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Por uma Cultura de Direitos Fundamentais: o Exemplo do Futebol Francês – Por Adriano Costa

Agosto 8, 2008

Os mais recentes posts do George comprovam: a semana foi mesmo movimentada em matéria de direitos fundamentais. Infelizmente, saímos dela piores do que antes. O entendimento do STF limitando o uso de algemas, embora louvável, não chega a ser novidade, pois apenas ratificou o que a corte já decidira anteriormente (HC 89.429-1; 1ª Turma; Relª Min. Carmen Lúcia; Julg. 22/08/2006). Por outro lado, a decisão que liberou de vez a putrefação nas urnas…

Como professor de direito constitucional, estou convencido de que nos próximos anos esse será um dos julgamentos mais lamentados da história do “Pretório Excelso”. Que os direitos fundamentais não podem servir de escudo para ilicitudes, todos sabemos; bem, quase todos… Graças a nove votos infelizes, a proteção jusfundamental da presunção de inocência se converteu na grande inimiga da democracia, pois abre definitivamente o caminho para que uma quantidade ainda maior de seres desprezíveis vá se refestelar no poder.

Felizmente, nem todas as notícias são más. Vem da França exemplo mais do que auspicioso de concretização objetiva do direito fundamental à igualdade – e, por conseqüência, da garantia contra todas as formas de preconceito odioso. A tradicional equipe francesa do Paris Saint-Germain enfrentou o Lens na decisão da Copa da Liga. Sua torcida estendeu uma faixa no Stade de France taxando os torcedores rivais de “pedófilos, desempregados e consangüíneos”, além de outras delicadezas. A reação da Federação Francesa foi enérgica: embora o time tenha se sagrado campeão, foi excluído da próxima edição da competição e não poderá defender o título. Ao analisar o recurso interposto pelo PSG, a entidade, dias atrás, manteve a decisão em sua integralidade. Não poderia haver mensagem melhor para os racistas de arquibancada.

Em minha dissertação de mestrado (disponível no blog), enfatizei o quão necessária é uma “cultura de direitos fundamentais” em nosso país. A eficácia horizontal, já consagrada no próprio STF, assim o exige. Pois bem, é concretizando esses direitos no dia-a-dia, nas atividades populares como o futebol, que essa cultura começará a ser construída. Neste panorama, o exemplo francês merece todos os aplausos. E jamais torcerei pelo Paris Saint-Germain!

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Um comentário assustador

Julho 11, 2008

Lá no post sobre a censura na música, recebi um comentário de um tal de Luciano que me assustou, sobretudo porque o referido comentarista é Policial. Eis o teor:

“Sou Policial Militar em São Paulo e vou te dizer uma coisinha, quando detemos alguns meliantes que espalham suas apologias ao crime usando esta porcaria de musica RAP, os nossos proprios Delegados , muitas vezes nao se interessam no caso e dificilmente fazem um boletim de ocorrencia, e quando vai para justiça nunca da em nada, pq a maioria é negra e a justiça teme em condena-los por parecer uma decisão RACISTA.
Oras bolas, agora quando é um branco exaltando sua cor e seu grupo etnico é chamado de racista e nazista e o mundo cai em cima dele.
Eu posso formar uma banda chamada RAÇA NEGRA mas não posso formar uma chamada ETNIA BRANCA.
Tenho orgulho de ser branco, como minha esposa tem orgulho de ser pernambucana, meus amigos negros tem orgulho de serem negro e eu os exalto por isso, agora o negro que aparece falando que a RAÇA negra é
injustiçada ele se equivoca porque ele deve estar falando de macacos porque raça é para animais.
…Havia me esquecido de dizer que sou formado em História pela Unicsul, e tenho uma minha opnião formada em relação ao fato do aumento inevitavel da apologia e aceitação constante do nazismo,
em primeiro lugar vem a farsa historica do holocausto, nunca provado e nunca permitido que fosse investigado!
Holocausto em primeiro lugar foi o nome biblico dado as oferendas ao Senhor nosso Deus, eram animais que eram sacrificados…
O povo judeu não aceita a Biblia como realmente é, se auto denomina o povo escolhido ainda nos dias de hoje sem ao mesmo aceitarem Jesus como seu unico salvador.
A propósito, os crimes mais graves provados e assumidos naquela época foi Nagasaki , Hiroshima e Dresden.
Segundo lugar o Nosso Herói Silenciado duplamente RUDOLPH HESS, privado de sua liberdade e impedido de falar por 46 anos, prisioneiro unico em uma prisão enorme, usava um passometro, ele só podia dar 1500 passos por dia e tinha visitas uma vez ao mes por 15 minutos,
quando o mundo ouviu os apelos de familiares e varias outras entidades inclusive de Moscou,para ser liberto, se suicida na prisão!
Isso são apenas dois exemplos da farsa Ocidental sobre o Nazismo, e o Mais impressionante é o poderio Judeu Mundial proibindo o Revisionismo Historico, em todos os sentidos e nao só sobre a 2 grande guerra.

Um abraço a todos amantes de Historia.”

Como este blog é compremetido tanto com a liberdade de expressão quanto com a proteção à dignidade humana, preferi não apagar o comentário, mas, ao mesmo tempo, exercendo um legítimo de resposta, apresentei o seguinte comentário:

“Não tenho a menor dúvida de que a história da Segunda Guerra Mundial que a gente conhece é a história dos vencedores. Os aliados, com toda certeza, cometeram tantas atrocidades quanto os nazistas, mas uma coisa não justifica a outra.

Hitler montou uma fábrica de extermínio não apenas de judeus (que também não são inocentes na história), mas de outras minorias, inclusive deficientes físicos e homossexuais. Já que você é estudioso de história, deve saber disso.

Se não foram cinco milhões de judeus mortos, mas apenas um milhão, faz alguma diferença?

No mais, suas palavras demonstram um ódio pelo ser humano que não é compatível com a farda que você veste. Sua função exige uma empatia pelo próximo que talvez lhe falte.

Só para esclarecer: ter empatia é ser capaz de se colocar no lugar do próximo, indepedentemente de quem seja o próximo. É sofrer com o sofrimento alheio. É se preocupar com a dignidade de qualquer ser humano pelo simples fato de ser humano.

Por isso, com sinceridade e sem qualquer intuito de menosprezá-lo, recomendo que faça um tratamento psiquiátrico e reflita mais sobre os seus valores. Será que você gostaria de ter nascido judeu na Alemanha durante o regime nazista? Pense nisso…

Será que você gostaria de ter nascido negro durante o regime escravocata brasileiro?

Os negros precisam mesmo reforçar o orgulho pela sua raça, pois foram menosprezados por toda a história do mundo ocidental. Os brancos, pelo contrário, já estão por cima em todos os aspectos: político, social e econômico. Então, para quê estimular o “orgulho branco” senão para estimular o preconceito?

Poderia continuar, mas tenho certeza de que você não assimilou nenhuma das palavras acima, pois você não está aberto para ouvir a opinião alheia. E falta de tolerância é o principal obstáculo de qualquer diálogo.

George Marmelstein

PS1. Não sou judeu, nem pretendo ser, nem sequer conheço pessoalmente qualquer judeu. Mas meu avô já foi e foi preso e perseguido durante a Segunda Guerra Mundial pelo regime de Hitler. Teve que fugir para o Brasil, para minha felicidade, pois talvez eu não teria nascido…

PS2. Me senti na obrigação de fazer essa resposta, pois este blog tem como principal objetivo divulgar os valores ligados à dignidade da pessoa humana, o que não é compatível com a opinião de alguém que, expressamente, defendeu um regime que fez tudo para destruir o sentido de dignidade humana.

PS3. Outra característica deste blog é a abertura para o debate, enquanto o debate estiver num nível de tolerância aceitável. Este blog é intolerante em relação à intolerância. Por enquanto, nunca tive razões para excluir qualquer comentário, nem pretendo fazê-lo em relação ao comentário do Luciano…”

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Boston Legal, o Papai Noel gay e os militares assumidos

Junho 6, 2008

Nada melhor do que uma sexta-feira malemolente, depois de uma semana puxadíssima, para comentar um episódio do Boston Legal, um seriado simplesmente fantástico.

O episódio em questão é o S1E8 – Terapia Intensiva. O caso é o seguinte: um respeitado senhor, no período de natal, tinha como “ganha pão” ser o papai noel de uma determinada loja de departamentos. Ele fazia esse papel há oito anos e sempre desempenhou com muito profissionalismo e com muita boa vontade a sua função.

Ocorre que o dito senhor era um homossexual transformista. Ou seja, de dia, ele era papai noel; de noite, mamãe noel. A loja empregadora não sabia dessa vida dupla do seu funcionário. Quando descobriu, não teve dúvidas: demitiu o dito cujo.

Ninguém melhor do que Allan Shore para defender o caso, na função de advogado do papai noel gay.

Numa das cenas mais engraçadas do programa, o juiz questiona ao advogado: “Dr. Shore, o senhor quer que eu permita que crianças sentem no colo do seu cliente? Você sentaria no colo dele?”

Não é preciso nem dizer qual foi a resposta do brilhante advogado: “Claro, e por que não?” e sentou confortavelmente no colo do seu cliente.

Para não tirar a graça do episódio, não vou dizer qual foi o veredicto final.

Ao mesmo tempo, aproveito o gancho desse curioso caso para comentar um lastimável episódio que ganhou as manchetes da imprensa brasileira. Falo da prisão dos militares que assumiram sua homossexualidade em um programa de televisão (veja a notícia aqui).

Vou evitar de tratar do caso concreto em si para falar de algo mais abstrato, que é a criminalização da pederastia, prevista no artigo 235 do Código Penal Militar:

“Pederastia

Artigo 235: Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito à administração militar”.

O texto legal é de uma redação extremamente infeliz. O tipo penal se chama “pederastia”, mas, ao mesmo tempo, pune o ato libidinoso “homossexual ou não”. Ou seja, na verdade, não está punindo a pederastia em si, mas o ato libidinoso praticado no interior de unidades militares. Se estivesse punindo a pederastia, seria, sem dúvida, inconstitucional, pois, realmente, a Constituição proíbe qualquer tipo de discriminação por opção sexual. Portanto, em tese, o art. 235 do CPM não viola a Constituição.

O problema não é no tipo penal propriamente dito, mas na interpretação que a Justiça Militar realiza na prática.

Analisando a jurisprudência do Superior Tribunal Militar sobre o assunto, observa-se que todos os casos envolvendo a aplicação do art. 235 do CPM que chegaram ao STM referiam-se a relações homossexuais. Não há nenhum processo criminal, que chegou ao STM, onde um heterossexual tenha sido condenado com base no citado artigo.

Assim, embora o tipo legal não seja, em tese, inconstitucional, a interpretação realizada pela Justiça Militar é, sem dúvida, discriminatória.

Esse fenômeno é conhecido como discriminação de fato ou indireta. Esse tipo de discriminação ocorre quando existe uma norma jurídica válida, cuja aplicação concreta pelas autoridades competentes dá-se de forma sistematicamente anti-isonômica e prejudicial a determinado grupo.

A melhor forma de aferir a violação desta dimensão do princípio da igualdade é através do recurso à estatística. No caso específico do artigo 235 do CPM, basta fazer uma simples pesquisa na jurisprudência do Superior Tribunal Militar para perecer que, em 100% das situações, o condenado era homossexual. Ou seja, não há, pelo menos na jurisprudência do STM, qualquer caso de ato libidinoso heterossexual que tenha sido punido com base no art. 235 do CPM, demonstrando que, mesmo que a norma seja, em tese, válida, a aplicação concreta está sendo patentemente discriminatória.

*******

Ainda dentro do mesmo assunto, vou fazer algumas ponderações, até para tentar entender o ponto de vista das forças armadas.

As forças armadas se sustentam com base em dois princípios: a hierarquia e a disciplina. Tais princípios, inclusive, possuem estatura constitucional (art. 142).

Há uma presunção, muito mais intuitiva do que empírica, de que um militar de patente superior não será respeitado pelos seus subordinados se assumir a sua homossexualidade. Do mesmo modo, presume-se que um militar gay possa comprometer a unidade do grupo, já que muitos soldados não aceitarão dividir a sua intimidade com homossexuais.

Essa presunção talvez seja, em grande medida, correta, embora não se possa afirmar com absoluta certeza ante a falta de estudos sérios e imparciais. E mesmo que fique demonstrado que a presença de militares homossexuais atrapalhe o desempenho da tropa, penso que isso será muito mais fruto da intolerância hoje prevalecente do que da falta de combatividade dos soldados gays.

Em vários países mais tolerantes, como a Holanda, o exército admite que homossexuais façam parte das forças armadas e não há demonstração de que isso tenha trazido qualquer prejuízo para a atividade-fim. Pelo menos, os textos que li não mencionam isso.

Por isso, acredito que seja a hora de adequar a tradição militar à Constituição. Se, em médio ou longo prazo, essa opção se mostrar desastroza, não haverá qualquer problema em voltar atrás e impedir que os homossexuais ocupem postos militares. Sem tentar, nada vai mudar.

Aliás, quem diria, há cinqüenta anos atrás, que mulheres estariam pilotando caças da Aeronáutica muitas vezes com desempenhos melhores do que os homens?

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Boston Legal (S01E01) – Eficiácia Horizontal e Ditadura dos Direitos Fundamentais

Maio 20, 2008

Seguindo a dica do meu amigo de confraria Rubens, comecei a assistir ao seriado Boston Legal. Vi o episódio 1 da primeira temporada (S01E01).

Já percebi que vai ser mais um vício, assim como Lost, House, Weeds, Roma, Heroes, Prison Break, Big Bang Theory e por aí vai…

Pelo menos, posso dizer que há um interesse juscientífico por detrás de Boston Legal, já que ele enfrenta dilemas bastante curiosos para a teoria dos direitos fundamentais.

Neste primeiro episódio, o escritório de advocacia que domina o espetáculo aceitou defender um caso, no mínimo, inusitado.

Eis os fatos: uma menininha negra, que cantava extremamente bem, foi desclassificada no concurso nacional de canto. De acordo com a mãe da criança, ela era a melhor e foi preterida tão somente por causa da sua cor.

Os reais motivos da desclassificação não foram bem explorados no seriado, pois, na minha ótica, não foi bem isso que o diretor quis mostrar. Há um humor refinado ao longo da narrativa da estória, que deixa a entender que o objetivo principal daquele episódio foi muito mais criticar o exagero do discurso politicamente correto, que pode levar a tal da “ditadura dos direitos fundamentais”. Até mesmo questões aparentemente banais poderão ser levadas ao Judiciário se os valores jusfundamentais forem considerados ao pé da letra, o que certamente sufocará a sociedade e colocará o juiz como um árbitro onipresente em qualquer conflito social. É esse um dos únicos contrapontos à chamada horizontalização dos direitos fundamentais.

Imagine, por exemplo, se uma pessoa deixa de convidar um colega de trabalho para a sua festa de aniversário, justamente porque não gosta dele. Digamos que esse colega de trabalho pertença a alguma minoria. Certamente, o fato de ele pertencer a alguma minoria pode ter sido um dos motivos que levaram o aniversariante a não gostar dele e, portanto, foi um dos motivos pelos quais ele não foi convidado para a festa. E aí, é discriminação? Será que, sendo comprovada a discriminação, o Judiciário pode obrigar o aniversariante a convidar o colega discriminado? Não seria uma invasão muito pesada na sua autonomia privada?

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Ainda a eficácia horizontal dos direitos fundamentais: respostas às perguntas

Maio 15, 2008

A palestra de ontem, sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, foi bastante interessante e gerou muita controvérsia e perguntas, o que é natural, pois o tema é, de fato, bem complexo e empolgante. Procurei dar uma visão um pouco mais descontraída e, talvez por isso, recebi muitas indagações sobre temas que, propositadamente, não aprofundei, tendo em vista os limites de uma palestra de uma hora. Por isso, vou tentar aqui responder algumas questões que recebi tanto por e-mail quanto por bilhete.

Comecei falando sobre o caso do lançamento de anão e descrevi a decisão prevalecente no sentido de que a dignidade do anão foi considerada como um valor mais importante do que a sua autonomia privada. Ou seja, o anão não seria livre para decidir ser tratado como mero objeto de diversão. Embora eu não tenha dito na palestra, digo aqui que concordo com a solução.

Se o senhor Wackhehein (o anão) não fosse anão, mas uma pessoa de estatura normal, ele poderia, na minha ótica, realizar aquele trabalho. Se ele quisesse ser lançado para deleite de bebuns, isso seria problema seu. No entanto, sendo anão, o problema não se restringe à dignidade dele, mas de toda uma categoria social já tão estigmatizada.

Isso não lhe retira, contudo, o direito à sobrevivência. Entendo que, a partir do instante em que o Estado impede o anão de trabalhar sem lhe dar outra opção, nasce para ele o direito subjetivo de exigir um benefício assistencial ou previdenciário, conforme o caso, até ele conseguir uma nova ocupação. O Estado não lhe pode negar o direito ao mínimo existencial.

Dentro dessa mesma discussão, alguém perguntou sobre a situação das prostitutas. Não deveria também ser proibida já que se trata de uma atividade degradante?

A pergunta lembra muito o caso do “peep-show”, onde a Corte Constitucional alemã entendeu que o “peep-show” violaria a dignidade da pessoa humana e, portanto, deveria ser proibido. Na argumentação, o TCF decidiu que “a simples exibição do corpo feminino não viola a dignidade humana; assim, pelo menos em relação à dignidade da pessoa humana, não existe qualquer objeção contra as performances de strip-tease de um modo geral”. Já os Peep-shows – argumentaram os velhinhos do Tribunal – “são bastante diferentes das performances de strip-tease. No strip-tease, existe uma performance artística. Já em um peep-show a mulher é colocada em uma posição degradante. Ela é tratada como um objeto… para estímulo do interesse sexual dos expectadores”.

Explicou ainda o TCF que a violação da dignidade não seria afastada ou justificada pelo fato de a mulher que atua em um “peep-show” estar ali voluntariamente. Afinal, “a dignidade da pessoa humana é um objetivo e valor inalienável, cujo respeito não pode ficar ao arbítrio do indivíduo”.

De minha parte, não concordo com a decisão tomada pela Corte Constitucional alemã. De duas uma: ou se proíbe também o strip-tease ou se libera tudo. Não consigo enxergar, como fizeram os velhinhos do Tribunal alemão, diferença substancial entre o peep-show e o strip-tease. Se bem que não tive acesso à prova dos autos… :-)

Na minha ótica, se se tratar de mulher adulta, com plena capacidade de discernimento, que esteja realizando aquela atividade por livre e espontânea vontade, sem pressão psicológica, financeira ou física, não vejo como não respeitar a autonomia da vontade.

E o argumento que utilizei do caso do lançamento de anão não se aplica aqui, a não ser que se proíba também o strip-tease que, igualmente, coloca a mulher como mero objeto de prazer sexual. Não é pelo fato de uma ou outra mulher optar por trabalhar como dançarina de strip-tease ou de peep-show que os homens irão vincular todas as mulheres à atividade.

Aqui, há uma substancial diferença com o lançamento de anão: os anões já são estigmatizados como meros objetos de diversão, o que não pode ser tolerado pelo Estado. Quando se vê um anão caminhando na rua, o imaginário popular imediatamente o vincula a atividades de mera diversão, como o trabalho em circos ou em programas de humor. O mesmo não ocorre com as mulheres. Quando se vê uma mulher caminhando, não há uma necessária vinculação com a prostituição ou com atividades de cunho sexual. O estigma não é tão forte.

Portanto, se uma mulher (ou um homem) deseja realizar atividades como o do peep-show, não vejo como impedi-la(lo). É um trabalho como outro qualquer, a não ser que a pessoa esteja ali contra a sua vontade.

Outra questão que levantou polêmica foi a pergunta que fiz só para contextualizar a discussão. Ei-la: um pai pode deixar de contemplar um filho no seu testamento, na parte disponível, por ser ele homossexual? Deve prevalecer a vontade do pai, que é dono do seu patrimônio e faz dele o que bem quiser, ou a norma constitucional que proíbe a discriminação?

Não tenho resposta para essa pergunta. Mas ela levou a algumas indagações: o pai pode mesmo fazer o que quiser com o seu patrimônio? A propriedade não tem que observar uma função social? Não seria melhor o pai simplesmente não dizer os seus motivos?

Meus comentários: é lógico que a propriedade tem que cumprir a sua função social. Mas se o pai resolver queimar o seu dinheiro quem pode impedi-lo? Se ele resolver doar seu patrimônio para a Igreja ao invés de dar para o filho, também não estaria cumprindo uma função social? Ou seja, a exigência de função social não resolveria o problema em questão.

Segundo ponto: a questão da dissimulação dos motivos. Ora, o interessante da eficácia horizontal é justamente saber se a pessoa pode abrir o jogo, dentro da sua autonomia privada, e dizer com sinceridade qual a sua opinião. Se o pai não disser os motivos, é lógico que o testamento não é nulo. Afinal, a sua vontade deve prevalecer. Mas e se ele disser os motivos? É essa a magia da teoria da eficácia horizontal. Se você entender que os direitos fundamentais têm essa força tremenda de violar até a consciência do pai, então o testamento é nulo. Se você entender que, nesse caso, a autonomia da vontade é mais importante do que a não-discriminação, o testamento é válido. Não tenho resposta para esse dilema.

Mais uma coisa.

Afirmei na palestra algo que já havia dito aqui no blog: em caso de colisão de direitos, fatalmente um dos dois valores colidentes terá que ceder, caso não seja possível harmonizá-los. Isso causou estranheza em alguns alunos: então quer dizer que os direitos fundamentais, mesmo sendo princípios, funcionam na base do tudo ou nada?

Não é bem assim. Vou citar uma frase que talvez esclareça a questão: “é possível que, em casos concretos específicos, após a aplicação da proporcionalidade e de sua terceira sub-regra, a proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento/ponderação), nada reste de um determinado direito. Por mais que isso soe estranho e possa passar uma certa sensação de desproteção, isso apenas reflete o que ocorre em vários casos envolvendo direitos fundamentais” (SILVA, Virgílio Afonso. O Conteúdo Essencial dos Direitos Fundamentais e a Eficácia das Normas Constitucionais. In: Revista de Direito do Estado n. 4, Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 44).

Essa frase é do Virgílio Afonso da Silva, um dos principais defensores da teoria dos princípios de Alexy aqui no Brasil.

E para complementar, cito um trecho do meu Curso: “São nessas situações em que a harmonização se mostra inviável que surge a necessidade de sopesamento ou ponderação propriamente dita. O sopesamento/ponderação é, portanto, uma atividade intelectual que, diante de valores colidentes, escolherá qual deve prevalecer e qual deve ceder. E talvez seja justamente aí que reside o grande problema da ponderação: inevitavelmente, haverá um descumprimento parcial ou total de alguma norma constitucional. Quando duas normas constitucionais colidem, fatalmente o juiz decidirá qual a que ‘vale menos’ para ser sacrificada naquele caso concreto” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008).

Ora, se há um valor que deve ceder, é natural, portanto, que um princípio deixe de ser aplicado, num dado caso concreto, ainda que a sua validade normativa permaneça íntegra. Quando um princípio “cede”, não significa dizer que ele é inconstitucional, mas apenas que, naquela situação específica, existe outro valor mais importante que o neutraliza e justifica a sua não-aplicação.

E aí se pode perguntar: e como fica a idéia de proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais?

Mais uma vez, me auto-cito a mim mesmo:

“a proteção ao núcleo essencial é uma ferramenta argumentativa contra leis que restrinjam direitos fundamentais. Nenhuma lei pode, abstratamente, restringir um direito fundamental a tal ponto que seu conteúdo fique completamente esvaziado.

Isso não impede, contudo, que, em situações concretas, diante de circunstâncias específicas, o Judiciário, ao sopesar valores em conflito, possa afastar por completo um determinado direito fundamental, atingindo, obviamente, seu núcleo essencial. Essa situação nunca será a ideal, mas, em dadas situações, será inevitável, conforme já visto anteriormente.

Além disso, em situações bastante peculiares, até mesmo a lei poderá eventualmente atingir o núcleo essencial de direitos fundamentais. Há determinados direitos cuja limitação sempre implicará uma restrição total. É o caso, por exemplo, do direito à vida. Quando a Constituição prevê a pena de morte em caso de guerra está atingindo o próprio núcleo essencial do direito à vida. Quando o Código Penal brasileiro autoriza a realização do aborto em caso de gravidez que possa resultar em risco para a vida da gestante está autorizando uma restrição total do direito à vida do feto. Não há como limitar apenas parcialmente o direito à vida.

Por isso, pode-se dizer que o princípio da proteção ao núcleo essencial deve ser sempre associado ao princípio da proporcionalidade. Se uma lei que restringe um determinado direito fundamental é proporcional, então será válida, mesmo que, eventualmente, atinja o núcleo essencial de um dado direito” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008).

O post já ficou grande. Então finalizo com a mesma citação contida na parte final do slide:

“Somos o país do ‘elevador de serviço’ para pobres e pretos; do ‘sabe com quem está falando’; dos quartos de empregada sem ventilação, do tamanho de armários nos apartamentos da classe média, reprodução contemporânea do espírito da “casa grande e senzala’” (Daniel Sarmento)

“Somos também o país do analfabetismo, das mortes aguardando atendimento nos hospitais da rede pública, das humilhações no ambiente do trabalho (isso, quando não se está desempregado), dos moradores de rua, da violência insuportável, das fraudes na Previdência Social, do preconceito racial, dos pedintes nos semáforos, da agressão cotidiana ao meio-ambiente” (Adriano Costa).

Por tudo isso, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais representa a “última fronteira” da expansão normativa da Constituição (Bilbao Ubillos) e a única forma de construir uma sociedade mais justa, livre e solidária, tal como imaginado pelo constituinte.

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Eis o slide da palestra: Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

E sobre o mesmo assunto, recomendo a leitura de um dos melhores textos que tratam sobre a eficácia horizontal aqui no Brasil:

COSTA, Adriano. Direitos Fundamentais entre Particulares na Ordem Jurídica Brasileira. Fortaleza: UFC – Dissertação de Mestrado, 2007.

E aí, Drica? Tens algo a dizer sobre o assunto?

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Os Blogs no Banco dos Réus: afasta de mim esse cálice

Maio 12, 2008

Por George Marmelstein, Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional
Blog: direitosfundamentais.net

“Liberdade é passar a mão na bunda do guarda”
Casseta & Planeta

Já virou lugar-comum dizer que os blogs estão revolucionando a forma de se comunicar. A troca de informações nunca foi tão pulverizada, intensa e democrática. Há blogs de humor, de esportes, de direito, de religião. Há blogs de pessoas sem conteúdo, mas também de Prêmio Nobel. Enfim, de tudo muito. Hoje, com um pouco de paciência para separar o joio do trigo, é possível tranqüilamente substituir os meios de comunicação tradicionais pela mídia digital (aqui). Aliás, até mesmo a imprensa convencional já percebeu isso e se sente ameaçada. Tanto é verdade que o Estadão lançou uma pesada campanha contra os blogs, demonstrando que o inimigo existe e é forte.

A revolução dos blogs certamente trouxe inúmeras vantagens. Pessoas comuns tornaram-se quase celebridades na chamada blogosfera, justamente porque encontraram nessa ferramenta uma forma de se comunicar livremente para um número quase infinito de leitores, a um custo baixíssimo, algo inimaginável na mídia pré-internet. Assuntos que costumavam ficar de fora das notícias da imprensa hoje são debatidos com naturalidade. Por exemplo, os podres da mídia, raramente, eram divulgados. Atualmente, existem blogs especializados em criticar a impresa e os jornalistas, levantando questões que até então eram um tabu nos meios de comunicação (aqui, aqui e aqui). O humor negro, que costumava ser excluído das pautas jornalísticas tradicionais, hoje cresce em ritmo exponencial (aqui, aqui e aqui). A crítica política mais ácida, que a grande mídia tinha receio de estimular por medo de retaliações políticas e jurídicas, é feita com muito mais freqüência (aqui). Em países autoritários, onde praticamente não há liberdade de expressão, os blogs tornaram-se um dos instrumentos mais eficazes para criticar o governo (aqui).

Mas nem tudo são flores na blogosfera. Afinal, assim como a vida de Josef Klimber, a internet é uma caixinha de surpresas. E a mão que afaga é a mesma que apedreja, já dizia Augusto dos Anjos.

Se a imprensa tradicional tinha um grande potencial de causar danos à honra de terceiros, os blogs redimensionaram de tal forma a questão que há quem defenda até mesmo o fim da mídia digital ou então a imposição de restrições severas para banir eventuais excessos e abusos. É cada vez mais freqüente, inclusive com o aval do Judiciário, a censura à internet, muitas vezes por questões banais que nitidamente estariam protegidas pela liberdade de expressão. O TSE, por exemplo, chegou a editar uma resolução praticamente proibindo os blogs de políticos durante o período em que a propaganda eleitoral não pode ser realizada!

O objetivo principal deste post é justamente citar alguns casos polêmicos envolvendo essa questão para levantar a bandeira em favor da livre informação na internet. O princípio que inspira essa idéia é um velho chavão: se não pode vencê-lo, junte-se a ele, especialmente quando essa é a melhor solução, independentemente de qualquer coisa.

A primeira vez que ouvi falar em censura na internet foi em 1996 quando a internet comercial brasileira tinha apenas um aninho e ainda era discada.

Uma fã do Vinícius de Moraes desenvolveu um lindo site em homenagem ao Poetinha, disponibilizando poemas e letras de músicas para quem quisesse ler. Inconformados com aquela atitude, os familiares do Poetinha, que eram os titulares dos direitos autorais de suas obras, pediram, através de advogados, que a fã retirasse a home-page do ar. Sem alternativas, a fã deletou a página, colocando no seu lugar um comovente manifesto de protesto contra a atitude da família do poeta e lançou o primeiro manifesto em favor da liberdade de expressão na internet brasileira. Vários “internautas” do mundo inteiro se comoveram com o protesto e resolveram criar, da mesma maneira que a fã, páginas sobre Vinícius de Moraes em diversos países diferentes, divulgando gratuitamente e sem restrições inúmeras poesias. A tentativa dos advogados da família de Vinícius de Moraes foi infrutífera e teve um efeito contrário do esperado. (O caso pode ser lido aqui)

Nessa época, eu ainda estava no segundo ano do curso de direito e acabei fazendo um trabalho acadêmico sobre o assunto (bem fraquinho, por sinal), defendendo a fã do Poetinha, pois, na minha ótica, se não houvesse intuito de lucro, a divulgação da cultura deveria ser livre.

Mas não é sobre a questão dos direitos autorais que quero falar, até porque hoje o problema ganhou uma dimensão bem diferente. Basta dizer que é possível baixar não apenas os poemas e letras de qualquer artista, mas até mesmo os livros inteiros e a discografia completa , através do sistema “peer to peer“, de forma gratuita.

O que quero destacar nesse caso é o espírito colaborativo e corporativo que existe na internet, sobretudo a partir da chamada “Web 2.0“. Se um blog é censurado, pode ter certeza de que surgirão centenas ou milhares de outros blogs reproduzindo a mesma matéria no mundo todo. Não dá pra censurar todos os blogs do mundo!

Outro exemplo que bem demonstra isso ocorreu com o caso “Xô Sarney”.

A Justiça Eleitoral do Amapá mandou tirar do ar um blog por reproduzir a foto abaixo, que mostra uma caricatura do então candidato José Sarney. Por força da decisão judicial, iniciou-se entre inúmeros blogueiros uma campanha que ficou conhecida como “Movimento Xô Sarney”, que se espalhou rapidamente pela internet.

Outro caso mais antigo foi o do site Cocaboa. O Mr. Manson (Wagner Martins), que é o responsável pelo Cocadaboa, gosta de provocar, a começar pela escolha do nome do site. Quando a blogosfera ainda não passava de meia dúzia de sites, o Cocadaboa teve problemas com a Coca-Cola, por utilizar um logotipo parecido com a da famosa marca (clique aqui).

O Cocadaboa também teve problemas com um tal de Marcos Mion. Nesse caso, Mr. Manson amarelou, pois poderia muito bem ter comprado a briga, assim como o Larry Flynt comprou a briga com o reverendo Falwell. Se bem que não posso nem reclamar, pois também já amarelei.

Já que se falou em Cocaboa, não se poderia deixar de mencionar seu arquiinimigo, o site Kibeloco, comandado por Antônio Tabet. O Kibeloco também enfrentou problemas semelhantes, especialmente com a Preta Gil, que era (e ainda é) constantemente alvo de chacotas. O Antônio Tabet, ao contrário do Mr. Manson, teve mais coragem e, apesar das ameaças dos advogados, continuou fazendo brincadeiras pesadas com a celebridade (o trocadilho não foi proposital).

Houve situações mais drásticas ainda. O blog Leite de Pato, que lamentavelmente já saiu do ar, teve problemas com a Polícia Federal quando um leitor incluiu um comentário fazendo apologia a facções criminosas.

Em 2004, o blog “Imprensa Marrom” também passou por problemas semelhantes, tendo sido um dos primeiros blogs brasileiros a ser bloqueado em razão de processo judicial. No caso em questão, o mais curioso é que o problema jurídico teve origem não em razão de um post escrito pelo blogueiro, mas de um comentário deixado por um leitor que supostamente seria ofensivo à honra de um determinado empresário. Vários outros blogueiros denunciaram o caso como um claro exemplo do despreparo do Judiciário para lidar com essas questões e como uma afronta à liberdade de expressão (aqui, aqui, aqui e aqui). O relato do próprio blogueiro censurado pode ser lido aqui.

Houve ainda um caso mais engraçado, envolvendo a Fiat e o Sr. Maritônio, um consumidor insastifeito que resolveu criar um site criticando aquela empresa automibilística e, por conta disso, foi alvo de alguns processos judiciais, inclusive tendo que trocar o site de provedor algumas vezes (aqui e aqui).

Tudo isso sem falar no conhecido caso Cicarelli, que conseguiu a façanha de tirar o Youtube do ar por um dia e no caso Barrichello, que conseguiu excluir todas as comunidades do Orkut que criticavam seu desempenho na Fómula 1.

O que todos esses casos demonstram é que o Judiciário ainda tem muito o que aprender sobre o ciberespaço. Os juízes devem rever seus conceitos sobre a internet e sobre a liberdade de informação que é o signo do território digital. Por isso, faço um apelo aos meus caros colegas juízes: não queiram ser o super-ego da sociedade digital, pois será um tiro no pé na nossa já tão arranhada reputação.

Não quero dizer que os blogueiros devem ser considerados como uma espécie de 007 com licença para ofender à vontade. Qualquer sociedade minimamente evoluída deve ter como base a idéia de responsabilidade. Aquele que causa danos a terceiros tem que responder por seu ato e, sendo o caso, sofrer as conseqüências jurídicas daí decorrentes. A liberdade de expressão também deve ter limites. Mas a banalização da censura é inadmissível, sobretudo em matéria política ou em relação às críticas e aos costumes sociais.

O que se tem notado – analisando a questão sob uma ótica mais jurídica – é um abuso da utilização do artigo 20 do Código Civil brasileiro, que autoriza a limitação da liberdade de expressão em dadas situações. Com base nisso, o Judiciário tem cerceado a livre manifestação do pensamento tão somente para proteger interesses de pessoas públicas que não querem ser criticadas ou então de autoridades e políticos que não querem que escândalos envolvendo a sua pessoa sejam divulgados. Certamente, em situações assim, a liberdade de expressão deveria prevalecer, já que o direito de falar mal das instituições, dos políticos e das celebridades faz parte da essência da democracia (cf. MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008).

Acredito – e aqui estou meramente especulando – que o mundo globalizado tenderá a compartilhar os mesmos valores fundamentais no que se refere à liberdade de expressão. E provavelmente, há grande chance de se seguir o modelo norte-americano, já que eles costumam ditar as regras do mundo cibernético.

Lá nos EUA, prevalece o “laissez-faire, laissez-passer” em matéria de liberdade de expressão, ou seja, o Estado não deve intervir nessa seara, salvo em raras ocasiões. Os norte-americanos acreditam fortemente que as idéias ruins e equivocadas devem ser censuradas não pelo Estado, mas pela própria sociedade, através da manifestação natural de repugnância e desprezo, sem necessitar de qualquer repressão jurídica ao pensamento. Para eles, não cabe ao Estado, nem mesmo ao juiz, definir o que é bom ou ruim em termos de idéias. É o indivíduo, plenamente consciente e eticamente responsável pelas suas escolhas, que deve exercer o juízo crítico e pessoal sobre aquilo que ele considera capaz de lhe engrandecer como ser humano. Por isso, tirando situações excepcionais em que a manifestação das idéias pode ocasionar violência (“hate speech“), é totalmente livre a liberdade de expressão, sobretudo para criticar o governo, as pessoas públicas e os costumes.

Com toda certeza, os EUA não irão mudar de opinião em matéria de “freedom of speech”, que para eles constitui motivo de orgulho nacional, só porque um punhado de juízes brasileiros acham criticar político ou brincar com celebridades é ilícito. Certamente, a tendência será o Judiciário verde-amarelo se adequar ao espírito da internet e não o contrário, sob pena de ficarmos isolados do mundo. E se ainda há juízes que pensam que podem controlar o ciberespaço, lamento dizer uma triste verdade:

“Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh and steel, I come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us alone. You are not welcome among us. You have no sovereignty where we gather” (Manifesto pela Independência do Ciberespaço, escrito por John Perry Barlow em 1996).

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Os Aristocratas e os Direitos Fundamentais: devem existir limites jurídicos para o humor politicamente incorreto? – Por George Marmelstein

Maio 5, 2008
O objetivo deste post é tão somente fazer alguns comentários acerca da discussão levantada pelo Dr. Adriano Costa, conceituado professor universitário, que, num dos pontos altos de sua carreira jurídica, defendeu a livre divulgação de uma piada chamada “Os Aristocratas”, contada no submundo da comédia norte-americana.

Para analisar o caso com todas as informações disponíveis, fiz uma pesquisa com os termos “aristocrats jokes” no site “Youtube” para saber do que se trata.

De cara, foi possível perceber duas coisas. Em primeiro lugar, a piada é mesmo pesada. Há sexo grupal, incesto e tudo o que a mente doentia do humorista puder criar. Em segundo lugar, é inegável que os comediantes levam isso numa boa. Uma pessoa minimamente inteligente percebe com facilidade que se trata de uma grande brincadeira, ainda que de extremo mau-gosto.

É um humor no mesmo estilo do “Borat”, aquele filme/documentário retratando uma viagem simplesmente hilária que o “segundo melhor repórter do Cazaquistão” fez aos Estados Unidos. Para muitos, o filme é ofensivo, pois menospreza judeus, deficientes, mulheres, religiosos conservadores e muito mais. Para outros tantos, tudo não passa de uma crítica bem-humorada aos valores e à hipocrisia norte-americana.

Até que ponto a liberdade de expressão protege esse tipo de humor? Quais são os limites da brincadeira? O que o Estado pode (se é que pode) fazer para reprimir tais condutas? Melhor dizendo: o Estado deve reprimir o humor politicamente incorreto?

Não são questões simples de responder, nem pretendo fazê-lo. Quero apenas apresentar alguns dados que podem ajudar a resolver esses dilemas.

Nos EUA, o desenvolvimento da liberdade de expressão foi influenciado com intensidade pelos argumentos de Stuart Mill, que era um ardoroso defensor do “livre mercado de idéias”. Mill defendia uma espécie de “laissez-faire” intelectual, de modo que o Estado, em regra, não deveria intervir no exercício da manifestação do pensamento. Lá, eles levam muito a sério esse princípio, tanto que adotam posturas que, para o resto do mundo, soam absurdas. Por exemplo, os norte-americanos acreditam que os defensores de idéias nazistas ou racistas estão protegidos pela Constituição, de modo que ninguém pode ser punido por defender, no plano das idéias, o holocausto judeu ou a supremacia branca.

No que se refere ao humor, um caso paradigmático que demonstra a abrangência que eles dão à liberdade de expressão foi retratado no filme “O Povo contra Larry Flynt”.

Os fatos que deram origem ao processo judicial, que chegou até a Suprema Corte, foram bem interessantes.

Larry Flynt, o dono da revista pornográfica “Hustler Magazine”, publicou a seguinte matéria:

Em síntese, o quadrinho narra como teria sido a primeira vez em que o reverendo Jerry Falwell, um dos líderes religiosos mais conservadores dos EUA, teria feito sexo. Para resumir, o texto insinua, em tom de brincadeira, que Falwell teria perdido a virgindade com a mãe dele!

Em letrinhas miúdas, na parte de baixo do anúncio, houve a preocupação de incluir os seguintes dizeres: “ad parody – not to be taken seriously”. Ou seja: não leve a sério o anúncio.

É óbvio que o reverendo Falwell não ficou contente com aquilo. Por isso, ingressou com ação indenizatória, alegando que a matéria difamatória teria lhe causado danos emocionais e morais. Ganhou nas instâncias inferiores. O caso chegou até a Suprema Corte.

Infelizmente, terei que contar o final do filme para continuar o raciocínio.

A Suprema Corte norte-americana, em suma, entendeu que a brincadeira estaria protegida pela liberdade de expressão. Em resumo, argumentou-se (a) que “a livre circulação de idéias encontra-se no coração da primeira emenda”; (b) que as figuras públicas estão sujeitas a uma crítica mais intensa da mídia e do público de um modo geral; (c) que as sátiras estão protegidas pela liberdade de manifestação de pensamento; (d) que mesmo os discursos ofensivos e desagradáveis estão, em princípio, protegidos pela liberdade de expressão, ainda que a sociedade não simpatize com as idéias.

Para ver os argumentos na íntegra (em inglês), basta clicar aqui.

Não sei se aqui no Brasil o processo teria o mesmo desfecho, até porque, além da ofensa à honra do líder religioso, a matéria foi publicada com claro objetivo comercial, ilustrando uma propaganda do “Campari”. Ou seja, o nome, a imagem e a reputação de Jerry Falwell foram indevidamente utilizados para vender mais bebidas.

Tirando isso, se fosse um quadro humorístico “impessoal”, ou seja, que não atingisse nenhuma pessoa em particular, não vejo motivo para excluí-lo da proteção constitucional, especialmente porque foi publicado em revista dirigida ao público adulto.

O que quero dizer é que a mera narração de uma atividade sexual, sobretudo em tom humorístico e voltada a um público adulto, estaria, em princípio, protegida pela garantia constitucional de livre manifestação do pensamento, não podendo ser objeto de censura. Creio que até mesmo os juristas mais conservadores concordariam com essa conclusão.

O problema da piada “Os Aristocratas” é este: por mais que seja apenas uma piada, será que todos estão dispostos a ouvir esse tipo de brincadeira? Será que o ambiente em que a piada é contada não deve ser levado em conta?

Acredito que o ambiente em que a piada está sendo contada é um fator de suma importância para solução do caso. Contar a piada numa igreja ou numa escola infantil certamente é uma afronta ao público que não pode ser tolerada. Do mesmo modo, e aqui estou apenas especulando, talvez contar no “Programa do Jô” viole o artigo 221 da CF/88, quando diz que a programação das emissoras de televisão deverá respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família. Embora o público do “Jô” seja basicamente adulto, certamente nem todo mundo espera ouvir uma piada de tamanho mau gosto.

Por outro lado, num Teatro com o público já sabendo de antemão que o comediante conta piadas de humor negro, talvez a balança vá para o lado da liberdade de expressão.

Foi mais ou menos o que decidiu o STF no já mencionado caso Gerald Thomas. Quando mostrou as nádegas e simulou uma masturbação como reação às vaias do público que o assistia, Gerald Thomas estava em um Teatro, no Rio de Janeiro, às duas horas da madrugada, após o término de uma peça que continha cenas de nudez. Por isso, foi inocentado da prática de ato obsceno, pelo STF, que entendeu que o ato estaria protegido pela liberdade artística. Certamente, se o mesmo ato fosse praticado às nove horas da manhã, numa peça de teatro infantil, a solução seria diferente.

Além disso, há ainda a questão da discriminação. Não sei se é possível estabelecer uma imunidade completa para os humoristas ofenderem suas “vítimas” à vontade. Devem existir limites, embora, confesso, não acho que seja possível defini-los abstratamente.

Lembro, por exemplo, do caso “João Kléber”, que sofreu problemas com a Justiça por fazer piadas de mau-gosto contra os homossexuais. O apresentador costumava fazer pegadinhas que discriminavam os gays. Por isso, teve que tirar seu programa do ar.

Do mesmo modo, o Ratinho sofreu ação judicial em razão de explorar a miséria humana em seus programas, especialmente as deficiências físicas. O STJ julgou contra o apresentador.

Perceba que, nesses casos de programas televisivos, a potencialidade da ofensa é muito maior do que numa publicação restrita, pois o público é atingido pela informação de forma quase involuntária. Por isso, há uma necessidade maior de restringir a liberdade de expressão em favor da construção de uma sociedade sem preconceitos. Isso, contudo, não significa que devemos criar uma “ditadura dos direitos fundamentais”. O discurso politicamente correto em excesso pode se tornar uma forma de tirania tão maléfica quanto à própria discriminação.

Em síntese, como qualquer questão envolvendo colisão de valores constitucionais, a discussão é tópica e complexa. A solução vai depender bastante das informações do caso concreto. E o magistrado deve ter a sensibilidade para fazer uma correta ponderação dos valores em jogo, de modo a prestigiar a harmonização dos princípios em colisão, dentro dos critérios da proporcionalidade. (Adoro essa resposta. Serve pra tudo!).

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Limites do Direito Fundamental ao Riso: "Os Aristocratas" (Por Adriano Costa)

Abril 30, 2008
Estava no aconchego do lar, na semana passada, fazendo uso do mais sensacional artefato que o gênio humano jamais produziu – o controle remoto –, quando me deparei com certo documentário exibido na HBO, intitulado “Os Aristocratas”. Vários comediantes americanos foram surgindo na tela, e descobri que o título se referia a uma “piada secreta” da classe dos humoristas, contada em público apenas em raríssimas oportunidades. Foi muito bacana ver tantos rostos famosos lembrando a primeira vez em que a ouviram, as poucas ocasiões em que tiveram a coragem de contá-la em público, as vaias e aplausos que receberam justamente por fazê-lo, etc.

Sábado último, tive a oportunidade de conversar sobre o tema com o titular do blog, que partilha do mesmo senso se humor que este escriba. Risadas à parte, não pudemos deixar de conjecturar – em altíssimo nível acadêmico, lógico – que tratamento jurídico a tal anedota mereceria à luz da dogmática jusfundamental brasileira. Eis então que o George pediu para redigir um post sobre o assunto, e aqui estamos.

A questão central é que muita gente não consideraria “Os Aristocratas” uma piada.

Trata-se da narrativa mais inacreditavelmente tresloucada, grosseira, escatológica, politicamente-incorreta, sarcástica, que já tomou a forma de anedota. Uma família (pai, mãe, o casalzinho de filhos e seu cachorro) vai até uma casa de espetáculos, e o pai afirma que têm um número a apresentar. Quando o produtor pede que comecem, inicia-se um espetáculo absurdo, envolvendo toda a família – inclusive o cachorro (usem a imaginação!). Minutos depois, atônito com o que está vendo, o produtor berra: “mas que número é esse”? O pai, então, responde e finaliza essa obra-prima do humor non-sense: “os Aristocratas”.

No vasto catálogo de direitos fundamentais, poucos ensejam debates tão acalorados quanto a liberdade de expressão. Entre nós, a elaboração jurisprudencial sobre o assunto é bem farta, haja vista a enorme quantidade de demandas envolvendo pleitos de danos morais por supostos abusos no exercício deste direito. Não obstante, ainda engatinhamos no desenvolvimento de uma dogmática segura, apta a facilitar a vida dos magistrados no difícil exercício da ponderação valorativa. Nesse contexto é que a “mãe de todas as piadas” se insere como hipótese interessante de discussão acadêmica. Pois não se enganem: falamos de anedota cujo propósito não é apenas fazer rir, mas também chocar.

Por seu “conteúdo aberto”, que abre ao narrador um “vasto campo de conformação” que pode ofender mais ou menos conforme os valores protegidos por determinada “sociedade aberta”, “Os Aristocratas” ganha novas nuances de acordo com as intenções do falante. Assim, a tal família protagonista pode passar a ser integrada por membros de certa raça, etnia, religião, etc… Ora, isto é um prato cheio para o humor negro. Para se ter uma idéia, em sua versão, o impagável gordinho Cartman, do desenho animado “South Park”, ainda acrescenta um toque de 11 de setembro! Sensacional.

Dito isto, indaga-se: que conseqüências jurídicas haveria se alguém a contasse, digamos, no programa de Jô Soares? Ou no Teatro José de Alencar lotado? O piadista poderia vir a ser processado e condenado por crime de racismo (art. 5º, XLII), caso incluísse alguma minoria na narrativa? Sujeitar-se-ia ao pagamento de indenização por danos morais, considerando que cabe ao Poder Judiciário punir “qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (art. 5º, XLI)? Ou simplesmente estaria exercendo os direitos fundamentais à livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV) e da expressão artística (art. 5º, IX)?

Em trecho de seu Epílogo à Teoria dos Direitos Fundamentais, que transcrevi em minha dissertação de mestrado, Robert Alexy apresenta interessante caso. Certa revista humorística alemã, chamada Titanic, rotulara um oficial da reserva, primeiro, de “assassino nato”, e depois, em edição posterior, de “aleijado”. Ocorre que o ofendido era, efetivamente, paraplégico. Indignado, acionou a publicação por ambas as adjetivações, obtendo ganho de causa nas esferas ordinárias. Interposto o recurso perante o TCF, a corte ponderou que a expressão “assassino nato” deveria ser interpretada à luz das sátiras que eram publicadas de hábito pela revista, de sorte que a condenação a este título resultaria numa “intervenção desproporcional” na liberdade de expressão; assim, acolheu o apelo da revista para negar o direito à indenização. De outra banda, considerou que o termo “aleijado” vulnerava “gravemente o direito à honra” do oficial, que possuía deficiência física. Neste particular, a intervenção seria justificada, face à proteção do direito à honra. O recurso foi, neste ponto, negado. Foi notável a técnica de ponderação adotada pela corte, que de uma banda condenou a violação à dignidade humana, mas por outra isentou a revista da obrigação de indenizar.

Entre nós, veio-me logo à mente, para fins de comparação, o caso Gerald Thomas, muito bem analisado aqui mesmo no blog: confira-se aqui. O conhecido diretor teatral, como represália à platéia que o vaiava, despiu-se e simulou se masturbar diante de todos. Acabou preso. Em sede de habeas corpus, o STF devolveu-lhe a liberdade (o julgamento terminou empatado, prevalecendo a tese mais favorável ao paciente). Assinalou a corte que, em casos tais, “não se pode olvidar o contexto em que se verificou o ato”, e que certas atitudes, mesmo que “inadequadas e deseducadas”, também podem inserir-se no contexto da liberdade de expressão.

Mas é o seguinte trecho, extraído da ementa do julgado, que a meu ver legitimaria que alguém contasse “Os Aristocratas” por aqui: “a sociedade moderna dispõe de mecanismos próprios e adequados, como a própria crítica, para esse tipo de situação, dispensando-se o enquadramento penal”. Faz todo o sentido. O senso de humor é, inegavelmente, uma manifestação da personalidade. A mesma sátira politicamente incorreta que soa ofensiva para alguns, faz com que outros se divirtam a valer. Neste panorama, os direitos fundamentais devem operar como as salvaguardas de liberdade que são, pois aceitar o contrário seria convertê-los em instrumentos daquilo que nasceram exatamente para combater: o arbítrio, a opressão, o abuso de poder. A história revela inúmeros casos em que alguém ou uma instituição acabou se tornando sua própria nêmese. Por isso, devemos estar atentos para que não acabemos criando uma “ditadura de direitos fundamentais”.

Como o post já ficou demasiado longo e não pretendo esgotar a discussão (mas sim incentivá-la), encerro desejando vida longa aos “Aristocratas”, à liberdade de expressão, e a todas as formas de humor politicamente incorreto. Saúde!

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