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Constitucionalismo 2.0: A vez dos direitos fundamentais

Abril 2, 2008
O direito constitucional, no Brasil, renasceu após a Constituição Federal de 1988. Creio que ninguém duvida disso.

No entanto, durante esses vinte anos de constitucionalismo, os juristas gastaram todas as suas energias para defender a supremacia da Constituição e a máxima efetividade das normas constitucionais. Fizeram isso com grande sucesso, já que hoje são poucos os que duvidam da força normativa da Constituição e da possibilidade de o Judiciário exercer o controle de constitucionalidade dos atos normativos.

Na minha opinião, o expoente máximo desse movimento pró-Constituição foi o Professor Luís Roberto Barroso, pelo menos para a minha geração que teve a oportunidade de começar o estudo do direito constitucional lendo o seu livro “Aplicação e Interpretação da Constituição”. Para mim, esse livro foi um “marco” na minha vida acadêmica. Depois dele, comecei a gostar de verdade do direito constitucional.

Pois bem. Mas não tenho nenhum motivo, além da gratidão intelectual, para bajular o professor LRB gratuitamente. Prefiro fazer uma análise mais objetiva do movimento constitucional brasileiro a partir da sua obra.

Praticamente todos os estudos mais conhecidos do direito constitucional até hoje dedicam a maior parte do tempo a explicar o controle de constitucionalidade (jurisdição constitucional), deixando uma lacuna muito grande no conteúdo ético das normas constitucionais. O livro do LRB não foge a essa regra. Não que ele esteja desatualizado. Longe disso. O que quero enfatizar é que uma nova fase no constitucionalismo brasileiro está começando, onde a preocupação será principalmente em como concretizar os direitos fundamentais através da jurisdição constitucional.

O controle de constitucionalidade é o básico; os direitos fundamentais, o “plus”. É o que se pode chamar de Constitucionalismo 2.0, para lembrar os vinte anos da Constituição.

O foco agora será o conteúdo ético da Constituição e não uma análise meramente formal das normas constitucionais.

O próprio LRB já captou esse fenônomeno.

Os dois últimos artigos dele tratam precisamente de dois temas jusfundamentais:

a) diferentes, mais iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil;

b) da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento de medicamentos e parâmetros da atuação judicial;

Curiosamente, são dois temas que enfrento no meu “Curso de Direitos Fundamentais” (tá saindo…) e já enfrentei em trabalhos acadêmicos anteriores. E o mais curioso ainda é que meu pensamento está em perfeita sintonia com o posicionamento do Luís Roberto Barroso, até mesmo na parte em que ele critica o ativismo judicial inconsistente. Na minha dissertação de mestrado – e, antes dissso, em uma monografia de especialização em direito sanitário – já havia criticado os juízes que julgam demandas altamente complexas sem analisar as conseqüências administrativas e econômicas de sua decisão.

Portanto, anotem aí: o Constitucionalismo 2.0 já chegou e tem no estudo dos direitos fundamentais a sua principal característica.

Depois dele, é certo, vem o Constitucionalismo 3.0, daqui a uns dez anos (ou antes disso), onde a jurisdição constitucional passará por sua fase “negra”…

Direito à Saúde e Remanejamento de Verbas

Março 12, 2008
Conforme noticiado no blog “Direito e Democracia“, o Tribunal Regional Federal da 5a Região, em recente decisão, decidiu o seguinte: “a garantia da preservação da saúde dos cidadãos autoriza determinação judicial para que os recursos, inicialmente previstos para fins publicitários, sejam direcionados ao TFD – Tratamento Fora do Domicílio, tudo em função do sopeso dos bens jurídicos a resguardar” (TRF5, Processo nº 2006.84.00.005522-4, Relator: Juiz Francisco Cavalcanti, j. 8 de novembro de 2007, por unanimidade).

A íntegra da decisão, relatada pelo Desembargador Federal Francisco Queiroz Cavalcanti, pode ser vista aqui.

Muito interessante a decisão.

Como já afirmei em outra ocasião, fui um dos primeiros juízes a determinar o remanejamento de verbas publicitárias para o pagamento de ordens judiciais em matéria de saúde (no caso, falta de leitos de UTIs). Proferi a decisão em 2003, que foi cassada pelo TRF5, sob o forte argumento de que “o juiz não pode determinar, ainda que por razões humanitárias, o remanejamento ou a transferência de recursos orçamentários, nem mesmo na hipótese de propaganda institucional do governo. Decisão que, em parte, exorbita o controle jurisdicional” (clique aqui).

Em 2005, na minha dissertação de mestrado, voltei a defender praticamente a mesma idéia de que, para efetivar direitos sociais, muitas vezes, é necessário ser criativo, inclusive para exercer, sempre excepcionalmente, o controle do orçamento público. Advinhem quem participou da minha banca? O Desembargador Francisco Queiroz, na época, Presidente do TRF5.

O curioso é que, na avaliação da minha dissertação, o Dr. Queiroz foi bastante crítico com relação à minha postura em favor do ativismo judicial. Sempre com bons argumentos e sem qualquer intuito de menosprezar, ele “bateu pesado” nos pontos mais polêmicos que defendi, inclusive no redirecionamento de verbas públicas para cumprir ordens judiciais em matéria de efetivação dos direitos sócio-econômicos. Saí com a impressão de que não o havia convencido, apesar de ter sido aprovado “com louvor”.

Agora, vejo que nossos pontos de vista não são tão díspares assim. Os argumentos por ele lançados no seu voto são muito parecidos com o que escrevi na minha dissertação.

Disso tudo, tiro a seguinte lição: às vezes, ousar é necessário, ainda que, no início, a ousadia seja mal compreendida.

Upgrade:

Cito um trecho da minha dissertação (já reproduzido nos comentários a este post) que sintetiza meu ponto de vista:

“ninguém questiona que um juiz possa – e pode mesmo – declarar a inconstitucionalidade de uma lei tributária, eximindo uma grande empresa de pagar contribuições sociais ou impostos, cujas receitas já estavam previstas no orçamento público, gerando um enorme “prejuízo” ao Erário. Também não é estranho que um juiz conceda a um grupo de servidores públicos o direito a uma gratificação ou a um grupo de segurados o direito a um benefício previdenciário, buscando na própria Constituição o fundamento de decidir, mesmo não havendo previsão orçamentária ou legal.

Por outro lado, muitos juristas considerariam um “absurdo” se um juiz determinasse que um grupo de estudantes pobres fosse matriculado em uma escola particular, às custas do Poder Público, em caso de greve no ensino público fundamental ou de suspensão do serviço por qualquer outra razão.

Qual a diferença substancial entre um caso e outro? Em princípio, nenhuma: em todos os casos o que se está fazendo é buscar na Constituição os argumentos para realizar direitos subjetivos assegurados pelo sistema constitucional.

Uma decisão que libera uma empresa de pagar um determinado tributo pode causar impactos orçamentários muito maiores do que uma decisão que obrigue, por exemplo, o Estado a comprar medicamentos para um grupo de doentes ou a matricular um grupo de estudantes carentes em uma escola particular quando a escola pública não está funcionando. Não há diferença substancial entre uma decisão e outra. Ambas geram gastos públicos. E ambas concretizam direitos constitucionais. É hipocrisia, portanto, dizer que o juiz não pode atuar na defesa de direitos prestacionais por razões orçamentárias.

É possível perceber, com certa freqüência, uma má-vontade em relação aos direitos sociais titularizados pelos realmente necessitados. Há, ao que parece, um certo preconceito em relação aos direitos “de pobre”, resultado da formação elitista dos bacharéis em direito: quando o direito social é “de pobre”, não cabe ao Judiciário intervir, já que o Executivo tem plena discricionariedade; já quando o direito é de gente rica ou esclarecida, aí sim o Judiciário é o guardião da Constituição”.

Efeito Cliquet

Março 1, 2008
A prova de direito constitucional do último concurso para Procurador da República foi simplesmente hilária. Depois vou fazer um post só sobre ela.

Por enquanto, vou ficar só com uma questão: que diabo é efeito cliquet?

Numa versão bem primitiva do Curso, havia um tópico específo para o assunto (na verdade, para o princípio da vedação de retrocesso, que é a mesma coisa). Como ainda não estou muito seguro da existência desse princípio, preferi retirar do livro. Agora acho que vou colocar de novo. Eis como está redigido:

Princípio da Vedação de Retrocesso

Por George Marmelstein, Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional
http://georgemlima.blogspot.com
No julgamento da ADIn 1.946/DF, acima mencionado, no qual o STF entendeu que o direito ao salário maternidade seria uma cláusula pétrea, houve uma aplicação, ainda que não tão evidente, do chamado princípio do não-retrocesso.

Esse princípio, de acordo com Canotilho, significa que é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios[1]. Assim, em tese, somente seria possível cogitar na revogação de direitos sociais se fossem criados mecanismos jurídicos capazes de mitigar os prejuízos decorrentes da sua supressão.

Acolhendo esse entendimento, o Tribunal Constitucional português já decidiu, no acórdão 39/84, que “a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de constituir apenas) numa obrigação positiva para se transformar ou passar também a ser uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social” [2].

Na França, a jurisprudência do Conselho Constitucional reconhece que o princípio da vedação de retrocesso (por ele chamado de “effet cliquet”) se aplica inclusive em relação aos direitos de liberdade, no sentido de que não é possível a revogação total de uma lei que protege as liberdades fundamentais sem a substituir por outra que ofereça garantais com eficácia equivalente.

A idéia por detrás do princípio da proibição de retrocesso é fazer com que o Estado sempre atue no sentido de melhorar progressivamente as condições de vida da população. Qualquer medida estatal que tenha por finalidade suprimir garantias essenciais já implementadas para a plena realização da dignidade humana deve ser vista com desconfiança e somente pode ser aceita se outros mecanismos mais eficazes para alcançar o mesmo desiderato forem adotados. Esse mandamento está implícito na Constituição brasileira e decorre, dentre outros, do artigo 3º, da CF/88, que incluiu a redução das desigualdades sociais e a construção de uma sociedade mais justa e solidária entre objetivos da República Federativa do Brasil, sendo inconstitucional qualquer comportamento estatal que vá em direção contrária a esses objetivos.

Alguns juristas defendem, com certa razão, que é extremamente difícil reconhecer com absoluta certeza o que é retrocesso e o que é avanço em matéria de direitos fundamentais. É que, muitas vezes, uma medida pode ser um retrocesso para um determinado direito fundamental, mas, ao mesmo tempo, pode contribuir para dar mais efetividade a outros valores igualmente importantes.

Assim, por exemplo, a revogação da lei de imprensa pode ser vista como um grande avanço para a liberdade de expressão. Por outro lado, os direitos de personalidade (honra, intimidade, privacidade etc.) podem ficar sem proteção, caso não sejam criados mecanismos alternativos equivalentes aos previstos na lei de imprensa. Sob a ótica dos direitos de personalidade, revogar a lei de imprensa viola a idéia de vedação de retrocesso. Qualquer avanço que for dado para favorecer a liberdade de expressão será necessariamente um retrocesso para a proteção dos direitos de personalidade e vice-versa. Levado às últimas conseqüências, o princípio da vedação de retrocesso seria capaz de gerar o indesejado efeito de paralisar qualquer mudança no âmbito dos direitos fundamentais.

Isso vale também para os direitos sociais. É que nem todos os benefícios assistenciais alcançam resultados positivos em longo prazo, já que geram uma situação indesejável de dependência entre os seus beneficiários em relação ao Estado.

Os programas de assistência social, embora possam ser permanentes e duradouros, devem ter sempre em mira a obtenção de resultados concretos e positivos. Quando isso não ocorre, nada impede a revogação do benefício. Assim, muitas vezes, pode ser necessário revogar determinados benefícios sociais já concedidos, caso se demonstre concretamente que eles não estão reduzindo as desigualdades sociais nem promovendo uma distribuição de renda, mas, pelo contrário, desestimulando a busca pelo emprego e premiando o ócio. Vale ressaltar que essa demonstração não pode ser meramente retórica. Ou seja, será preciso apresentar dados confiáveis que indiquem a ineficácia da medida social e as vantagens que a sua revogação trará.

Em síntese: o princípio do retrocesso social não deve ser visto como uma barreira instransponível para qualquer mudança no âmbito dos direitos fundamentais. O que ele exige é que a revogação de leis que regulamentem os direitos fundamentais seja justificada do ponto de vista do desenvolvimento humano. Viola o conteúdo material da Constituição Federal a adoção de medidas legislativas que não cumpram os objetivos do artigo 3º.

[1] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 336.
[2] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 475/476.

Textos Selecionados – Teoria dos Direitos Fundamentais (aprofundamento)

Setembro 27, 2007

Enquanto o “Curso de Direitos Fundamentais” não sai, aproveito o blog para fornecer aos alunos um material de estudo aprofundado a respeito da teoria dos direitos fundamentais.

São trechos de livros ou revistas (geralmente, capítulos/artigos), por mim selecionados, especialmente para os alunos da disciplina “Direito Constitucional II – Teoria dos Direitos Fundamentais”.

Trata-se, portanto, de material utilizado para fins exclusivamente didáticos, sem qualquer fim lucrativo. Aliás, nunca é demais ressaltar: o presente blog não tem qualquer finalidade lucrativa. Nem mesmo há banners de publicidade ou de Adsense (lucro indireto). Meu interesse é tão somente divulgar os direitos fundamentais. Fazer com que o estudante de direito se encante com esse tema e, na sua futura atividade profissional, lute pela efetivação desses valores constitucionais. Mesmo assim, caso algum autor ou editora não queira ter a obra aqui divulgada, excluirei o link sem qualquer problema.

Os autores abaixo (aliás, menos um: eu) são as maiores autoridades em direitos fundamentais atualmente aqui no Brasil (alguns são estrangeiros, na verdade). São juristas antenados e influentes, que estão quebrando paradigmas e criando novos conceitos e princípios totalmente diferentes do pensamento jurídico tradicional. Se você analisar a sugestão bibliográfica já apresentada, vai perceber que a grande maioria desses juristas possui livros publicados sobre os direitos fundamentais. Vale a pena comprar os livros por eles escritos, pois eles estão na vanguarda. Os textos aqui disponibilizados são, na verdade, apenas fragmentos do pensamento desses juristas.

Fiz questão de colocar textos de autores com orientação ideológica diversa, justamente para dar mais pluralidade ao debate. Por enquanto, somente recomendei textos em língua portuguesa. Em breve, estarei fazendo um post semelhante com autores de outras línguas.

Logicamente, há diversos outros constitucionalistas igualmente bons (aliás, de cara, sinto a falta, na relação abaixo, do Professor Paulo Bonavides). Mas a minha idéia é ir acrescentando outros juristas aos poucos e fazer deste espaço, quem sabe, a maior biblioteca virtual sobre direitos fundamentais.

Por isso, quem tiver sugestão de outros textos relevantes dentro dessa temática (direitos fundamentais) fique à vontade para enviar.

Conceito e evolução dos Direitos Fundamentais

1. Vilhena, Oscar. A Gramática dos Direitos Humanos.

2. Andrade, Vieira de. Os Direitos Fundamentais no Século XXI.
3. Mendes, Gilmar. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados.
4. Dimoulis, Dimitri. Dogmática dos Direitos Fundamentais. (via rapidshare)
5. Marmelstein, George. Críticas à teoria das gerações (ou mesmo dimensões) dos direitos fundamentais.

A Força Normativa dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos

1. Sarlet, Ingo. Os Direitos Fundamentais, A Reforma do Judiciário e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos. (via rapidshare)

Características dos Direitos Fundamentais

1. Rothenburg, Walter. Características dos Direitos Fundamentais.

2. Martins, Leonardo. Do vínculo do Poder Judiciário aos Direitos Fundamentais e suas implicações práticas
3. Dias, Clarence. Indivisibilidade dos Direitos Humanos
4. Guerra, Marcelo. Os direitos fundamentais e o credor na execução (capítulo do livro “Direitos Fundamentais e a Proteção do Credor na Execução Civil”)
5. Dobrolwoski, Silvio. A cláusula de expansão dos direitos fundamentais (art. 5º, §2º)

Direitos Fundamentais e Relações Privadas

1. Sarmento, Daniel. Vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais (via rapidshare)
2. Silva, Virgílio. Direitos Fundamentais e Relações entre Particulares
3. Canotilho, JJ Gomes. Dogmática dos Direitos Fundamentais e Relações Privadas
4. COSTA, Adriano. Direitos Fundamentais entre Particulares na Ordem Jurídica Brasileira. Dissertação de mestrado: UFC, 2007.

Hermenêutica dos Direitos Fundamentais

1. Silva, Virgílio Afonso da. Regras e Princípios: mitos e equívocos acerca de uma distinção.

2. Alexy, Robert. Estrutura dos princípios.
3. Lopes, Ana Davila. Hierarquia entre Direitos Fundamentais
4. Barroso, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito
5. Sarmento, Daniel. Ponderação de bens.

6. Barcelos, Ana Paula. Alguns parâmetros normativos da ponderação de bens (via rapidshare)
7. Mendes, Gilmar. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do STF
8. Silva, Virgílio Afonso. O proporcional e o razoável

9. Sarlet, Ingo. Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais

10. Schier, Paulo. Novos caminhos da filtragem constitucional
11. Maus, Ingerborg. O Judiciário como Superego da Socidade. (tradução: Martônio Lima)
12. Lopes, Ana Davila. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais
13. Silva, Virgilio Afonso. Conteúdo Essencial dos Direitos Fundamentais

A problemática dos direitos fundamentais prestacionais (direitos econômicos, sociais e culturais)

1. Marmelstein, George. Efetivação Judicial dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

Outros

1. Godoy, Arnaldo. Notas sobre o direito constitucional norte-americano.

2. Barroso, Luís Roberto. Relações Homoafetivas.

3. Barroso, Luís Roberto. Direito à saúde e fornecimento de medicamentos.

Jurisprudenciando – Cirurgia de Mudança de Sexo

Agosto 19, 2007
O Portal do Tribunal Regional Federal da 4a Região divulgou, recentemente, notícia informando que uma ação civil pública, proposta pelo Ministério Público Federal, foi julgada procedente pelo referido Tribunal para obrigar o SUS a realizar a cirurgia de mudança de sexo (transgenitalização) nos pacientes transexuais. A decisão valeu para todo o território nacional.
Trata-se de um assunto bastante polêmico. Por isso mesmo, merece uma ampla discussão por parte da sociedade.
Particularmente, já tive oportunidade de analisar a matéria em dois trabalhos acadêmicos.
Num primeiro momento (2003 – Monografia de Especialização – Efetivação do Direito à Saúde pelo Poder Judiciário), afirmei o seguinte: “há o direito a qualquer tratamento que possa proporcionar o mais completo estado de bem estar, físico, mental e espiritual do homem, decorrente do art. 196, da CF/88. Desse modo, sendo a intervenção cirúrgica a única terapêutica adequada para minimizar o sofrimento do transexual, não há, em princípio, como negar o direito à cirurgia de retirada dos órgãos sexuais, até porque a repugnância do transexual pelos seus órgãos genitais pode atingir níveis psicopatológicos, conforme vem reconhecendo a medicina moderna. Daí, em tese, é possível, diante das peculiaridades do caso concreto, determinar judicialmente a cirurgia para retirada de órgãos sexuais para transexuais pelo SUS, desde que a decisão seja suficientemente consistente e não prejudique a programação orçamentária do sistema”.
Em outro momento (2007 – Proteção Judicial dos Direitos Fundamentais: diálogo constitucional entre o Brasil e a Alemanha), defendi isto:
“Imagine, por exemplo, a cirurgia de mudança de sexo em transexuais, chamada tecnicamente de cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovuolvoplastia. Em princípio, a citada cirurgia não está compreendida na noção de mínimo existencial e, certamente, seria possível, em tese, não reconhecer um direito fundamental à referida intervenção cirúrgica, tendo em vista a escassez orçamentária e a necessidade de se priorizarem os tratamentos mais graves.
No entanto, em um determinado caso concreto, é possível que o juiz se convença da necessidade da cirurgia e, mesmo na ausência de lei, determine que o Estado arque com as despesas do tratamento, levando em conta as peculiaridades do caso, usando a técnica da ponderação, após reunir argumentos consistentes capazes de justificar a decisão”.
Ainda não consegui obter cópia do voto do Roger Raupp Rios, que foi o relator do processo no TRF4. Mas, conhecendo os textos dele sobre o assunto (ver, por exemplo, “A discriminação por gênero e por opção sexual“), tenho certeza de que foi bem fundamentado, pois ele já estuda esse tema há bastante tempo e está bem antenado com a tendência moderna de se valorizar a diversidade. Com toda certeza, não foi uma decisão apenas para chamar a atenção.
Upgrade

O colega Roger Raupp Rios, gentilmente, enviou-me por email cópia da decisão no Caso da Cirurgia de Mundança de Sexo (veja na íntegra, em primeira mão, o acórdão em pdf).

Só a ementa já é uma aula de direitos fundamentais. Confira:

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRANSEXUALISMO. INCLUSÃO NA TABELA SIH-SUS DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS DE TRANSGENITALIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE E PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVO DE SEXO. DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVO DE GÊNERO. DIREITOS FUNDAMENTAIS DE LIBERDADE, LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE, PRIVACIDADE E RESPEITO À DIGNIDADE HUMANA. DIREITO À SAÚDE. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO.
1 – A exclusão da lista de procedimentos médicos custeados pelo Sistema Único de Saúde das cirurgias de transgenitalização e dos procedimentos complementares, em desfavor de transexuais, configura discriminação proibida constitucionalmente, além de ofender os direitos fundamentais de liberdade, livre desenvolvimento da personalidade, privacidade, proteção à dignidade humana e saúde.
2 – A proibição constitucional de discriminação por motivo de sexo protege heterossexuais, homossexuais, transexuais e travestis, sempre que a sexualidade seja o fator decisivo para a imposição de tratamentos desfavoráveis.
3 – A proibição de discriminação por motivo de sexo compreende, além da proteção contra tratamentos desfavoráveis fundados na distinção biológica entre homens e mulheres, proteção diante de tratamentos desfavoráveis decorrentes do gênero, relativos ao papel social, à imagem e às percepções culturais que se referem à masculinidade e à feminilidade.
4 – O princípio da igualdade impõe a adoção de mesmo tratamento aos destinatários das medidas estatais, a menos que razões suficientes exijam diversidade de tratamento, recaindo o ônus argumentativo sobre o cabimento da diferenciação. Não há justificativa para tratamento desfavorável a transexuais quanto ao custeio pelo SUS das cirurgias de neocolpovulvoplastia e neofaloplastia, pois (a) trata-se de prestações de saúde adequadas e necessárias para o tratamento médico do transexualismo e (b) não se pode justificar uma discriminação sexual (contra transexuais masculinos) com a invocação de outra discriminação sexual (contra transexuais femininos).
5 – O direito fundamental de liberdade, diretamente relacionado com os direitos fundamentais ao livre desenvolvimento da personalidade e de privacidade, concebendo os indivíduos como sujeitos de direito ao invés de objetos de regulação alheia, protege a sexualidade como esfera da vida individual livre da interferência de terceiros, afastando imposições indevidas sobre transexuais, mulheres, homossexuais e travestis.
6 – A norma de direito fundamental que consagra a proteção à dignidade humana requer a consideração do ser humano como um fim em si mesmo, ao invés de meio para a realização de fins e de valores que lhe são externos e impostos por terceiros; são inconstitucionais, portanto, visões de mundo heterônomas, que imponham aos transexuais limites e restrições indevidas, com repercussão no acesso a procedimentos médicos.
7 – A força normativa da Constituição, enquanto princípio de interpretação, requer que a concretização dos direitos fundamentais empreste a maior força normativa possível a todos os direitos simultaneamente, pelo que a compreensão do direito à saúde deve ser informada pelo conteúdo dos diversos direitos fundamentais relevantes para o caso.
8 – O direito à saúde é direito fundamental, dotado de eficácia e aplicabilidade imediatas, apto a produzir direitos e deveres nas relações dos poderes públicos entre si e diante dos cidadãos, superada a noção de norma meramente programática, sob pena de esvaziamento do caráter normativo da Constituição.
9 – A doutrina e a jurisprudência constitucionais contemporâneas admitem a eficácia direta da norma constitucional que assegura o direito à saúde, ao menos quando as prestações são de grande importância para seus titulares e inexiste risco de dano financeiro grave, o que inclui o direito à assistência médica vital, que prevalece, em princípio, inclusive quando ponderado em face de outros princípios e bens jurídicos.
10 – A inclusão dos procedimentos médicos relativos ao transexualismo, dentre aqueles previstos na Tabela SIH-SUS, configura correção judicial diante de discriminação lesiva aos direitos fundamentais de transexuais, uma vez que tais prestações já estão contempladas pelo sistema público de saúde.
11- Hipótese que configura proteção de direito fundamental à saúde derivado, uma vez que a atuação judicial elimina discriminação indevida que impede o acesso igualitário ao serviço público.
12 – As cirurgias de transgenitalização não configuram ilícito penal, cuidando-se de típicas prestações de saúde, sem caráter mutilador.
13 – As cirurgias de transgenitalização recomendadas para o tratamento do transexualismo não são procedimentos de caráter experimental, conforme atestam Comitês de Ética em Pesquisa Médica e manifestam Resoluções do Conselho Federal de Medicina.
14 – A limitação da reserva do possível não se aplica ao caso, tendo em vista a previsão destes procedimentos na Tabela SIH-SUS vigente e o muito reduzido quantitativo de intervenções requeridas.
14 – Precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da Corte Européia de Justiça, do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da Suprema Corte dos Estados Unidos, da Suprema Corte do Canadá, do Tribunal Constitucional da Colômbia, do Tribunal Constitucional Federal alemão e do Tribunal Constitucional de Portugal.
DIREITO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ABRANGÊNCIA NACIONAL DA DECISÃO.
15 – O Ministério Público Federal é parte legítima para a propositura de ação civil pública, seja porque o pedido se fundamenta em direito transindividual (correção de discriminação em tabela de remuneração de procedimentos médicos do Sistema Único de Saúde), seja porque os direitos dos membros do grupo beneficiário têm relevância jurídica, social e institucional.
16 – Cabível a antecipação de tutela, no julgamento do mérito de apelação cível, diante da fundamentação definitiva pela procedência do pedido e da presença do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, dado o grande e intenso sofrimento a que estão submetidos transexuais nos casos em que os procedimentos cirúrgicos são necessários, situação que conduz à auto-mutilação e ao suicídio. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
17 – Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível a atribuição de eficácia nacional à decisão proferida em ação civil pública, não se aplicando a limitação do artigo 16 da Lei nº 7.347/85 (redação da Lei nº 9.494/97), em virtude da natureza do direito pleiteado e das graves conseqüências da restrição espacial para outros bens jurídicos constitucionais.
18 – Apelo provido, com julgamento de procedência do pedido e imposição de multa diária, acaso descumprido o provimento judicial pela Administração Pública.

Jurisprudenciando – Errar é humano

Agosto 14, 2007
O pior tormento que um juiz pode sentir é dormir com a sensação de que cometeu uma injustiça. A sentença abaixo, proferida em 2005, tirou um grande peso das minhas costas, pois me permitiu corrigir um enorme erro que eu havia cometido.
Em audiência, indeferi um pedido de benefício assistencial, com base em perícia médica que dizia que parte autora, que era empregada doméstica e tinha câncer, podia trabalhar, apesar da quimioterapia.
Logo depois da audiência, veio aquela sensação de ter errado. Pesquisei na internet e vi que todos os sites especializados em câncer indicavam que o tratamento quimioterápico recomendava repouso, até porque o paciente já fica normalmente com uma sensação de cansaço, como se estivesse de ressaca. Conversei com um amigo oncologista que confirmou minhas suspeitas: realmente, quem está em tratamento de quimioterapia não consegue realizar atividades físicas. Portanto, aquela empregada doméstica que bateu às portas da Justiça pedindo um simples pedido de benefício assistencial, cujo valor é de apenas um salário mínimo, tinha razão. Ela tinha mesmo direito ao benefício, já que não seria capaz de realizar suas atividades normais, nem tinha escolaridade para trabalhar em outra área.
Então, consciente do erro, proferi a sentença abaixo que, para muitos é uma aberração jurídica, uma decisão “teratológica”. Para mim, foi a única forma que encontrei de dormir tranqüilo.

Sentença

Trata-se de ação do rito do Juizado Especial Federal em que a autora Janeide Maria Borges de Matos pretende obter do INSS o amparo assistencial, alegando que está em tratamento de câncer e, por isso, está incapacitada para o trabalho, não tendo renda suficiente para se manter.

Já houve perícia médica, audiência de instrução e até mesmo sentença. O pedido foi julgado improcedente, pois os laudos médicos, tanto do INSS quanto do perito judicial, indicaram que a autora não está incapacitada para o trabalho.

É conhecimento elementar em direito processual que o juiz, após sentenciar, cumpre seu ofício jurisdicional, não podendo alterar seu posicionamento, a não ser em situações excepcionais.

No presente caso, após inúmeros momentos de reflexão e até de algumas crises de consciência, percebi que a melhor solução é alterar o entendimento exposto em audiência, sob pena de estar cometendo uma injustiça flagrante. Passo a expor minhas razões.

É fato incontroverso que a autora não possui renda para prover sua subsistência, já que está desempregada. Igualmente, é fato incontroverso que ela é portadora de câncer. Também é incontroverso que ela está se submetendo à quimioterapia.

Ora, por mais que ela, aparentemente, esteja capacitada para o trabalho, é inegável que, durante o período de tratamento, sua situação laboral fica drasticamente reduzida. É ingenuidade pensar que uma pessoa como a autora, de parca instrução, consiga realizar algum trabalho durante o tratamento quimioterápico.

Com relação ao conceito de “incapacidade para o trabalho e para a vida independente” previsto na Lei Orgânica da Assistência Social, o entendimento adotado por este juízo é no sentido de que, para fins de recebimento do benefício assistencial, pessoa deficiente é aquela privada de condições físicas ou mentais para o desempenho de atividade laboral com que possa prover o sustento próprio. Não é necessário que a pessoa seja vegetativa, mas apenas que, em razão da doença incapacitante, ela não tenha como exercer trabalho remunerado, nem se sustentar de forma independente, sem ajuda de terceiros.

Em conversa com oncologistas, médicos especializados no tratamento do câncer, todos eles foram enfáticos ao afirmar que os efeitos colaterais da quimioterapia inviabilizam a prática de qualquer atividade laborativa. Tanto é assim que é costume de todo oncologista conceder a seus pacientes atestado médico indicando que, durante o tratamento, não há capacidade para o trabalho. Vale ressaltar que o médico judicial que atuou no presente caso não é especialista em oncologia, já que não há, aqui em Mossoró, médico com tal especialidade.

O rito do JEF, de louvável celeridade, especialmente por ocasião do princípio da concentração e da oralidade, faz com que o juiz tenha que decidir na própria audiência, sem muito tempo para reflexão, tal como foi feito no presente caso. Por um lado, isso é bom, pois permite uma agilidade incrível na solução da lide. Por outro lado, faz com que ocorram erros pontuais, na medida em que respostas apressadas podem gerar soluções injustas, como a que agora se tenta corrigir.

Qualquer juiz, sensível e ciente da importância de sua função, deixaria de lado um obstáculo meramente técnico-formal, qual seja, o que o impede de alterar sua sentença, para fazer valer um princípio maior, que é o princípio da dignidade da pessoa humana, que foi manifestamente ultrajado na sentença proferida verbalmente, na medida em que a decisão se baseou apenas em laudos frios e pouco fundamentados, sem atentar para as declarações prestadas pelas testemunhas e pela realidade vivida pelos pacientes que sofrem tratamento oncológico.

Por mais que se diga que a solução que ora se adota não é tecnicamente perfeita, não tenho o menor receio em deixar um pouco de lado esses dogmas processuais para fazer valer um valor maior, previsto na Constituição, que é o princípio da dignidade da pessoa humana.

Sendo assim, ao tempo em que declaro a nulidade da sentença proferida em audiência, hei por bem reconhecer a procedência do pedido autoral.

E finalizo a presente sentença, já com a consciência mais tranqüila, com as seguintes palavras de Rui Barbosa, em sua Oração aos Moços:

“Outro ponto dos maiores na educação do magistrado: corar menos de ter errado que de se emendar. Melhor será que a sentença não erre. Mas, se cair em erro, o pior é que se não corrija. E, se o próprio autor do erro o remediar, tanto melhor; porque tanto mais cresce, com a confissão, em crédito de justo, o magistrado, e tanto mais se soleniza a reparação dada ao ofendido”.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO DESTA AÇÃO para condenar o INSS a conceder, no prazo de 30 dias, o benefício assistencial à autora, enquanto ela estiver realizando tratamento oncológico.

Condeno ainda o INSS a pagar os valores atrasados, desde a data do requerimento administrativo, até a data da efetiva implantação do benefício, cujo montante, em 30/8/2005, equivale a R$ 8.069,12, conforme cálculos já anexados.

Publique-se e intimem-se pelo sistema virtual. Registre-se.

Mossoró, 21 de setembro de 2005

GEORGE MARMELSTEIN LIMA
Juiz Federal

Jurisprudenciando – Decisões Importantes

Agosto 7, 2007
Em 2001, desenvolvi um site pessoal, onde disponibilizava minhas sentenças, artigos, trabalhos acadêmicos, dicas de concurso, resumos etc.
Por razões alheias à minha vontade, o site saiu do ar, até porque estava cada vez mais difícil ficar atualizando constantemente. Mas aí veio a idéia do blog, onde pretendo, aos poucos, ir inserindo o material que estava no site. Por enquanto, aqui vão duas decisões que considero importantes nestes meus seis anos de magistratura federal:
2003 – Ação Civil Pública – SUS – Direito à Saúde – Contratação de Leitos Hospitalares.
2005 – Ação Civil Pública – Nome de Prédio Público – Pessoa Viva – Impossibilidade.
Essas sentenças foram proferidas em momentos diferentes da minha vida profissional. Na primeira, eu ainda era juiz substituto. Na segunda, eu já havia titularizado em Mossoró.
E o curioso é que nenhuma dessas decisões foi confirmada integralmente pelo TRF 5ª Região.
A propósito, eis a decisão do TRF sobre o caso dos leitos de UTI e sobre a indicação de nome de pessoa viva para prédios públicos.
Apesar disso, tenho plena convicção de que elas foram corretas em sua essência. Tanto é verdade que a primeira (direito à saúde) foi, de certo modo, cumprida espontaneamente, mesmo depois de parcialmente cassada, na medida em que a União alocou recursos para contratar mais leitos de UTI.
E a segunda (proibição de se atribuir nome de pessoa viva a prédios públicos) corresponde, no mérito, ao mesmo resultado a que chegou o Conselho de Justiça Federal ao editar a resolução 497/2006, que expressamente proibiu a indicação de nome de pessoa viva a prédios públicos.
Assim, posso dormir tranqüilo com a minha consciência ao saber que, de minha parte, fiz o que considerava (e ainda considero) como justo e correto.
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Aproveitando o ensejo, aqui vão mais algumas decisões relevantes por mim proferidas:

Tortura no exército: um caso bastante difícil e dramático, envolvendo a prática de tortura nas dependências do exército. Essa decisão foi parcialmente confirmada pelo TRF5, que reduziu o valor da indenização que eu havia decidido.

Revisão Geral Anual (Indenização): a minha decisão reconhecendo o direito à indenização decorrente da omissão legislativa, em razão do não-envio de projeto de lei garantindo o direito à revisão geral anual dos servidores públicos, foi uma das primeiras proferidas no Brasil sobre o assunto. O TRF5 pacificou entendimento em sentido contrário. O TRF4, por outro lado, entende como devida a indenização. A discussão ainda está em aberto, já que o STF ainda não se manifestou, em plenário, sobre o assunto.

Contratação de deficientes: sentença reconhecendo como constitucional a lei que determina a contratação de pessoas portadoras de deficiência por empresas particulares.

Projeto Costa-Oeste (Ambiental): decisão liminar, proferida em ação civil pública, suspendendo a construção da obra do Projeto Costa-Oeste. A decisão foi confirmada pelo TRF5, confirmada pelo STJ e cassada pelo Min. Nelson Jobim, do STF, na SL 41.

O Direito como Instrumento de Luta 2

Agosto 6, 2007
A dupla função do direito (como instrumento de opressão ou de mudança social), que mencionei no post passado, pode ser percebida com bastante nitidez na África do Sul, por exemplo.
Lá, há pouco mais de uma década, o direito era nitidamente um mecanismo de institucionalização da política do apartheid, que segregava, oficialmente, negros e brancos. O direito era, sem dúvida, um instrumento de opressão.
Com o fim da política do apartheid e a conseqüente democratização do país, o direito tornou-se um instrumento de mudança social. A própria Constituição da África do Sul de 1996 teve como objetivo declarado em seu preâmbulo “cicatrizar as divisões do passado e estabelecer uma sociedade baseada nos valores democráticos, justiça social e direitos humanos fundamentais” (no original: “heal de divisions of the past and establish a society based on democratic values, social justice and fundamental human rights”), tentando compensar as violações aos direitos fundamentais cometidas naquela época sombria em que os negros eram privados dos mais básicos serviços públicos, como saúde e educação.
E dentro do espírito de conciliação com os valores humanitários, a Corte Constitucional sul-africana tem proferido decisões memoráveis, que somente merecem elogios daqueles que lutam pelos direitos fundamentais.
Confiram-se algumas dessas decisões (infelizmente, elas estão em inglês, mas mesmo assim vale a pena o esforço da leitura):
Direito à Habitação – Caso Grootboom – A Corte Constitucional sul-africana, em um julgado memorável, obrigou o Poder Público a criar e implementar, de acordo com os recursos disponíveis, um programa abrangente e coordenado para progressivamente efetivar o direito ao acesso a uma moradia adequada, que deveria incluir medidas razoáveis capazes de, além de outras coisas, providenciar socorro para as pessoas que não tinham acesso a terra, nem abrigo e que estariam vivendo em situação deplorável, medidas essas a serem monitoradas pela Comissão de Direitos Humanos que atuou no caso como amicus curiae.

Direito à Saúde – Caso TAC – a Corte Constitucional sul-africana determinou que o Poder Público providenciasse gratuitamente o fornecimento de remédios para as gestantes portadoras do HIV, bem como para seus bebês quando nascessem.

Casamento Gay – A Corte Constitucional da África do Sul decidiu que seria inconstitucional negar aos homossexuais o direito de se casarem. Com isso, determinou ao Parlamento que emendasse, dentro de um ano, as leis sobre o casamento, para que incluam as uniões de pessoas do mesmo sexo.

Para conhecer melhor essas e outras decisões da Corte Constitucional da África do Sul, vale uma visita ao seguinte site: http://www.concourt.gov.za/text/court/main.html
Na minha dissertação de mestrado, também comento alguma dessas decisões.

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