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Quando Tudo Começou: o surgimento da jurisdição constitucional no Brasil

Por George Marmelstein, Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional

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É inegável que o perfil atual do Poder Judiciário no Brasil não é o mesmo do século passado. Hoje, o Judiciário é um poder mais forte, mais estratégico e relevante dentro do sistema democrático.

Certamente, a Constituição Federal de 1988 foi uma das principais responsáveis por essa mudança que fez com que os juízes passassem a desempenhar um papel mais político, preocupado em mudar a sociedade e em concretizar os valores constitucionais.

O presente estudo tem a pretensão de buscar a origem mais remota desse fenômeno, que teve início ainda no Século XIX, juntamente com a República.

Volte seu relógio para o ano de 1889. É aí que começa a nossa história.

Tão logo ruiu o regime monárquico, houve uma intensa movimentação intelectual e política para definir os alicerces do novo modelo estatal que estava surgindo.

Nesse ambiente, o Governo Provisório convidou para redigir o arcabouço jurídico da nova ordem normativa a ser implementada ninguém menos do que Rui Barbosa, o jurista mais preparado para essa tarefa. E foi assim que Rui Barbosa, em sua casa na praia do Flamengo e em apenas quinze dias, escreveu praticamente sozinho todo o texto do documento que viria a ser a “Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil” de 24 de fevereiro de 1891.

Um dos grandes dilemas que Rui Barbosa teve que enfrentar ao desenhar e sugerir o novo modelo político que seria votado pela Assembléia Constituinte referia-se à definição de qual órgão estatal exerceria a importante missão de controlar a constitucionalidade das leis, uma tarefa-chave dentro de um Estado Democrático de Direito.

No regime imperial, essa função era exercida pelo chamado “Poder Moderador”. O próprio Imperador era responsável pela fiscalização da constitucionalidade dos seus atos e dos atos do legislativo. Ele estava acima do bem e do mal, já que a sua pessoa era “inviolável e sagrada”, não estando “sujeito a responsabilidade alguma” (art. 99 da Constituição Imperial de 1824), tendo absoluto controle sobre o Judiciário, cuja missão restringia-se a solucionar os conflitos entre particulares. O Poder Moderador poderia, inclusive, suspender os magistrados e modificar sentenças judiciais (art. 101 da Constituição Imperial de 1824).

Rui Barbosa sabia que o modelo republicano não era compatível com essa fórmula. Afinal, muitas vezes é o próprio governo que transgride a Constituição. E como dizia Montesquieu, “todo homem que tem poder é tentado a abusar dele”. Logo, “para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder” (MONTESQUIEU, Barão de La Brède e de. Do Espírito das Leis. São Paulo: Nova Cultural, 1997, p. 200). Se o Executivo ou mesmo o Legislativo ficasse responsável pela guarda da Constituição seria o mesmo que indicar “a raposa para vigiar o galinheiro”.

Foi aí que Rui teve o insight de buscar no direito norte-americano inspiração para a solução desse dilema.

Lá nos Estados Unidos, Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, no livro “O Federalista”, publicado por volta do ano de 1787, desenvolveram um sistema de freio e contrapesos (“checks and balances”) que reservava ao Judiciário um lugar de destaque. Se o Parlamento aprovasse uma lei contrária à Constituição, essa lei não seria válida e, portanto, deveria ser anulada. E o Judiciário seria o órgão apto a exercer esse controle de constitucionalidade, na ótica daqueles pensadores.

Esse modelo foi esboçado especialmente nos escritos de Hamilton. Nos textos desse pensador, encontra-se o germe do que viria a ser o judicial review, mecanismo que permite aos juízes a fiscalização da constitucionalidade das leis.

Os principais argumentos utilizados por Hamilton, desenvolvidos no texto conhecido como “Federalista n. 78”, eram, em síntese, os seguintes: (a) a Constituição estatui limitações à atividade legislativa, não sendo adequado que o Legislativo seja “juiz” de suas próprias limitações; (b) a interpretação das leis é função específica dos juízes, razão pela qual é natural que lhes seja atribuída a função de interpretar a Constituição; (c) o Judiciário, pela própria natureza de suas funções, por não dispor nem da “espada” nem do “tesouro”, é o ramo menos perigoso (“the least dangerous branch”) do poder para proteger os direitos previstos na Constituição (Cf. MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado, 2004).

Tendo como suporte doutrinário as idéias de Hamilton, a Suprema Corte norte-americana, sob o comando do Chief Justice John Marshall, adotou o controle judicial de constitucionalidade das leis no célebre caso “Marbury vs. Madison”, em 1803, mesmo sem qualquer apoio expresso do texto da Constituição, que nada falava sobre esse poder da Suprema Corte de invalidar atos do legislativo. A lógica adotada por Marshall foi praticamente uma reprodução das idéias de Hamilton. Eis as palavras utilizadas no voto de Marshall para justificar o judicial review: “É enfaticamente a província e o dever do ramo judiciário dizer o que é o Direito. Aqueles que aplicam as regras aos casos particulares devem, por necessidade, expor e interpretar a regra. Se duas leis estão em conflito, as cortes devem decidir sobre a aplicação de cada uma. Então, se uma lei estiver em oposição à constituição; se ambas, a lei e a constituição, forem aplicáveis ao caso particular, então a corte deve decidir o caso conforme a lei, desconsiderando a constituição; ou conforme a constituição, desconsiderando a lei; a corte deve determinar qual dessas regras em conflito governa o caso. Essa é a essência do dever judicial. Se, então, as cortes devem observar a constituição, e a constituição é superior a qualquer ato ordinário da legislatura, a constituição, e não o ato ordinário, deve governar o caso ao qual ambas são aplicáveis” (Cf. MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado, 2004).

Com isso, os Estados Unidos desenvolveram o modelo de controle judicial de constitucionalidade que até hoje é a marca do constitucionalismo ocidental.

Foi esse modelo norte-americano, descrito há mais de duzentos anos, que inspirou Rui Barbosa ao redigir o projeto da Constituição de 1891.

Essa influência norte-americana fica ainda mais visível se for analisada a Exposição de Motivos do Decreto 848/1890, apresentada pelo então Ministro Campos Salles, que instituiu a Justiça Federal. Esse documento, de extrema importância histórica, é, por assim dizer, a certidão de nascimento da Justiça Federal no Brasil e, conseqüentemente, representa o surgimento da jurisdição constitucional no nosso país, pelo menos sob o aspecto normativo. A jurisdição constitucional nada mais é do que a forma pela qual um órgão imparcial e independente exerce a função de fiscalizar o cumprimento da Constituição.

Para se ter uma noção do papel que seria desempenhado pela magistratura federal no novo regime, vale citar um trecho da referida Exposição de Motivos (o vernáculo não foi atualizado, a fim de manter a originalidade do texto):

“Cabendo ao ministerio que me foi confiado a importante tarefa de organizar um dos poderes da União, e consultando os grandes interesses confiados à suprema direcção do Governo Provisório, pareceu-me necessário submetter desde já à vossa approvação e assignatura o decreto que institue a Justiça Federal, de conformidade com o disposto na Constituição da Republica.

A proximidade da installação do Congresso constituinte, que poderia parecer em outras circumstancias um plausivel motivo de adiamento, afim de que lhe fosse submettido o exame de uma questão de tal magnitude, torna-se, entretanto, nesta situação, que é profundamente anormal, uma poderosa razão de urgencia a aconselhar a adopção desta medida.

O principal, sinão o unico intuito do Congresso na sua primeira reunião, consiste sem duvida em collocar o poder publico dentro da legalidade. Mas esta missão ficaria certamente incompleta si, adoptando a Constituição e elegendo os depositarios do poder executivo, não estivesse todavia previamente organizada a Justiça Federal, pois que só assim poderão ficar a um tempo e em definitiva constituidos os tres principaes orgãos da soberania nacional. Trata-se, portanto, com este acto, de adoptar o processo mais rapido para a execução do programma do Governo Provisorio no seu ponto culminante – a terminação do período dictatorial.

Mas, o que principalmente deve caracterisar a necessidade da immediata organização da Justiça Federal é o papel de alta preponderância que ella se destina a representar, como orgão de um poder, no corpo social.

Não se trata de tribuanes ordinarios de justiça, com uma jurisdicção pura e simplesmente restricta à applicação das leis nas multiplas relações do direito privado. A magistratura que agora se instala no paiz, graças ao regimen republicano, não é um instrumento cego ou mero interprete na execução dos actos do poder legislativo. Antes de applicar a lei cabe-lhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sancção, si ella lhe parecer conforme ou contraria à lei organica” (CJF – Conselho da Justiça Federal. Justiça Federal – Legislação. Brasília: CJF, 1993).

Como se observa, a Justiça Federal foi criada com a finalidade específica e expressa de controlar a constitucionalidade das leis. Assim, pelo menos no papel, havia uma crença de que a Justiça Federal seria capaz de fiscalizar os demais poderes, servindo como guardiã da Constituição dentro do sistema de freios e contrapesos que se pretendia adotar.

Restava saber se na prática o controle seria eficaz, já que a fiscalização judicial da constitucionalidade das leis ainda não fazia parte de nossa tradição jurídica.

O Primeiro Caso de Grande Relevância: a Reforma dos Militares pelo Marechal Floriano Peixoto

O primeiro caso de grande relevância surgiu, como não poderia ser diferente, graças ao trabalho de Rui Barbosa.

Em 1893, Rui Barbosa publicou um texto denominado “Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal”, onde traçou as primeiras linhas do que viria a ser o controle judicial de constitucionalidade no Brasil.

O texto não é propriamente uma obra acadêmica, mas a consolidação de trabalhos forenses envolvendo um mesmo tema: as ações civis dos militares reformados pelos Decretos de abril de 1892 assinados pelo governo ditatorial do Marechal Floriano Peixoto.

A época era de confusão política.

Floriano Peixoto, dando uma interpretação no mínimo estranha ao texto da Constituição de 1891, se auto-intitulou o Presidente da República.

Vários setores da sociedade – inclusive alguns militares e professores universitários – se insurgiram contra esse golpe e manifestaram-se contrários à posse do Marechal Floriano. Treze generais escreveram uma famosa carta-manifesto, dirigida a Floriano Peixoto, exigindo nova eleição presidencial. A carta-manifesto foi o estopim de toda a crise jurídica que acabaria nos tribunais.

O Marechal de Ferro, no alto de sua onipotência despótica, resolveu então reformar os militares e demitir os professores que não lhe deram apoio, em total desrespeito às normas constitucionais aplicáveis ao caso, já que os cargos militares eram considerados vitalícios pela Constituição de 1891.

Rui, na qualidade de advogado, ingressou com diversas ações civis perante a recém-criada Justiça Federal, visando anular judicialmente os atos de reforma dos militares que se opuseram ao golpe de Floriano, sustentando a sua inconstitucionalidade.

O caso seria simples se tivesse ocorrido nos dias atuais. Afinal, ninguém questiona que a Constituição ocupa o patamar mais alto do sistema hierárquico de normas. Ela está no topo do ordenamento jurídico, de modo que qualquer ato de poder para ser válido deve ser compatível com a Constituição.

Naquela época, porém, a situação era um pouco diferente.

A Justiça Federal estava dando seus primeiros passos e, portanto, ainda não havia um sentimento constitucional no país. Soava, no mínimo, estranho dizer que um juiz federal – de primeiro grau, diga-se de passagem – teria tamanho poder, a ponto de decretar a nulidade de um ato da mais alta autoridade do Executivo, especialmente em um regime autoritário.

Ninguém imaginaria que um magistrado de primeira instância agiria com a coragem suficiente para enfrentar o Executivo. Afinal, aquele era um período em que, por muito pouco, prendiam-se parlamentares e jornalistas, demitiam-se professores e servidores públicos, reformavam-se militares, aposentavam-se juízes compulsoriamente e fuzilavam-se os que fossem contra o regime. Além disso, os juízes federais, embora vitalícios, ainda não tinham a garantia de inamovibilidade, de tal modo que um juiz no Rio de Janeiro poderia ser removido para os mais longínquos rincões do país com uma simples penada – e se desse por satisfeito por ainda estar vivo!

Para se ter uma noção de como ainda era frágil a aceitação da tese de que os magistrados detinham o poder de controlar a validade dos atos do Executivo e do Legislativo, basta dizer que alguns juízes que, naquele período, se negaram a aplicar leis, sob o fundamento de inconstitucionalidade, chegaram a ser acusados por crime de responsabilidade ou de prevaricação, o que levou Rui Barbosa a escrever uma obra memorável sob o tema, em defesa da liberdade de consciência do juiz, intitulada “Defesa do Dr. Alcides de Mendonça Lima no Recurso de Revisão contra a Sentença do Superior Tribunal do Rio Grande do Sul” , que serviu de fundamento à defesa de um magistrado que havia sido condenado à pena de 9 meses de suspensão do emprego por haver declarado a inconstitucionalidade da Lei de Organização Judiciária do Rio Grande do Sul (Cf. RODRIGUES, Lêda Boechat. História do Supremo Tribunal Federal. Tomo I/1891-1898. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1991, p. 84).

O certo é que, para surpresa geral, o Juiz Federal Henrique Vaz Pinto Coelho, em 1895, julgou a favor dos militares reformados, garantindo aos autores das ações o direito de receberem os vencimentos dos cargos/patentes como se não tivessem sido reformados.

As referidas sentenças foram uma surpresa até para Rui Barbosa, conforme se pode observar no seguinte trecho de uma carta escrita por ele à época, durante exílio que estava vivendo em Londres:

“Ontem recebi do Rio um telegrama anônimo nesses termos – ‘Vitória. Juiz seccional reformas militares. Hurra maior campeão liberdades civis militares tempo legalidade’. Quer isso dizer que o juiz federal sentenciou a favor dos meus clientes na famosa questão? É um triunfo, que eu não esperava, descrente que estou das qualidades morais da nossa magistratura. (…)

Vejo que venci a questão dos generais e lentes demitidos, perante a justiça federal. É um triunfo, que me surpreendeu, ante a desmoralização geral do país. Noutra terra esse arresto seria recebido como a primeira conquista para a liberdade constitucional. No Brasil não sei se ele terá merecido as honras dos comentários” (BARBOSA, Rui. Obras Completas de Rui Barbosa. Vol. XX, 1893, Tomo V, Rio de Janeiro: Ministério da Educação e Cultura, 1958, p. XXXVI (introdução)).

A decisão foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, que adotou o entendimento de que “é nulo o ato do Poder Executivo que reforma forçadamente um oficial militar, fora dos casos previstos em lei”. Logo após a decisão do STF, o Governo, em respeito ao julgado, anulou os decretos de abril de 1892, tendo os militares favorecidos pela decisão sido anistiados e reintegrados aos cargos que ocupavam.

O caso é exemplar. Foi a primeira vez no Brasil que se sustentou, perante a Justiça Federal, a inconstitucionalidade de um ato do executivo. Tratava-se, como disse o próprio Rui Barbosa, de uma “novidade de um regime inteiramente sem passado entre nós”. Aliás, novidade essa que fora recebida “muito desfavoravelmente pelos amigos do ex-Presidente Marechal Peixoto”, conforme noticiou o jornal “The Standard” e “The Finantial News” (Cf. RODRIGUES, Lêda Boechat. História do Supremo Tribunal Federal. Tomo I/1891-1898. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1991, p. 63).

A sentença, escrita com objetividade, mas com profunda noção do seu papel simbólico, contêm alguns aspectos dignos de nota, que ressaltam a função que seria desempenhada pelo Poder Judiciário dentro do Estado Republicano e Federativo que acabara de surgir. Vale conferir:

“É manifesta a competência do Poder Judiciário para dizer em espécie de ofensas ao poder político contra os direitos individuais com preterição das leis e da Constituição (…). Pelas opiniões da corrente geral dos constitucionalistas, firmando de modo claro e positivo que ao Poder Judiciário, no regímen americano (que é o da nossa Constituição) cabe a suprema missão de garantir a verdade constitucional e legal e proteger os direitos individuais contra as exorbitâncias do Executivo e Legislativo. (…) O Poder Judiciário se acha que a lei do congresso viola a Constituição, pronuncia-se por esta. Mister, porém, é que haja controvérsia entre as partes acêrca de algum caso sujeito. Dá-se aos cidadãos o meio de tornar efetivos os direitos individuais quando violados por lei contrária a êles; mas ainda que o Tribunal Supremo declare que a aplicação dela no caso debatido é inconstitucional, de nenhum valor nem efeito, não deixa por isso a lei de continuar em vigor. Continua a ser obrigatória para todos, mas cada qual quando lhe chega a vez em caso submetido à justiça, tem o mesmo recurso acima indicado para evitar-lhe a aplicação. (Florentino Gonzales – Lição de Dir. Const.). É manifesto, pois, lei ou ato administrativo que ataque um direito subjetivo, o lesado pode recorrer ao departamento judiciário e êste tem competência. (…) Não há poderes, quer legislativos, quer executivos, com exercício legal, senão dentro das normas constitucionais, lei suprema que domina e avassala tôdas as outras leis, atos administrativos, decisões judiciárias, desde que a violem. (…) Não há onipotência no Congresso, como não há no Executivo – têm atribuições constitucionais e legais e fora delas são exorbitantes e seus atos nulos” (Extraído do livro: BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui Barbosa. v. 20, 1893, Tomo V, Rio de Janeiro: Ministério da Educação e Cultura, 1958, p. 219-223).

Eis aí, nessa formidável decisão, o marco inicial da jurisdição constitucional no Brasil. É o nosso “Marbury versus Madison”, por assim dizer.

E que bela lição foi-nos deixada pelo julgado: não há poderes, quer legislativos, quer executivos, senão dentro das normas constitucionais, lei suprema que avassala todas as outras leis, atos administrativos, decisões judiciárias, desde que a violem.