Arquivos para a Categoria ‘discriminação’

« Entradas Mais Antigas

Liberdade de Expressão e Crítica aos Homossexuais

Agosto 19, 2011

Eis um debate polêmico e interessante. Como distinguir o direito legítimo de crítica a um determinado grupo do preconceito juridicamente censurável? A questão não é nova no blog e já tive a oportunidade de citar um caso muito parecido ao que vou tratar aqui, mas que ocorreu nos EUA, onde um aluno foi punido com a suspensão, na escola em que estudava, por haver usado uma camisa com os dizeres “homossexualidade é uma vergonha” (clique aqui).

O caso que aqui vou narrar aconteceu em terras brasileiras. No interior de São Paulo, um grupo evangélico patrocinou o seguinte outdoor:

Essa publicidade causou indignação em grupos de defesa dos homossexuais, sobretudo porque foi divulgada a poucos dias da Parada Gay que ocorrerá na cidade e colocada em pontos próximos ao local do evento. Assim, a mensagem foi considerada uma provocação direta aos homossexuais, que pretendem ingressar com ação judicial para retirá-la. (ver a notícia completa na página do G1, enviada pelo meu amigo Leonardo dos Anjos).

Questiono aos leitores: qual a melhor solução para o caso? Os outdoors devem ser retirados ou não? Que valor há de prevalecer?

 

Na categoria discriminação, eficácia horizontal dos direitos fundamentais, liberdade de expressão | 57 Comentários »

Frase de Sexta

Maio 13, 2011

A frase de sexta será melhor compreendida na semana que vem, quando eu terminar de escrever um texto sobre a decisão do STF acerca da homoafetividade. Ela foi pronunciada por um dos relatores da Constituição Federal de 1988, o constituinte Paulo Bisol:

“Iniciando a apreciação das observações feitas a respeito do Relatório, quero tomar uma questão lógica como o primeiro problema a ser resolvido. Não basta levantar uma questão; é preciso que ela comporte uma decisão lógica, uma modificação lógica. Vou dar um exemplo: orientação sexual. A palavra está ali, objetivamente, e tem esse sentido, isto é, já está popularizada no sentido de que não se faça discriminação quanto aos homossexuais. Os homossexuais são uma minoria na sociedade brasileira. O artigo visa proibir as discriminações que prejudicam as minorias. Tenho aqui um pequeno livro de ética, escrito por William Froukena [na verdade, o nome do filósofo é Frankena], norte-americano e professor na Universidade de Michigan. Neste livro há esta frase – porque a ética também tem obrigação de ser lógica: ‘Um juízo particular vincula essencialmente o juízo geral. De modo que não se pode considerar justificado um juízo particular, a menos que se aceite o juízo geral implicado, e vice-versa’. Quer dizer, um juízo geral implica também o particular. Se estou relacionando as discriminações, não posso retirar do juízo geral discriminação alguma V. Ex.ª não acham isso lógico? Se, por exemplo, estou dizendo que é proibida a discriminação sobre sexo, não posso retirar a proibição da discriminação sobre a orientação sexual, pois na verdade, isto já está implicado no juízo geral. Então, se eu retirar reparem bem – do juízo geral, só posso retirá-lo por exceção. Então, não estou admitindo discriminações entre pessoas ou entre grupos. Porém, de repente, quero discriminar um grupo, o dos homossexuais. Quem quiser discriminar este grupo terá que achar uma saída para essa questão lógica. Ela é uma aporia lógica. E vou dizer qual é a saída. Tem que apresentar emendas, mais ou menos, nesse sentido: ‘É permitida a discriminação dos homossexuais’. Sejamos moralmente responsáveis. Se quiserem retirar a orientação sexual do juízo geral da proibição das discriminações tirem-na, mas por exceção, não por manejos obscuros e caminhos tortuosos! Estamos perante a História. E o que está sendo dito e escrito, em termos de emendas, de projetos, de votos, vai ficar na História, sob responsabilidade nominal e individual. Colocarei no relatório, se houver a emenda: ‘A lei permitirá a discriminação dos homossexuais’. E se esta emenda for aprovada, eu a inserirei no texto, mas sem assunção moral da sua responsabilidade. Não posso modificar o Relatório neste particular, porque sou contra um dispositivo que cria a proibição da discriminação e faz, ao mesmo tempo, uma discriminação! O que é um absurdo lógico! A questão não é moral; é lógica, e simplesmente lógica! Não são válidos – e digo mais – não são moralmente válidos os argumentos que felizmente, hoje à tarde não aconteceram, mas foram empregados hoje, pela manhã no sentido de que estou abrindo as portas da libidinagem, ao colocar expressão a ‘orientação sexual’, ou o homossexualismo como uma minoria que não deve ser discriminada. Este argumento da libertinagem é um falso argumento. Mas, tão flagrante e evidentemente falso que acho que a paixão pelo problema está obscurecendo a visão das pessoas relativamente a uma evidência. O argumento é este: o Relator está permitindo, nas repartições públicas, a cópula anal entre dois homens, a relação sexual entre duas mulheres, a fellatio. Mas, meus amigos, antes da orientação sexual é proibida a discriminação em razão de sexo. O fato de proibirmos a discriminação de sexo legitima a relação heterossexual nas repartições públicas? Que espécie estranha de raciocínio é este? Não! A boa fé está mostrando que os atos heterossexuais praticados em lugares inadequados serão punidos pela lei e que os atos homossexuais praticados era lugares inadequados serão punidos pela lei. O que vale para um vale para o outro! Acho que está faltando – digo isso com humildade – um pouco de lógica no raciocínio, está faltando um pouco de aprofundamento. Mas, repito, se apresentarem uma emenda honesta, dizendo que a lei permitirá a discriminação dos homossexuais, e se ela passar na votação, eu a acrescentarei. Só que eu vou registrar que não foi por minha culpa, é claro – não vou carregar perante a História esta responsabilidade”.

Na categoria discriminação | 2 Comentários »

Shouting Fire

Fevereiro 23, 2010

Entre vôos e esperas em aeroportos, assisti aqui nos EUA a um excelente documentário da HBO tratando da liberdade de expressão. O documentário chama-se “Shouting Fire“, numa clara alusão a uma famosa frase do juiz Oliver Holmes que dizia que a liberdade de expressão não protege aquele que, só de pirraça, grita “fogo” em um cinema lotado para gerar pânico. Apesar do título, o filme é claramente tendencioso a favor da liberdade de expressão, algo que já seria de se esperar de um documentário norte-americano, já que, aqui, a “free speech” é considerada como um direito preferencial e é muito valorizada pela sociedade e, especialmente, pelos profissionais do entreternimento e da imprensa.

O documentário conta a história de casos clássicos, como o Skokie e o Pentagon, mas também conta casos bem recentes que são muito interessantes, da era pós “nine-eleven”.

Entre os casos mais recentes, um me chamou particularmente a atenção. Um aluno adolescente foi punido pela sua escola pública porque vestia uma camisa com os seguintes dizeres: “homosexuality is shameful“, ou seja, “a homossexualidade é uma vergonha”. Também havia outra mensagem dizendo: “Be Ashamed: our school embraced what God condemned” (“Envergonhe-se: nossa escola abraçou o que Deus condenou”.

Aqui uma imagem da camisa da discórdia:

Para os diretores da escola, aquela idéia seria ofensiva e, portanto, não estaria abrangida pela liberdade de expressão. A situação configuraria o que os norte-americanos chamam de “hate speech” (discurso ofensivo ou de ódio).

O jovem estudante que acredita que a homossexualidade é uma vergonha ingressou com uma ação judicial contra a escola alegando que o seu direito de manifestação de pensamento fora violado. Até onde sei, o processo ainda não chegou ao fim. Os detalhes podem ser lidos aqui.

O caso é interessante, pois está muito atual, inclusive no Brasil,  sobretudo por conta da colorida exposição da diversidade em um conhecido programa global. Em breve, escreverei um post sobre o assunto, já que muitas idéias vieram à minha cabeça depois que assisti ao documentário.

De qualquer modo, antes de manifestar minha opinião, gostaria de ouvir os leitores. O que acham: um aluno de uma escola pública tem o direito de vestir uma camisa defendendo a idéia de que a homossexualidade é uma vergonha?

Peço encarecidamente que o debate não gire em torno do conteúdo da camisa em si, mas da possível violação do direito de manifestação do pensamento e dos limites da liberdade de expressão.

A propósito, o trailler pode ser visto aqui (confesso que não sei se já foi exigibido no Brasil):

Na categoria discriminação, filme, liberdade de expressão | 67 Comentários »

Direito de Manifestação: Parada do Orgulho Gay (Varsóvia)

Março 9, 2009

Em 2 de maio de 2007, a Corte Européia de Direitos Humanos condenou a Polônia no caso Bączkowski e outros vs. Polônia por violação à liberdade de reunião e ao direito fundamental de não-discriminação.

No caso específico, as autoridades públicas polonesas, movidas por razões políticas preconceituosas, dificultaram a realização da chamada “Marcha pela Igualdade”, organizada por um grupo de combate à discriminação de minorias sexuais (GLBT – gays, lésbicas, bissexuais e transexuais). A marcha é semelhante à “Parada do Orgulho Gay” (“Gay Pride”), que se realiza em vários lugares do mundo.

Os manifestantes pretendiam marchar pelas ruas de Varsóvia em 11 de junho de 2005, com o objetivo de sensibilizar a opinião pública para a questão da discriminação contra as minorias – sexuais, nacionais, étnicas e religiosas – e também em favor dos direitos das mulheres e das pessoas com deficiência. O itinerário da marcha havia sido negociado desde maio de 2005 com as autoridades responsáveis pelo trânsito e pela segurança pública, conforme era a prática adotada em eventos semelhantes.

Em 20 de maio de 2005, antes mesmo de o pedido administrativo para a realização da Marcha ter sido formalmente formulado, autoridade municipal de Varsóvia, responsável pela apreciação do pedido, afirmou em entrevista que iria proibir a manifestação de qualquer jeito. Em sua opinião, “propaganda sobre a homossexualidade não é equivalente a um exercício da liberdade de reunião”.

E de fato, a autorização para a realização do evento não foi concedida, mas os motivos reais do indeferimento foram camuflados, tendo sido apresentado em seu lugar uma desculpa meramente burocrática. As autoridades locais invocaram as leis de trânsito, que exigiam a elaboração de um “plano de organização do tráfego”, com três meses de antecedência, para organização de eventos em vias públicas. Essa formalidade nunca havia sido exigida antes e só foi comunicada aos organizadores do evento a poucos dias da data marcada para a sua realização, a despeito de o pedido administrativo ter sido formulado vários meses antes. E outras organizações “mais tradicionais” receberam autorização para realização de manifestações públicas sem qualquer exigência semelhante naquele mesmo dia, numa clara demonstração de que o indeferimento teria sido movido por preconceito contra os homossexuais. Em grau de recurso, foi reconhecida a ilegalidade do indeferimento, pois, se houvesse necessidade de apresentação de um plano de organização do tráfego, as autoridades deveriam ter intimado os organizadores do evento para a apresentarem dentro do prazo devido, o que não foi feito. Tal decisão, contudo, só foi proferida em agosto daquele ano, não tendo qualquer eficácia, já que a marcha havia sido marcada para julho. Do mesmo modo, o Tribunal Constitucional polaco (Trybunał Konstytucyjny) reconheceu a inconstitucionaliadde da referida regra burocrática que obriga os organizadores de eventos a elaborem de um “plano de organização do tráfego”, por dificultar excessivamente o exercício da liberdade de reúnião. Como a decisão só foi proferida em 18 de janeiro de 2006, não ajudou muito os realizadores do evento em questão, a não ser prospectivamente.

Naquele mesmo ano, em novembro, outro grupo GLBT tentou realizar uma “Marcha pela Igualdade” em Poznan, mas a prefeitura local indeferiu o pedido. A marcha foi realizada apesar da proibição. Houve confronto com a polícia. Cerca de 500 manifestantes foram presos. E o curioso é que um grupo chamado “Juventude Polonesa”, que é uma liga do partido de extrema-direita polonês, não sofreu qualquer punição por jogar ovos e agredir verbalmente os manifestantes com frases do tipo “gás neles” ou “vamos fazer com vocês o que Hitler fez aos judeus” e outras aleivosias semelhantes.

No caso da Marcha de Poznan, o próprio Supremo Tribunal Administrativo polonês reconheceu que os motivos apresentados pela municipalidade seriam insuficientes para justificar restrições à liberdade de manifestação. Por isso, os organizadores da Marcha de Poznan optaram por não levar o caso à Corte Européia de Direitos Humanos.

Os organizadores da Parada Gay de Varsóvia, por sua vez, mesmo tendo realizado a marcha apesar da proibição (com cerca de 2.500 participantes), resolveram levar o caso à Corte Européia de Direitos Humanos, pois o evento foi bastante prejudicado com a decisão administrativa. Muitos manifestantes deixaram de participar da marcha com medo de represálias e de repressão policial.

A Corte Européia de Direitos Humanos acolheu o pedido dos organizadores do evento e reconheceu o desrespeito à liberdade de reunião e a violação à proibição de discriminação praticados pelo governo polonês, sendo este o primeiro precedente envolvendo especificamente o direito de manifestação pública de movimentos semelhantes.

Na parte em que interessa, a decisão pode assim ser sintetizada:

(a) uma das principais características de uma sociedade é o pluralismo, a tolerância, o respeito à diversidade e a abertura para idéias divergentes (broadmindedness). “A harmoniosa interação de pessoas e grupos com identidades variadas é essencial para a coesão social”;

(b) quando uma sociedade civil funciona de um modo saudável, a participação dos cidadãos no processo democrático é, em grande medida, alcançada através de manifestações públicas, em que os cidadãos podem se integrar uns com os outros no intuito de defenderem interesses coletivos comuns;

(c) embora os interesses individuais devam ser, por vezes, subordinados aos interesses coletivos, a democracia não se limita a dizer que a opinião da maioria deve prevalecer sempre: é preciso alcançar um equilíbrio que garanta o justo e adequado tratamento das minorias a fim de evitar qualquer abuso por parte de grupos dominantes;

(d) o estado é o melhor garante do princípio do pluralismo. Ele deve proteger real e efetivamente o exercício da liberdade de reunião. Essa proteção não se dá apenas de forma negativa (através da não interferência), mas também através de obrigações positivas no intuito de garantir o efetivo gozo dessas liberdades, especialmente em se tratando de pessoas que possuem pontos de vista impopulares ou que façam parte de minorias, porque elas estão mais vulneráveis à vitimização;

(e) as limitações à liberdade de reunião devem ser previstas em lei, visar um ou mais objetivos legítimos e ser adequadas e necessárias para realização desses objetivos;

(f) no caso, a restrição concreta foi ilegal (conforme reconhecido pelas próprias autoridades locais em nível de recurso) e violou o princípio da proporcionalidade, especialmente porque a diferença de tratamento não tinha um objetivo legítimo;

(g) a decisão administrativa foi estimulada, em última análise, por preconceito homofóbico, conforme demonstrou a entrevista já mencionada, o que não se constitui em interesse legítimo, por afrontar o direito fundamental que proíbe discriminações por motivos de orientação sexual.

A decisão foi unânime.

Para saber mais:

ECHR Rules on Illegal Ban of Warsaw Equality Parade: The Case of Baczkowski and Others v. Poland

A decisão na íntegra, em inglês, pode ser lida aqui.


Na categoria discriminação, igualdade, jurisdição constitucional, liberdade | 3 Comentários »

Teoria Feminista do Direito e Prostituição

Fevereiro 17, 2009

No final do semestre passado, tivemos, aqui no doutorado, um módulo bem interessante sobre a chamada “teoria feminista do direito”. De minha parte, tinha (e de certo modo ainda tenho) uma visão preconceituosa sobre as feministas, pois, invariavelmente, quando ouço a palavra “feminismo”, me vem à mente a imagem daquelas mulheres queimando o sutiã nos anos 60 nos EUA. Mas o certo é que, no âmbito político e jurídico, existe ainda hoje um movimento feminista que vem crescendo bastante pelo mundo afora, inclusive na Europa e na América Latina. Esse movimento é, em grande medida, responsável pela aprovação de inúmeras medidas legislativas e políticas públicas em favor das mulheres, como comprova, no caso do Brasil, a Lei Maria da Penha e a criação de delegacias para mulheres em vários estados.

Em que consiste a teoria feminista do direito?

De modo bem simplista, pode-se dizer que o movimento feminista propõe uma releitura crítica de todas as instituições, tradições e práticas culturais para verificar se, no fundo, elas não escondem uma tentativa de dominação masculina sobre as mulheres. Portanto, os “óculos feministas” proporcionam uma visão desconfiada, “à la teoria da conspiração”, como se tudo não passasse de uma tentativa machista de subjugar as mulheres.

É lógico que há vários exemplos históricos que confirmam a idéia de que as mulheres foram tratadas com inferioridade pela sociedade, sem qualquer respeito e consideração, como se objeto fossem. Elas não podiam votar nem serem votadas e, em alguns países, sequer podiam firmar contratos sem a assistência de seus maridos, pois eram consideradas como emocionalmente incapazes. Em Portugal, no final do século XIX, Ramalho Ortigão defendeu, nesse sentido, o seguinte: “Pobres mulheres! Elas são-nos bem inferiores (…) pela anatomia dos ossos e dos músculos e pela constituição do cérebro. Elas têm a cabeça mais pequena, como as raças inferiores (…) não sabem compor óperas e nunca chegam a entender a matemática” (extraído do blog “De Rerum Natura”).

É por essas e muitas outras que as feministas estão certas quando denunciam o tratamento indigno a que as mulheres foram submetidas ao longo da história. Não há como negar que o direito, o estado, os partidos políticos, as associações civis, as universidades, os juízes, as forças armadas, enfim, a sociedade como um todo sempre subjugaram as mulheres. Do mesmo modo, não há como negar que ainda hoje as mulheres precisam lutar para conquistar seu merecido espaço na sociedade, a fim de que a igualdade entre os gêneros atinja um patamar minimamente condizente com a importância delas.

O problema é que a teoria feminista, pelo menos em sua vertente mais radical, tem uma visão maniqueísta que impede qualquer diálogo cordial, como se tudo fosse uma grande conspiração masculina contra as mulheres. Até mesmo uma fórmula matemática pode ser considerada como um instrumento de opressão e de dominação do homem sobre a mulher! Não é brincadeira. Já teve feminista que defendeu que a física, com suas forças, potências, energias etc, seria uma ciência ideologicamente machista.

Certamente, há feministas e feministas. Não se trata de um grupo exatamente homogêneo. Há as mais radicais, as menos radicais, as mais ponderadas, as menos ponderadas e assim sucessivamente, como costuma ocorrer em qualquer grupo social. A propósito, há também muitos homens que são adeptos da teoria feminista. Assim, já na linha do movimento “abaixo os rótulos”, proponho que ouçamos os argumentos que as feministas têm a oferecer, sem desprezar de plano os seus argumentos só porque existem algumas idéias meio sem sentido.

Desenhado esse quadro geral, passo a um assunto específico que foi bastante debatido por nós durante o módulo: o problema da prostituição.

É um tema recorrente da teoria feminista. Como seria de se esperar, também não há opiniões unânimes. Entre as feministas, todas reconhecem que a prostituição é uma atividade degradante e que, de preferência, as mulheres não deveriam prestar serviços sexuais. Mas elas prestam mesmo assim. Então, o que fazer?

Algumas propõem a proibição pura e simples. É uma atividade indigna e ponto final. Deve ser abolida e combatida.

Outras defendem a liberdade de escolha: é uma opção da mulher. Não caberia ao estado interferir nessa matéria, salvo para garantir o máximo de respeito às prostitutas.

Pelo que pude sentir, de um modo geral, a segunda opção é mais realista e é aceita com mais facilidade. Trata-se de uma idéia plenamente compatível com os direitos fundamentais tal como positivados no Brasil.

E é aqui que entra a minha indignação. Fui falar, apoiando outro colega, que o termo “teoria feminista do direito” poderia ser substituído com vantagens por “direitos fundamentais das mulheres” e fui quase fuzilado. Na minha ótica, falar em feminismo gera estigmas mentais e preconceitos que dificultam o diálogo e que, se a preocupação é garantir a dignidade das mulheres, os direitos fundamentais servem para isso mesmo. Mas não fui ouvido. Se os defensores dos direitos fundamentais quiserem que se juntem à luta feminista, pois o que o grupo deseja mesmo é mostrar uma outra concepção de mundo, diferente da visão tradicional, e não apenas lutar pela dignidade das mulheres.

No caso da prostituição, chegou um momento da aula em que quase todos concordaram que a profissão deveria ser legalizada, pelo menos aquela exercida com verdadeira autonomia de vontade (o que exclui, naturalmente, a prostituição infantil e a forçada). Afinal, todos estão de acordo de que é um absurdo a situação atual das prostitutas que são presas, apanham da polícia e dos clientes, não possuem direitos previdenciários, nem trabalhistas, e assim por diante…

Apesar de concordar que a violência contra as prostitutas e a negação de seus direitos básicos são incompatíveis com a noção de dignidade humana, resolvi, só para polemizar (chegou uma hora que sabia que nada do que eu falasse seria ouvido), provocar com a seguinte pergunta: ¿para quê legalizar a prostituição, se não há proibição expressa, pelo menos no Brasil?

Meu raciocínio foi o seguinte:

(a) os direitos fundamentais possuem aplicação imediata; logo, não precisam de regulamentação legal para serem exercidos de plano;

(b) a constituição e os tratados internacionais garantem o direito fundamental à liberdade de profissão, de modo que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. 5º, inc. XIII, da CF/88);

(c) na ausência de lei federal regulamentadora, a liberdade profissional é ampla de modo que qualquer pessoa tem o direito de escolher a atividade profissional e econômica que deseja desempenhar, de acordo com seu próprio entendimento, conveniência, vocação e habilidade;

(d) a prostituição é uma atividade como outra qualquer. Logo, se não há lei proibindo expressamente essa atividade, não é preciso que uma lei seja aprovada para “legalizar” ou permitir o exercício dessa atividade. O que é proibido é a exploração da prostituição e não a prostituição em si;

(e) qualquer lei que venha a tratar do assunto, ao invés de melhorar a situação das prostitutas, irá prejudicá-las, pois hoje a liberdade é ampla, sem limitações. A lei regulamentadora, por essência, limitará a atividade, já que é pra isso que as leis que regulamentam profissões servem. Provavelmente, grupos mais conservadores incluiriam na lei limitações de local, horário etc. que hoje não existem;

(f) não é preciso de lei para proibir a violência contra as prostitutas ou para reconhecer os seus direitos básicos, pois a constituição já garante isso. Se esses direitos não são respeitados é por uma interpretação discriminatória da legislação em vigor e não pela falta de norma jurídica. Portanto, não é preciso lutar pela legalização da prostituição, mas pela não discriminação. Hoje, a discriminação ocorre numa clara afronta da constituição e vem tanto da sociedade quanto do estado.

Desenvolvi essas idéias durante a aula, no calor da discussão, mas não fui ouvido. O clima ao final da aula ainda era o de “vamos legalizar a prostituição”.

Será que o que falei foi tão absurdo assim?

****

Durante a aula, houve um momento em que o clima ficou mais pesado, pois um amigo afirmou que a discussão estava sendo debatida de forma hipócrita. As feministas “idealizavam” as prostitutas, mas, no fundo, eram as mais preconceituosas, pois nenhuma mulher aceitaria que seu namorado ou seu marido “usassem” os serviços sexuais das prostitutas e mesmo assim estavam tratando o assunto como se fosse uma atividade normal.

Não sei porque, mas, na hora, me lembrei logo de uma das mais hilariantes cenas do Borat, especialmente do momento em que a “namorada” do Borat entra na sala.

****

Por forças dos comentários, aprimorei as minhas idéias, reproduzindo-as aqui:

Legalizar a prostituição, sob a ótica do direito constitucional brasileiro, não faz o menor sentido, pois é desnecessário. Hoje, não há nada que proíba o exercício dessa profissão e, portanto, as prostitutas podem exercer suas atividades livremente. Pelo menos é isso o que a Constituição diz.

No entanto, a exploração da prostituição é criminalizada. O cafetões, chamados pela nossa legislação de “rufião”, são criminosos, à luz do direito penal brasileiro. Também é crime manter casas de prostituição. Então, a luta das feministas, se é que entendi bem, é pela legalização da exploração da prostituição por terceiros.

Conheci, de fato, a “zona” (luz vermelha) em Amsterdã, onde a prostituição é tratada como um negócio normal. Fui de manhã, com minha família, inclusive filhos, que fique bem claro. Foi um passeio turístico como outro qualquer . Pelo que pude perceber, aquela área era uma das mais limpas e civilizadas da cidade.

Ver mulheres, quase todas nitidamente estrangeiras, sendo expostas em vitrines, como se mercadorias fossem, choca um pouco. Mas pelo menos a questão é tratada com mais transparência. Acho que, colocando os “óculos rawlsalianos”, qualquer pessoa preferiria ser prostituta/prostituto na Holanda do que em qualquer outra parte do mundo. (É certo que, com esses mesmos óculos, talvez pouca gente desejaria se prostituir por livre e espontânea vontade).

Enfim, do ponto de vista político/sociológico, talvez a liberação total da prostituição, estabelecendo condições decentes de trabalho nos prostíbulos e fiscalizando rigorosamente a observância dessas condições, é uma opção razoável, analisando estritamente sob a ótica da dignidade das mulheres/homens que se prostituem. O problema é que, pelo que conheço da realidade brasileira, se o negócio for mesmo liberado, daqui a pouco teremos “Mcdonalds” de sexo em cada esquina.

Por isso, prefiro não tomar partido de forma absoluta, em favor da legalização da exploração da prostituição, sem conhecer a eventual lei e a estrutura que será criada para aplicá-la, caso seja algum dia aprovada. Se fosse pra dizer “sim ou não”, sem reservas, diria “não”. Se fosse pra dizer “sim” ou “não”, com reservas, pondendo analisar a lei, poderia até dizer “sim”, pois acho que o mais importante é o bem-estar das pessoas.

Ah, e só para deixar bem claro: o fato de a exploração da prostituição ser criminalizada, na minha ótica, não retira das prostitutas que trabalham para terceiros os direitos trabalhistas e previdenciários básicos. A prostituição em si não é crime. Por isso, não se pode falar em “ilicitude do objeto” da atividade laboral para negar às prostitutas os seus direitos decorrentes da relação trabalhista em que estão inseridas.

Na categoria discriminação, igualdade, liberdade | 34 Comentários »

As Piores Decisões da Suprema Corte dos EUA II – Caso Plessy vs. Ferguson

Outubro 23, 2008

Equal but Separate
(tradução livre: cada um no seu quadrado)

De 1861 a 1865, os EUA viveram uma guerra civil entre os estados do norte contra os estados do sul, provocada, em grande medida, por divergências ideológicas e econômicas decorrentes da escravidão. A tensão foi agravada, como se viu, pela decisão proferida em 1857 pela Suprema Corte no Caso Dred Scott, que reconheceu a inconstitucionalidade de leis abolicionistas e negou cidadania aos negros, ainda que libertos.

Com o término da Guerra Civil norte-americana, foram aprovadas algumas emendas constitucionais importantes, merecendo destaque, para os fins aqui pretendidos, citar a Décima Terceira, que acabou com a escravidão, e a Décima Quarta, que consagrou a cláusula da “equal protection of the Law” (igualdade).

A Décima Quarta Emenda Constitucional, em particular, aprovada em 1868, estabeleceu o seguinte:

“Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas a sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência. Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos, nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou bens sem o devido processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição igual proteção das leis”.

Em princípio, portanto, por expressa vontade do Congresso Nacional, estaria abolido qualquer tratamento diferenciado entre negros e brancos. Será? Infelizmente, na realidade, não foi bem assim.

Naquele mesmo ano de 1868, os mesmos parlamentares que aprovaram a cláusula da “equal protection” legislaram em favor do regime de escolas segregadas, autorizando que o governo criasse escolas específicas para os negros. Portanto, de acordo com a concepção dos autores da emenda da igualdade, a segregação escolar entre negros e brancos não seria inconstitucional. A partir daí, vários estados aprovaram leis segregacionistas que ficaram conhecidas com “Jim Crow Laws”. (A título de curiosidade, o nome “Jim Crow” foi dado em “homenagem” a um comediante norte-americano chamado Thomas D. Ride que costumava se pintar de preto para ridicularizar os negros com o personagem “Jim Crow”).

Em 1896, um caso questionando uma dessas leis segregacionistas chegou até a Suprema Corte: o Caso “Plessy vs. Ferguson”.

No referido caso, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, decidiu que a reserva de acomodações “separadas, mas iguais” para negros nos transportes ferroviários seria compatível com o princípio da igualdade, já que essa teria sido a intenção dos legisladores que aprovaram a cláusula da igualdade. A partir daí, foi desenvolvida a doutrina “iguais, mas separados” (“equal but separate”).

Foto de Homer Plessy.

Os fatos que deram origem ao processo judicial, pelo menos em sua versão mais conhecida, foram estes: um senhor de pele escura chamado Homer Plessy comprou uma passagem de trem na primeira classe. Quando já estava no vagão, a polícia foi chamada, pois aquela área era privativa de pessoas brancas. Plessy se negou a sair do vagão e, por isso, foi preso e condenado por violar a lei estadual que autorizava a reserva de áreas exclusivas para brancos em transportes coletivos.

No caso em questão, a Suprema Corte confirmou a punição sofrida pelo senhor Plessy que teve a ousadia de sentar em uma cadeira destinada aos passageiros brancos. O curioso é que Homer Plessy, apesar da cor da pele escura, tinha diversos ancestrais brancos e apenas um bisavô negro, o que já foi suficiente para “enquadrá-lo” como “colored“.

A partir daí, foi chancelada a política de segregação racial que vinha sendo adotada através das “Jim Crow Laws”, sobretudo, pelos estados do sul do país. Nesse sistema, não se permitia, por exemplo, que os negros utilizassem os mesmo banheiros ou bebedores públicos que os brancos ou mesmo freqüentassem os mesmos restaurantes, clubes e escolas.

Bebedor para brancos e para negros.

A “legalização” da segregação racial nos EUA, confirmada pelo Caso Plessy vs. Ferguson, muito se assemelha ao regime de apartheid que vigorou na África do Sul até os anos 90. Era um sistema cruel para os negros, já que eles ficavam oficialmente excluídos das mesmas vantagens públicas e privadas concedidas aos cidadãos brancos. Não tinham o mesmo acesso à educação, aos clubes (lazer), aos meios de transporte, aos cinemas, ao trabalho, aos restaurantes e por aí vai. Eram cidadãos de segunda classe e até hoje isso se reflete na estrutura sócio-econômica daqueles países, em que os negros, em sua maioria, costumam morar em “guetos” pouco desenvolvidos, possuem baixa escolaridade e exercem funções quase sempre braçais de pouca rentabilidade.

A orientação do Caso Plessy vs. Ferguson vigorou por mais de meio século. Em 1954, a decisão foi revogada no Caso Brown vs. Board of Education, que pode ser considerado, sem dúvida, o mais importante julgamento em favor dos direitos fundamentais da história da Suprema Corte norte-americana. Sobre essa decisão, falarei depois. Por enquanto, voltemos ao Caso Plessy vs. Ferguson.

Assim como no Caso Dred Scott, os juízes da Suprema Corte também analisaram a constitucionalidade da lei segregacionista sob a ótica da razoabilidade. Desta vez, entenderam que a segregação seria razoável, pois já era tradição adotar tal tipo de discriminação. Para os juízes, ferir os costumes já arraigados na sociedade seria danoso para a paz social e a ordem pública (katchanga!). Além disso, os negros não estavam impedidos de utilizarem o meio de transporte ferroviário, mas “apenas” deveriam sentar-se longe dos brancos. Cada um no seu quadrado.

Aliás, um dado curioso é que o advogado responsável pela defesa da constitucionalidade da lei segregacionista chegou a afirmar que o “fétido cheiro dos negros em ambientes fechados” faria com que a lei fosse constitucional. Lamentável…

Na parte final do voto condutor, ficou consignada a seguinte sentença que bem demonstra o espírito de preconceito que vigorava entre aqueles juízes: “se uma raça é socialmente inferior a outra, a Constituição não pode colocá-los no mesmo plano”. Mais uma vez: lamentável…

O único juiz da Suprema Corte que não concordou com o julgamento foi Jonh Harlan, que, além de ter afirmado que a Constituição é cega quanto a cor dos indivíduos (“color-blind“), foi profético ao assinalar no seu voto:

“Na minha opinião, o julgamento que hoje se concluiu se mostrará, com o tempo, tão pernicioso quanto a decisão tomada neste tribunal no Caso Dred Scott. A presente decisão não apenas estimulará a discriminação e a agressão contra os negros como também permitirá que, por meio de normas estatais, sejam neutralizadas as benefícas conquistas aprovadas com as recentes mudanças constitucionais”.

Desde então, como bem profetizou o juiz Harlan, várias medidas segregacionistas foram adotadas por diversos Estados e reconhecidas como válidas pela Suprema Corte. Pode-se mencionar, por exemplo, o Caso Berea College vs. Kentucky (1908), onde foi aceita uma lei do Estado de Kentucky que proibia que as escolas particulares admitissem brancos e pretos na mesma instituição, bem como o Caso Gong Lum vs. Rice (1927), que equiparou as crianças de origem chinesas aos negros para fins de matrícula escolar. No Caso Corrigan vs. Buccley (1926), a Suprema Corte disse que não violava o devido processo nem o princípio da igual proteção, uma cláusula contida em contrato de compra e venda de imóvel que proibia o aluguel ou a transferência do imóvel para qualquer pessoa negra.

Não se pode deixar de fazer uma analogia entre o tratamento dado aos negros no Caso Plessy e o tratamento que hoje muita gente pretende dar aos homossexuais. É muito comum ouvir a frase: “não tenho nada contra os homossexuais, desde que fiquem longe de mim”. A lógica é a mesma que foi adotada com a doutrina “iguais, mas separados” nos EUA.

E já que se falou em homossexuais, lembrei de outro assunto correlato.

Aqui no Brasil, costuma-se dizer que o racismo não é tão manifesto quanto foi ou é nos EUA. Alega-se que não tivemos um apartheid tão gritante e institucionalizado; que o nosso preconceito seria mais tolerante, se é que é possível algo parecido; e que os negros nunca tiveram, oficialmente, barreiras normativas capazes de impedir a sua ascensão social. (Nesse sentido: Roberta Kaufmann).

Mas será mesmo? O que dizer das leis do império que proibiam os negros de se matriculalem em escolas públicas? O que dizer das medidas excludentes adotadas abertamente por instituições privadas mesmo após o término da escravidão?

Vejamos o caso do Fluminense e seu apelido: pó de arroz. Acho que muita gente conhece a história. No início do século passado havia muito preconceito quanto à participação de negros em clubes de futebol. Em alguns casos, era até mesmo proibido que os negros participassem de jogos oficiais. Em razão disso, em um jogo entre o América e o Fluminense, em 1914, Carlos Alberto, um jogador mestiço do Fluminense, teve que passar no rosto uma pesada camada de pó de arroz para disfarçar a sua cor e assim poder jogar tranqüilamente. E até hoje o apelido pó-de-arroz é utilizado para designar a torcida e os jogadores daquele time.

Para se ter uma idéia do tamanho da discriminação escancarada, os negros somente puderam participar da seleção brasileira de futebol a partir dos anos 20. E perceba que estamos falando de um esporte popular. Imagine o que não ocorria nos clubes privados, nos bailes de gala, nas escolas particulares, nas associações etc. etc. etc. e tal. Havia, nesses lugares, uma plena integração racial? Acho difícil…

Diante disso, questiono: será que também não tivemos (e ainda temos), a nosso modo, uma segregação de fato que até hoje pesa contra os negros, talvez de modo mais danoso do que nos EUA, já que lá se sabe exatamente contra o quê lutar?

Para saber mais:

http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto267.rtf

http://www2.maxwell.syr.edu/plegal/scales/plessy.html

Referências Bibliográficas:

Sérgio Fernando Moro – Jurisdição Constitucional como Democracia

Lêda Boechat Rodrigues – A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano

Próximo tópico: Lochner.

Na categoria casos curiosos, discriminação, igualdade, jurisdição constitucional, jurisprudência | 66 Comentários »

O STM e as Pessoas “Sexualmente Invertidas”

Outubro 9, 2008

Foto do “Capitão Gay”, personagem do Jô Soares

Já fiz alguns comentários aqui sobre o polêmico artigo 235 do Código Penal Militar que pune a pederastia: “Artigo 235: Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito à administração militar”.

Afirmei também que considero a estrutura lingüística do referido tipo penal extremamente infeliz. De um lado, o tipo penal se chama “pederastia”; de outro, pune o ato libidinoso “homossexual ou não” praticado em dependências militares.

Ora, se o tipo penal se chama “pederastia”, não tem nada a ver punir o ato libidinoso que não seja homossexual, porque o conceito de pederastia é precisamente o de relação sexual entre duas pessoas do sexo masculino.

Essa dubiedade de redação é totalmente perversa para os militares homossexuais. Primeiro, porque não dá para defender que o tipo penal é discriminatório, já que ele pune também o ato libidinoso heterossexual. Já tem inclusive decisão do STF nesse sentido, ou seja, de que não há inconstitucionalidade no tipo penal, pois os atos libidinosos hetorossexuais também são punidos. Em segundo lugar, porque dá uma ferramenta jurídica para punir o homossexualismo, no âmbito das forças militares, já que o tipo penal condena a pederastia.

Por isso, defendo que o referido tipo penal, mesmo que não seja abstratamente inconstitucional (a inconstitucionalidade seria apenas do nome “pederastia”), tem sido aplicado de forma discriminatória pela Justiça Militar. Há, no caso, uma inegável discriminação indireta ou de fato que prejudica os homossexuais, já que TODOS os casos de aplicação do artigo 235 que chegaram até o STM (Superior Tribunal Militar) referem-se a atos libidinosos praticados por militares do mesmo sexo.

A esse respeito, fiz uma pequena pesquisa na jurisprudência do Superior Tribunal Militar para perceber como eles interpretam o artigo 235 do Código Penal Militar. É até engraçado os termos que eles usam para explicar o tipo penal.

Em primeiro lugar, aprendi que se trata de “crime bilateral, comissivo e omissivo, cujas condutas positiva e negativa são cooperantes e complementares, de integração necessária para o perfazimento do tipo básico”.

Não consegui para de rir quando vi a expressão “pessoa sexualmente invertida”. Simplesmente hilário.

Confira alguns julgados sobre esse curioso tipo penal:

Conselho de justificação. Oficial acusado de conduta irregular, que afeta a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe. Justificante confessou ser sexualmente invertido e ter praticado atos libidinosos em área sujeita a administração militar. Parecer da PGJM, no sentido da remessa dos autos a primeira auditoria do exercito da primeira CJM, para conexão com processo penal que ali tramita e que tem por objeto os mesmos fatos, rejeitado a unanimidade. O julgamento, com base em conselho de justificação, se cinge ao comportamento ético ou moral do acusado, independente de estar ou não sujeito a ação penal pelos mesmos motivos. Justificante julgado culpado das acusações e incapaz de permanecer na ativa e na inatividade, foi declarado indigno para o oficialato, com a perda de seu posto e de sua patente, ‘ex vi’ do art. 16, inciso i, da lei numero 5.836/72. Decisão unânime. (STM, proc. 1984.01.000106-0/df, j. 25/10/1984)

PEDERASTIA. Trata-se este delito de crime bilateral, comissivo e omissivo. A conduta positiva e complementar dos agentes são de integração necessária para o perfazimento do tipo básico, não podendo falar-se, portanto, em ausência de dolo. Provada em saciedade a prática de ato homossexual em lugar sujeito à administração militar, não há que se falar em absolvição. (STM, Proc 1996.02.047676-8/AM, j. 10/11/1998)

Crime sexual. Atos de libidinagem homossexual (art. 235, do CPM). A prova da prática de atos libidinosos deve ser analisada considerando-se as próprias peculiaridades do delito, não só porque se trata de crime de concurso necessário,mas também por envolver bem jurídico situado na esfera intima da sexualidade, dentro desse contexto. O delito em questão só excepcionalmente e praticado diante de testemunhas, ademais, o parceiro necessário à prática do ato de libidinagem ou assente, convertendo-se em co-autor, ou dissente, transformando-se em vítima. No primeiro caso, por motivos óbvios, nada dirá quando interrogado, porque se o fizer, estará a produzir prova contra si mesmo. No segundo caso, a palavra da vítima molestada há de ser considerada como suficiente para embasar uma condenação. Isto porque, caso contrário, seria impossível provar-se a prática do crime (STM, Proc. 1985.01.044536-6/RS, j. 03/04/1986)

Na categoria casos curiosos, discriminação, igualdade, jurisprudência | 33 Comentários »

XLI: O “Inciso Esquecido” do Art. 5o da Constituição – Por Adriano Costa

Outubro 1, 2008

Que o Estado Democrático de Direito em que vivemos é informado pelo valor fundamental da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), todos – especialmente os leitores do blog – de há muito sabemos.

Que nosso legislador constituinte dedicou atenção toda especial aos direitos fundamentais, é igualmente fácil constatar: basta a simples leitura do extenso rol de comandos inseridos no art. 5º (nada menos que setenta e oito!) e nos demais artigos do Título II da Lei Maior.

O que não se explica facilmente é o porquê do lamentável oblívio ao qual foi relegado, desde sempre, o inciso XLI do art. 5º, cujo incisivo texto determina que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais”.

Chega a estarrecer que doutrinadores de certo renome (decerto, não no Direito Constitucional!) ainda defendam que o dispositivo em tela carece de eficácia jurídica, em razão da inexistência de norma específica para regulamentá-lo.[1] Nesse sentido opinou Sérgio Pinto Martins, para chegar à “brilhante” conclusão de que “não há impossibilidade da dispensa do doente de AIDS com fundamento na citada norma constitucional, que não é auto-aplicável”.[2]

Tenho como grave equívoco, dentro de um contexto hermenêutico-constitucional de máxima concretização dos direitos fundamentais, considerar-se que o inciso XLI é destinado apenas ao legislador. Seu significado é muito mais abrangente, pois reclama também de Executivo e Judiciário o respeito às liberdades civis. Mais do que isso, pode-se dele extrair o fundamento positivo dos deveres de proteção impostos ao Estado em prol dos direitos fundamentais – o que não é pouco!

Na jurisprudência do STF, todavia, poucos são os decisórios que se reportam de modo expresso a esse dever estatal de proteção – e nenhum, certamente, com amparo no inciso XLI. A doutrina, de hábito, lembra a Intervenção Federal nº 114/MT,[3] em que a corte vislumbrou omissão ilícita do Estado-Membro em evitar o linchamento de três suspeitos de crime na cidade de Matupá; em “A Constituição e o Supremo”, seleção de arestos disponível no site da corte, ao dispositivo em foco corresponde trecho da ementa do célebre caso “Ellwanger” (que, entretanto, é muito mais lembrado à luz do XLII, que repudia o racismo).

A partir do inciso XLI, a mensagem que a Constituição exprime é, na essência, que “o Estado protegerá os direitos fundamentais de qualquer violação, seja de natureza civil ou penal, quer provenha do próprio Poder Público ou de particulares”. Fosse assim redigido, o preceito certamente ocuparia lugar de honra na dogmática jusfundamental – eliminando, inclusive, a já superada discussão sobre o efeito horizontal. Ora, seria a redação atual assim tão substancialmente diferente, a ponto de subtrair-lhe todo o protagonismo devido no âmbito do art. 5º? Entendo que não.

Nesse aniversário de 20 anos de nossa Lei Maior, faço votos para que os aplicadores do direito descubram esse “gigante adormecido” no seio do texto magno, essa ferramenta tão pouco utilizada na defesa dos direitos fundamentais, e possam dignificá-lo com a grandeza jurídica a que faz jus.

[1] No campo penal, a Lei 7.716/89 definiu os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor. No cível, pelo menos uma lei pode ser apontada como consectária direta do presente inciso: a Lei 9.029/95, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho.

[2] In: Dispensa do Doente de Aids e Reintegração. Publicada no Juris Síntese nº 69, jan./fev de 2008. Porto Alegre: Síntese, CD-ROM.

[3] VELLOSO, Carlos Mário da Silva. A Evolução da Interpretação dos Direitos Fundamentais no STF. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 375-380.

Na categoria Curso de Direitos Fundamentais, discriminação, eficácia horizontal dos direitos fundamentais, jurisprudência | 11 Comentários »

« Entradas Mais Antigas
Seguir

Get every new post delivered to your Inbox.

Join 835 other followers