acredito, podem ser prazerosas para os estudantes de direito.

Em terceiro lugar, o curso é uma lição de docência. O professor dá um verdadeiro show. É claro, profundo, bem-humorado, permite a participação dos alunos, faz os alunos pensarem, estimula o debate e assim por diante. Acho que o papel do professor, especialmente de filosofia, é fazer exatamente aquilo que ele faz. Sei que jamais chegarei aos pés do professor Michael Sandel, mas certamente tentarei mirar no seu exemplo, como, aliás, já vinha fazendo.

Finalmente, não posso deixar de mencionar que assistir aquelas aulas me deu um ânimo extra para prosseguir com a tese. Percebi que o tema não apenas é empolgante (como eu sempre achei), mas também é atual. Não se trata de um curso ministrado em 1970 ou 1980. Foi um curso ministrado em 2009 na mais prestigiada faculdade de direito do mundo, por um dos mais conceituados filósofos do direito da atualidade. O tema tratado no curso é exatamente o que pretendo abordar na tese: uma espécie de “análise ética do direito”. Portanto, aparentemente, estou no caminho certo.

Eis a primeira aula:

Para assistir as outras, é só procurar no youtube.