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Tira o Saco!

Março 2, 2009

Um dos posts mais polêmicos do blog foi um em que comentei a técnica de interrogatório chamada de “waterboading”, defendida pelo Governo Bush. Na minha ótica, aquilo era claramente tortura e não podia ser admitido.

Hoje, vi uma notícia de que o governo Obama classificou o “waterboading” como tortura. Não poderia ser diferente vindo de um presidente que era professor de direito constitucional e que está muito mais comprometido com os direitos humanos do que o seu antecedente.

Ponto para o bom senso.

Aqui a notícia:

Governo Obama classifica ‘afogamento’ como tortura

WASHINGTON (Reuters) – O secretário de Justiça dos Estados Unidos, Eric Holder, excluiu na segunda-feira o uso do “waterboarding” (uma simulação de afogamento) como técnica para interrogar suspeitos de terrorismo, classificando a prática como uma forma de tortura com a qual o governo Obama não poderia jamais consentir.

A declaração de Holder salienta a ruptura do presidente Barack Obama com a política anti-terrorismo da ex-administração Bush, condenada por grupos de direitos humanos, defensores das liberdades civis e aliados dos EUA no exterior.

“O afogamento é tortura. Meu Departamento de Justiça não irá justificá-lo, não irá buscar explicações para ele e nem consenti-lo”, disse Holder em um discurso para o Conselho Judeu de Assuntos Públicos, em Washington. O secretário está à frente dos trabalhos de revisão no tratamento de suspeitos de terrorismo.

“Muito frequentemente na década passada a luta contra o terrorismo foi percebida como uma batalha de soma zero com a nossa tradição de liberdades civis. Essa escola de pensamento não está apenas enganada, temo que na atualidade ela nos fez mais mal do que bem”, afirmou Holder.

“Não podemos pedir a outras nações que nos apoiem na busca por justiça se nós não somos vistos na busca desse ideal.”

Uma das práticas mais condenadas do governo Bush foi o afogamento, uma forma de afogamento simulado que a CIA admitiu usar em três suspeitos de terrorismo antes de anunciar a abolição da prática em 2003.

PROIBIÇÃO

Autoridades do governo Bush chegaram perto de descartar de forma categórica o uso da prática no futuro.

Em janeiro, Obama ordenou que as agências governamentais acatem as limitações para os interrogatórios constantes no Manual de Campo do Exército, que proíbe o afogamento.

Ele também pediu, porém, uma revisão nas práticas de detenção e interrogatório, o que, para alguns defensores dos direitos humanos, poderia deixar aberta a possibilidade de que determinadas formas duras de interrogatórios fossem aprovadas posteriormente.

Holder afirmou que, embora muitas práticas seriam submetidas a revisão sob as ordens executivas de Obama, “uma em particular (o waterboarding) absolutamente não o será”.

Obama, que assumiu o poder em 20 de janeiro, reiterou em discurso ao Congresso na semana passada sua promessa eleitoral de estabelecer um novo curso na política de contraterrorismo.

“Respeitar nossos valores não nos faz mais fracos — nos torna mais seguros e mais fortes. E é por isso que posso me colocar aqui esta noite e dizer sem exceção nem equívoco que os Estados Unidos da América não torturam”, disse Obama.

Ao mesmo tempo, ele prometeu “justiça imediata e certeira para terroristas capturados”.

O presidente democrata também determinou o fechamento do centro de detenção norte-americano na Baía de Guantánamo, em Cuba, onde muitos suspeitos estrangeiros de terrorismo foram mantidos durante anos sem julgamento.

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Com vocês, Alan Shore

Novembro 7, 2008

Aproveitando a sexta-feira malemolente, falarei sobre mais um personagem do seriado Boston Legal. Já falei aqui do Denny Crane. Agora, é a hora de seu fiel escudeiro: Alan Shore (James Spader).

Alan Shore é, ao lado de Denny Crane, um dos personagens principais de Boston Legal. É um advogado brilhante, que defende com paixão as causas em que acredita de verdade, agindo, em muitos casos, contra os padrões éticos aceitáveis, mas sempre com as melhores intenções. Ele é uma espécie de idealista sem muito caráter; uma espécie de Dr. House da advocacia.

Politicamente, Alan Shore pode ser considerado como liberal, encaixando-se, na dicotomia partidária que vigora nos EUA, como “democrata”. Nesse ponto, ele é o oposto de Denny Crane.

Embora tenha um senso ético muito afinado em temas como racismo, pena de morte, meio-ambiente, privacidade, liberdade de expressão etc., não costuma seguir as regras tradicionais da ética profissional. Mas mesmo quando ele quebra os mandamentos éticos que todo advogado deveria seguir, no fundo ele está preocupado em fazer uma boa ação. Para ele, os meios moralmente inaceitáveis são, muitas vezes, mecanismos legítimos de se atingir um fim socialmente benéfico, como garantir a liberdade de um inocente ou livrar da cadeia uma pessoa oprimida pela sociedade. Os caminhos da justiça, na sua ótica, nem sempre devem seguir os padrões de honestidade estabelecidos oficialmente.

É difícil para o espectador leigo não concordar com os seus métodos, já que Alan Shore é o herói do seriado e não age pensando nas vantagens econômicas do caso que está defendendo. A forma como os fatos são narrados induz o espectador a admirar o seu senso ético e a acreditar que ele está fazendo a coisa certa, ainda que esteja subornando uma testemunha, ameaçando o adversário ou chantageando o juiz da causa.

Cumprir a lei não tem um valor intrínseco para Alan Shore. Se os benefícios obtidos com o descumprimento da lei superarem as desvantagens que a observância da lei trará, então vale a pena se pautar pelo seguinte ditado: no confronto entre a lei a justiça, escolha sempre a justiça.

Ele é famoso por gostar de fazer encenações no Tribunal, utilizando a corte como palco e os jurados como público. Faz milagres com o improvável, utilizando o efeito surpresa a seu favor. Suas sustentações orais costumam ser bem longas e muito convincentes.

Ele demonstra que um julgamento perante um júri envolve muito mais do que o conhecimento da lei. Envolve estratégia argumentativa, conquista da confiança dos jurados e até mesmo uma arte dramática barata para chamar a atenção e sensibilizar o público.

Em pelo menos duas ocasiões foi obrigado a defender clientes cujos comportamentos agrediam seus valores pessoais: um policial torturador e uma família que defendia a supremacia branca e o ódio racial.

No episódio em que Alan Shore teve que defender um policial torturador (s1e15), havia uma prova cabal contra o réu: uma fita de vídeo em que o policial aparecia sufocando e ameaçando a vítima. O escritório, no qual Alan Shore trabalhava, representava o Sindicato dos Policiais e, por isso, foi encarregado de defender o policial torturador.

Shirley, a chefe do escritório, obrigou Alan a tomar a frente da causa. Ele se negou em um primeiro momento: “não posso, disse Alan. Gosto de um pouco de humanidade em meus clientes. Aquele policial me enoja. Não contribuirei para colocá-lo em liberdade”.

Shirley, contudo, foi bastante persuasiva: “Não esperava que fizesse isso por ele. Espero que faça isso pelo salário polpudo que você recebe deste escritório. Por isso, defenda o cliente mesmo que tenha fazer coisas com as quais não concorda. E se isso o ofende, peça demissão”.

Alan não pediu demissão e defendeu o caso com muita competência.

Vamos ao caso: havia um seqüestro de uma criança de seis anos. Os policiais sabiam quem era o seqüestrador. Para descobrir onde era o cativeiro, torturaram o irmão dele, que não tinha nada a ver com o seqüestro. Durante a tortura, o interrogando quebrou o braço, fraturou o malar e teve que para no hospital. Logicamente, ele abriu o jogo e contou onde possivelmente o seqüestrador poderia ser encontrado. Os policiais acharam o suspeito, e a criança foi salva. E os fins justificaram os meios, à la Maquiavel.

A estratégia utilizada pela defesa para tentar livrar o policial se baseou na idéia de que o policial teria feito uma boa coisa. Eis a sustentação oral que Alan fez mesmo contra os seus princípios:

“A verdade é que, como americanos, adoramos tortura. Guardamos isso para nós, mas sejamos sinceros: quando se trata de criminosos, a tortura é bem-vinda. Holywood sabe disso. Dirty Harry. Charles Broson em Desejo de Matar. Denzel Washington em Chamas da Vingança. Heróis torturando caras maus. Nos cinemas pelo país inteiro nós gostamos de tortura. Há potencial para o abuso? Sem dúvida. Os eventos na prisão de Abu-Ghraib foram deploráveis. Mas acreditamos mesmo que aconteceram no vácuo? Alberto Gonzales, nosso procurador-geral, escreveu à administração dizendo que está tudo bem torturar. Nossa Suprema Corte disse que provas obtidas mediante tortura podem ser utilizadas no tribunal. Alan Dershowitz, um dos maiores ativistas dos direitos civis dos EUA, criou a idéia de mandados de tortura para pelo menos tratar disso mais abertamente. Mandados de tortura! Adoro tortura. O promotor disse que a vítima da tortura era um homem inocente. Ora, vamos, ele não era tão inocente assim. Escondeu informações sobre um fugitivo que seqüestra e mata crianças. Ele tinha a informação que levaria ao resgate da criança e se recusou a dá-la até ser coagido. Quanto ao meu cliente estar acima da lei… bem, a lei neste país sempre se sujeitou a padrões comunitários da humanidade em desenvolvimento. Assim, vocês, jurados, devem se perguntar: ‘o ato que este policial praticou foi bom ou não?’ (apontando para a criança que foi seqüestrada): ele está feliz e vivo. A família, sem dúvida, está feliz. O policial salvou a vida deste garotinho. Se fosse o seu filho, você não gostaria que a polícia fizesse o mesmo?

Este policial fez o seu trabalho usando um método que o nosso governo, o nosso exército, o nosso procurador-geral e, sim, até a Suprema Corte disse que, em algumas situações, é aceitável. Só não contem a ninguém”.

O policial foi inocentado.

Pela história acima, pode-se pensar que Alan tem no dinheiro a sua principal motivação. Mas não é bem assim.

Ele aceitou, por exemplo, defender um indigente em um processo movido contra Denny Crane, seu melhor amigo. Denny, pra variar, atirou no mendigo com uma pistola de tinta. Denny ficou indignado com a atitude de Alan ao aceitar defender o mendigo. Como ele poderia defender um adversário? Eis a justificativa de Alan: “Denny, olhei para aquele homem e vi um miserável sentado em uma sala cheia de gente como nós, os ricos. Temos 37 milhões de pessoas no país que vivem abaixo da linha de pobreza, o que equivale a 13% da população americana. Eles não têm educação nem plano de saúde. Eu tenho a obrigação de ajudá-lo. Você precisa me entender” (s2e9). Alan tirou do próprio bolso o valor da indenização que Denny teria que pagar.

Em outro caso (s2e20), ele ajudou uma velhinha que estava sendo explorada pelo seu curador. Não tendo conseguido suspender liminarmente os efeitos da curatela, e percebendo que o curador estava se desfazendo dos bens da velhinha, Alan resolveu partir para uma espécie de “justiça com as próprias mãos”. Contratou uns capangas para darem uma surra no curador e o ameaçou caso ele não desistisse de agir naquela função. Rapidamente, o curador assinou a liberação redigida por Alan e tudo voltou ao normal…

Esse estilo dele de achar que os fins justificam os meios é típico do pragmatismo norte-americano. Não importa o que é certo, mas o que funciona. E talvez seja isso que faz dele um personagem tão rico. Pode-se até não concordar com o seu modo de agir, mas é difícil não perceber uma coerência no seu modo de pensar.

Frases marcantes de Alan Shore:

“Sou um homem de princípios… ou não. Depende da situação”.

“Eu sei que sou bom”.

“Jerry, certa vez lhe aconselhei a fugir da prática da advocacia, porque era uma profissão feia, na qual os seus ocupantes fazem coisas feias. Eu sou muito talentoso na prática da advocacia”.

“Talvez fosse a hora de nós darmos um descanso para o Iraque e nos preocuparmos em espalhar um pouco de democracia em nosso quintal”.

“Fazer com o que o júri confie em você para que acredite no que você disser: este é o segredo do júri. Quando se aprende a fingir a sinceridade, ninguém mais segura você”.

“sou o maior dos mecenários. Me coloco na linha de fogo por U$ 500,00 a hora”

“Para o mal vencer, basta os bons dizerem: ‘são negócios’”

“Sabe o que mais sinto falta em nosso país? Não é a perda dos direitos e das liberdades civis, mas da nossa compaixão, da nossa alma, da nossa humildade. Estamos nos tornando um povo mau. Quero um povo mais gentil e bondoso”.

“as palavras são minhas amigas”.

“é preciso acreditar nos jurados. Tem que se lembrar que eles são pessoas conscientes e piedosas. E burras o suficientes para não conseguirem escapar desse encargo”.

“O que me incomoda é que, neste país, sempre temos que adotar lados: você está conosco ou é contra nós; você é republicano ou é democrata; é vermelho ou azul. Ninguém encara mais uma questão e luta pelo que acredita ser o certo. Mas é a nossa capacidade de pensar que nos torna humanos. Ultimamente, parecemos querer rifar o dom do raciocínio em troca da boa sensação de pertencer a um grupo”.

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As Piores Decisões da Suprema Corte dos EUA II – Caso Plessy vs. Ferguson

Outubro 23, 2008

Equal but Separate
(tradução livre: cada um no seu quadrado)

De 1861 a 1865, os EUA viveram uma guerra civil entre os estados do norte contra os estados do sul, provocada, em grande medida, por divergências ideológicas e econômicas decorrentes da escravidão. A tensão foi agravada, como se viu, pela decisão proferida em 1857 pela Suprema Corte no Caso Dred Scott, que reconheceu a inconstitucionalidade de leis abolicionistas e negou cidadania aos negros, ainda que libertos.

Com o término da Guerra Civil norte-americana, foram aprovadas algumas emendas constitucionais importantes, merecendo destaque, para os fins aqui pretendidos, citar a Décima Terceira, que acabou com a escravidão, e a Décima Quarta, que consagrou a cláusula da “equal protection of the Law” (igualdade).

A Décima Quarta Emenda Constitucional, em particular, aprovada em 1868, estabeleceu o seguinte:

“Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas a sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência. Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos, nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou bens sem o devido processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição igual proteção das leis”.

Em princípio, portanto, por expressa vontade do Congresso Nacional, estaria abolido qualquer tratamento diferenciado entre negros e brancos. Será? Infelizmente, na realidade, não foi bem assim.

Naquele mesmo ano de 1868, os mesmos parlamentares que aprovaram a cláusula da “equal protection” legislaram em favor do regime de escolas segregadas, autorizando que o governo criasse escolas específicas para os negros. Portanto, de acordo com a concepção dos autores da emenda da igualdade, a segregação escolar entre negros e brancos não seria inconstitucional. A partir daí, vários estados aprovaram leis segregacionistas que ficaram conhecidas com “Jim Crow Laws”. (A título de curiosidade, o nome “Jim Crow” foi dado em “homenagem” a um comediante norte-americano chamado Thomas D. Ride que costumava se pintar de preto para ridicularizar os negros com o personagem “Jim Crow”).

Em 1896, um caso questionando uma dessas leis segregacionistas chegou até a Suprema Corte: o Caso “Plessy vs. Ferguson”.

No referido caso, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, decidiu que a reserva de acomodações “separadas, mas iguais” para negros nos transportes ferroviários seria compatível com o princípio da igualdade, já que essa teria sido a intenção dos legisladores que aprovaram a cláusula da igualdade. A partir daí, foi desenvolvida a doutrina “iguais, mas separados” (“equal but separate”).

Foto de Homer Plessy.

Os fatos que deram origem ao processo judicial, pelo menos em sua versão mais conhecida, foram estes: um senhor de pele escura chamado Homer Plessy comprou uma passagem de trem na primeira classe. Quando já estava no vagão, a polícia foi chamada, pois aquela área era privativa de pessoas brancas. Plessy se negou a sair do vagão e, por isso, foi preso e condenado por violar a lei estadual que autorizava a reserva de áreas exclusivas para brancos em transportes coletivos.

No caso em questão, a Suprema Corte confirmou a punição sofrida pelo senhor Plessy que teve a ousadia de sentar em uma cadeira destinada aos passageiros brancos. O curioso é que Homer Plessy, apesar da cor da pele escura, tinha diversos ancestrais brancos e apenas um bisavô negro, o que já foi suficiente para “enquadrá-lo” como “colored“.

A partir daí, foi chancelada a política de segregação racial que vinha sendo adotada através das “Jim Crow Laws”, sobretudo, pelos estados do sul do país. Nesse sistema, não se permitia, por exemplo, que os negros utilizassem os mesmo banheiros ou bebedores públicos que os brancos ou mesmo freqüentassem os mesmos restaurantes, clubes e escolas.

Bebedor para brancos e para negros.

A “legalização” da segregação racial nos EUA, confirmada pelo Caso Plessy vs. Ferguson, muito se assemelha ao regime de apartheid que vigorou na África do Sul até os anos 90. Era um sistema cruel para os negros, já que eles ficavam oficialmente excluídos das mesmas vantagens públicas e privadas concedidas aos cidadãos brancos. Não tinham o mesmo acesso à educação, aos clubes (lazer), aos meios de transporte, aos cinemas, ao trabalho, aos restaurantes e por aí vai. Eram cidadãos de segunda classe e até hoje isso se reflete na estrutura sócio-econômica daqueles países, em que os negros, em sua maioria, costumam morar em “guetos” pouco desenvolvidos, possuem baixa escolaridade e exercem funções quase sempre braçais de pouca rentabilidade.

A orientação do Caso Plessy vs. Ferguson vigorou por mais de meio século. Em 1954, a decisão foi revogada no Caso Brown vs. Board of Education, que pode ser considerado, sem dúvida, o mais importante julgamento em favor dos direitos fundamentais da história da Suprema Corte norte-americana. Sobre essa decisão, falarei depois. Por enquanto, voltemos ao Caso Plessy vs. Ferguson.

Assim como no Caso Dred Scott, os juízes da Suprema Corte também analisaram a constitucionalidade da lei segregacionista sob a ótica da razoabilidade. Desta vez, entenderam que a segregação seria razoável, pois já era tradição adotar tal tipo de discriminação. Para os juízes, ferir os costumes já arraigados na sociedade seria danoso para a paz social e a ordem pública (katchanga!). Além disso, os negros não estavam impedidos de utilizarem o meio de transporte ferroviário, mas “apenas” deveriam sentar-se longe dos brancos. Cada um no seu quadrado.

Aliás, um dado curioso é que o advogado responsável pela defesa da constitucionalidade da lei segregacionista chegou a afirmar que o “fétido cheiro dos negros em ambientes fechados” faria com que a lei fosse constitucional. Lamentável…

Na parte final do voto condutor, ficou consignada a seguinte sentença que bem demonstra o espírito de preconceito que vigorava entre aqueles juízes: “se uma raça é socialmente inferior a outra, a Constituição não pode colocá-los no mesmo plano”. Mais uma vez: lamentável…

O único juiz da Suprema Corte que não concordou com o julgamento foi Jonh Harlan, que, além de ter afirmado que a Constituição é cega quanto a cor dos indivíduos (“color-blind“), foi profético ao assinalar no seu voto:

“Na minha opinião, o julgamento que hoje se concluiu se mostrará, com o tempo, tão pernicioso quanto a decisão tomada neste tribunal no Caso Dred Scott. A presente decisão não apenas estimulará a discriminação e a agressão contra os negros como também permitirá que, por meio de normas estatais, sejam neutralizadas as benefícas conquistas aprovadas com as recentes mudanças constitucionais”.

Desde então, como bem profetizou o juiz Harlan, várias medidas segregacionistas foram adotadas por diversos Estados e reconhecidas como válidas pela Suprema Corte. Pode-se mencionar, por exemplo, o Caso Berea College vs. Kentucky (1908), onde foi aceita uma lei do Estado de Kentucky que proibia que as escolas particulares admitissem brancos e pretos na mesma instituição, bem como o Caso Gong Lum vs. Rice (1927), que equiparou as crianças de origem chinesas aos negros para fins de matrícula escolar. No Caso Corrigan vs. Buccley (1926), a Suprema Corte disse que não violava o devido processo nem o princípio da igual proteção, uma cláusula contida em contrato de compra e venda de imóvel que proibia o aluguel ou a transferência do imóvel para qualquer pessoa negra.

Não se pode deixar de fazer uma analogia entre o tratamento dado aos negros no Caso Plessy e o tratamento que hoje muita gente pretende dar aos homossexuais. É muito comum ouvir a frase: “não tenho nada contra os homossexuais, desde que fiquem longe de mim”. A lógica é a mesma que foi adotada com a doutrina “iguais, mas separados” nos EUA.

E já que se falou em homossexuais, lembrei de outro assunto correlato.

Aqui no Brasil, costuma-se dizer que o racismo não é tão manifesto quanto foi ou é nos EUA. Alega-se que não tivemos um apartheid tão gritante e institucionalizado; que o nosso preconceito seria mais tolerante, se é que é possível algo parecido; e que os negros nunca tiveram, oficialmente, barreiras normativas capazes de impedir a sua ascensão social. (Nesse sentido: Roberta Kaufmann).

Mas será mesmo? O que dizer das leis do império que proibiam os negros de se matriculalem em escolas públicas? O que dizer das medidas excludentes adotadas abertamente por instituições privadas mesmo após o término da escravidão?

Vejamos o caso do Fluminense e seu apelido: pó de arroz. Acho que muita gente conhece a história. No início do século passado havia muito preconceito quanto à participação de negros em clubes de futebol. Em alguns casos, era até mesmo proibido que os negros participassem de jogos oficiais. Em razão disso, em um jogo entre o América e o Fluminense, em 1914, Carlos Alberto, um jogador mestiço do Fluminense, teve que passar no rosto uma pesada camada de pó de arroz para disfarçar a sua cor e assim poder jogar tranqüilamente. E até hoje o apelido pó-de-arroz é utilizado para designar a torcida e os jogadores daquele time.

Para se ter uma idéia do tamanho da discriminação escancarada, os negros somente puderam participar da seleção brasileira de futebol a partir dos anos 20. E perceba que estamos falando de um esporte popular. Imagine o que não ocorria nos clubes privados, nos bailes de gala, nas escolas particulares, nas associações etc. etc. etc. e tal. Havia, nesses lugares, uma plena integração racial? Acho difícil…

Diante disso, questiono: será que também não tivemos (e ainda temos), a nosso modo, uma segregação de fato que até hoje pesa contra os negros, talvez de modo mais danoso do que nos EUA, já que lá se sabe exatamente contra o quê lutar?

Para saber mais:

http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto267.rtf

http://www2.maxwell.syr.edu/plegal/scales/plessy.html

Referências Bibliográficas:

Sérgio Fernando Moro – Jurisdição Constitucional como Democracia

Lêda Boechat Rodrigues – A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano

Próximo tópico: Lochner.

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As Piores Decisões da Suprema Corte dos EUA em matéria de direitos fundamentais – Parte I (Caso Dred Scott)

Outubro 21, 2008

Lá no blog “Direito e Democracia”, o Hugo Segundo, a partir de uma engraçada charge do Maurício Ricardo (clique aqui), fez um comentário demonstrando que o prestígio dos EUA, em matéria de direitos fundamentais, vem decrescendo bastante em razão das inúmeras violações aos direitos humanos praticadas por agentes públicos daquele país, especialmente após os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001.

A charge me inspirou a escrever uma série de posts em que tentarei apresentar alguns exemplos de decisões criticáveis que a Suprema Corte daquele país tomou ao longo de sua história.

Aqui no Brasil, a gente costuma endeusar a Suprema Corte dos EUA como se ela fosse a guardiã-mor da democracia e dos direitos fundamentais e a principal responsável pelo espírito de liberdade que vigora naquele país. No fundo, porém, é um Tribunal como qualquer outro, composto por seres humanos ideologicamente comprometidos e tão capazes de errar quanto qualquer pessoa que detém um grande poder em suas mãos. É muita ilusão achar que os juízes, uma vez nomeados para ocuparem uma cadeira no mais alto lugar do pódio judicial, se tornam super-heróis, com poderes mágicos capazes de ter uma visão além do alcance e imunes às tentações vividas pelos demais seres humanos. São pessoas comuns, que vão ao banheiro como todo mundo e estão sujeitos às mesmas fraquezas mundanas que marcam a nossa espécie. (Para aqueles que acreditam que os juízes da Suprema Corte dos EUA são semi-deuses, é só clicar aqui para receber um choque de realidade). :-)

Lêda Boechat, que pesquisou tanto a história do Supremo Tribunal Federal brasileiro quanto a da Suprema Corte norte-americana, sugere que Rui Barbosa é o culpado por essa visão romântica que nós temos sobre o direito constitucional norte-americano. Ela tem razão. Rui tinha mesmo uma visão idealizada do modelo político adotado pelo EUA, tanto que, ao ajudar a redigir a Constituição brasileira de 1891, optou por desenhar um arcabouço jurídico que praticamente reproduz tim-tim por tim-tim o sistema norte-americano. O judicial review, ou seja, o poder dado aos juízes para invalidarem as leis inconstitucionais, é apenas um exemplo. (Não que isso seja ruim. Acredito, pelo contrário, que Rui foi genial ao seguir o modelo norte-americano de controle de constitucionalidade das leis. No entanto, o que quero destacar é que Rui acreditava platonicamente nos méritos do sistema judicial ianque e, como se verá, não é bem assim, especialmente no que se refere ao resultado ético dos julgados).

Se olharmos bem, perceberemos que a Suprema Corte dos EUA sempre viveu longos períodos de conservadorismo, servindo nitidamente como instrumento de manutenção de estruturas sociais e econômicas excludentes, intercalados por momentos relativamente curtos de avanços elogiáveis. Na verdade, só vamos encontrar decisões realmente favoráveis aos direitos fundamentais a partir dos anos 50 do século passado, sob o comando do Chief Justice Earl Warren. Antes disso, a Suprema Corte era claramente conservadora e discriminatória, barrando inúmeros avanços sociais conquistados na via legislativa por grupos desfavorecidos e decidindo sempre em favor do “status quo”. Os juízes eram totalmente comprometidos em proteger os interesses da classe economicamente privilegiada, até porque também faziam parte da aristocracia.

As piores decisões em matéria de direitos fundamentais, que serão reproduzidas ao longo de vários posts a começar por este, demonstram esse lado sombrio e opressor da Suprema Corte. As referidas decisões, hoje, estão ultrapassadas, pois foram revogadas posteriormente pelo mesmo Tribunal ou então por emendas constitucionais. Mesmo assim, algumas delas vigoraram por longos períodos e foram responsáveis pela consolidação do sentimento de intolerância que ainda hoje marca a sociedade norte-americana. Quem não é branco, cristão, rico e heterossexual é “looser” e, por isso, não merece consideração, nem respeito pelo “establishment“. É mais ou menos assim que pensa grande parcela do público conservador daquele país, numa visão caricaturada por Denny Crane, o excêntrico advogado do seriado Boston Legal. É difícil estabelecer até que ponto as decisões abaixo são responsáveis por essa mentalidade ou se são apenas reflexo dela. Mas não há dúvida de que quando o principal órgão jurídico do país avaliza a institucionalização da intolerância, isso dá um inegável suporte de legitimidade para justificar o desrespeito aos mais básicos direitos dos indivíduos, seja por outros agentes estatais, seja por particulares.

Dentro desse contexto, quando o Bush Jr. vem a público abertamente defender a tortura contra pessoas suspeitas de serem terroristas ou então o trancafiamento de estrangeiros em prisões isoladas do mundo e submetidos a julgamentos de exceção, não é algo surpreendente. Muitas pessoas daquele país pensam da mesma forma, até mesmo membros do Poder Judiciário. Essas pessoas elegem presidentes e congressistas. E isso não é de hoje. O círculo de proteção da dignidade humana, nos EUA, sempre foi muito restrito. E os estrangeiros, em regra, estão fora dele.

Sendo assim, passarei a analisar os piores julgamentos da Suprema Corte, para que possamos compreender que nem sempre vale a pena seguir cegamente os ensinamentos de outros países pelo simples fato de serem mais “civilizados” ou mais “desenvolvidos”. Veremos que não necessariamente o que é bom para os EUA é bom para o resto do mundo.

Para começar, o pior julgamento de todos os tempos: o Caso Dred Scott, julgado em 1857.

Caso Dred Scott (1857): uma mancha negra na história da Suprema Corte


Retrato de Dred Scott, pintado por Louis Schultze

Lá pelos idos de 1850, a escravidão era o assunto da moda nos Estados Unidos. Os Estados do Norte, cuja economia era essencialmente baseada na indústria e no comércio, eram favoráveis à abolição da escravatura, até porque isso iria ampliar o mercado consumidor. Os Estados do Sul, essencialmente agrários, eram intransigentemente contra a abolição, já que dependiam da mão de obra barata dos escravos para que seus produtos pudessem competir no mercado internacional.

Em 1820, foi assinado o “Missouri Compromise”, que proibia a escravidão em novos territórios existentes acima de determinada latitude nos Estados Unidos.

Dentro desse contexto, um escravo de nome Dred Scott ingressou com uma ação na Justiça alegando que, por ter estado em território onde era proibida a escravidão, tinha adquirido o direito à liberdade. A idéia era simples: uma vez livre, sempre livre, mesmo que retornasse ao seu Estado de origem, em que a escravidão era aceita.

O caso foi levado à Suprema Corte norte-americana que não aceitou os argumentos de Dred Scott. Na decisão, proferida em 1857, ficou decidido que os negros, mesmo os livres ou libertos, não eram e não podiam tornar-se cidadãos dos Estados Unidos segundo a Constituição, fato que os impediria de serem partes em processos judiciais.

De acordo com os membros da Suprema Corte, a Constituição, originariamente, não teria pretendido conferir cidadania aos negros e que “toda pessoa e toda classe e descrição de pessoas que, ao tempo da adoção da Constituição, eram consideradas como cidadãs nos diversos estados tornaram-se também cidadãs do novo corpo político; mas não outras além destes”.

Os negros, no caso, não eram pessoas, mas mercadorias de consumo e, como tais, não poderiam invocar direitos próprios do cidadão norte-americano.

No mesmo julgado, foi invocada, pela primeira vez na história da Suprema Corte, a cláusula do devido processo legal, a fim de conferir-lhe caráter substantivo, para declarar a inconstitucionalidade do “Missouri Compromise”, uma vez que “um ato do Congresso que priva um cidadão dos Estados Unidos de sua liberdade ou propriedade meramente porque ele foi ou levou sua propriedade para um território específico dos Estados Unidos, e que não cometeu nenhuma ofensa contra as leis, dificilmente poderia ser dignificado como devido processo legal” (trecho do voto de Taney, o relator do caso).

Pode-se dizer, nesse ponto, que o Caso Dred Scott foi uma das primeiras katchangadas da história da Suprema Corte norte-americana, já que os juízes invalidaram uma lei regularmente aprovada pelo Congresso Nacional por ser ela, na ótica dos julgadores, “irrazoável” e, portanto, violar o “due process of law”, sem explicar racionalmente onde estaria a irrazoabilidade. Katchanga!

Ainda hoje, aqui no Brasil, se elogia a construção “substantiva” da cláusula do devido processo, desenvolvida pela Suprema Corte norte-americana, como se fosse o melhor instrumento para barrar as leis materialmente irrazoáveis. Talvez seja mesmo. Mas o que pouca gente sabe é que essa idéia não foi criada para anular uma lei substancialmente injusta. O propósito, pelo menos no Caso Dred Scott, foi o de invalidar uma lei que era totalmente pró-dignidade, já que proibia a escravidão em determinados territórios. O que há de irrazoável nisso, cara pálida? Só porque atingiu o bolso dos amiguinhos dos juízes que eram donos de escravos? Que liberdade é essa, tão enaltecida pelos fundadores, que tolera a escravidão e se opõe contra qualquer medida que venha a beneficiar os negros?

Ninguém me tira da cabeça que o julgamento foi essencialmente ideológico. Os juízes queriam favorecer os proprietários de escravos, por estarem ligados de alguma forma aos seus interesses, e encontraram uma bela desculpa para não aplicar a lei. E assim foi feito.

A decisão no Caso Dred Scott gerou grande descontentamento por parte dos abolicionistas do Norte do país. Há quem defenda, inclusive, que ela foi uma das principais causas da eclosão da Guerra Civil norte-americana.

Somente com o fim da Guerra Civil e a conseqüente aprovação da Décima Quarta Emenda à Constituição, que consagrou o princípio da “equal protection“, a decisão do Caso Dred Scott foi revogada e os negros passaram a ser considerados cidadãos, ainda que de segunda categoria, conforme se verá oportunamente.

Para saber mais sobre o Caso Dred Scott (em inglês):

http://library.wustl.edu/vlib/dredscott/index.html

http://www2.maxwell.syr.edu/plegal/scales/dred.html

Referências bibliográficas

Sérgio Fernando Moro – Jurisdição Constitucional como Democracia

Lêda Boechat Rodrigues – A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano

No próximo capítulo: Caso Plessy vs. Ferguson.

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Caso Schleyer – O Desfecho

Outubro 17, 2008

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Aqui vou comentar o Caso Schleyer. Se você não sabe do que se trata, clique aqui.

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O Caso Schleyer certamente seria digno de se transformar em um eletrizante filme de ação hollywoodiano. Daria um ótimo roteiro do seriado “24 Horas”. Nele, há suspense, terrorismo, política, violência, e, para apimentar ainda mais, uma disputa jurídica travada nos tribunais. Infelizmente, contudo, o caso aconteceu de verdade. E na vida real, nem sempre temos um final feliz com a bandeira norte-americana tremulando ao fundo enquanto o povo embasbacado comemora as virtudes do herói que salvou o mundo ao som do hino nacional dos EUA.

Eis como se desenrolou, na vida real, o caso:

A Corte Constitucional alemã, ao ser chamada para solucionar o Caso Schleyer, teve que sair de uma sinuca de bico. Anos antes, ela havia desenvolvido a idéia de dever de proteção, através do qual o Estado como um todo teria a obrigação de agir para impedir qualquer violação aos direitos fundamentais. Assim, se essa idéia de dever de proteção fosse levada às últimas conseqüências, certamente o Estado teria o dever de fazer tudo o que fosse possível e estivesse ao seu alcance para salvar a vida do empresário, até mesmo libertar os terroristas presos.

Não foi essa, contudo, a solução adotada. A Corte Constitucional alemã, embora reconhecendo a relevância do dever jurídico estatal de proteção à vida do empresário, rejeitou o pedido, afirmando:

“A peculiaridade da garantia contra extorsões com ameaça à vida por terroristas é caracterizada pelo fato de que as medidas protetivas devem se adaptar a uma multiplicidade de situações únicas. O governo não pode estabelecer antecipadamente standards de medidas de proteção nem derivar estes standards de um direito fundamental individual. A Constituição criou uma obrigação para o Estado proteger não apenas o indivíduo mas todos os cidadãos. O efetivo cumprimento desta missão requer que as autoridades estatais competentes estejam em posição apropriada para reagir adequadamente para as circunstância de cada caso individual. (…) A Constituição não pode prescrever que determinados passos sejam tomados, porque terroristas iriam ter condições de prever como o Estado reagiria. Isto seria contrário à obrigação estatal de proteção, tal como articulada no artigo 2 da Constituição (…). Portanto, o Tribunal Constitucional Federal não está em posição de ordenar às autoridades estatais competentes que adotem qualquer medida em especial. É o governo que tem a responsabilidade de decidir que passos devem ser dados para o desempenho da obrigação estatal de proteger a vida” (extraído de: SARMENTO, Daniel. Os Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006, p. 132/133).

Está curioso para saber o que aconteceu depois?

Então aqui vai o desfecho dos fatos.

Os terroristas alemães apertaram o cerco, ganhando, inclusive, apoio de outros grupos terroristas pelo mundo afora. No dia 13 de outubro (1977), um avião da Lufthansa vindo de Maiorca com turistas alemães foi seqüestrado e teve de pousar em Roma. Os quatro seqüestradores palestinos declararam seu apoio à RAF e exigiram igualmente a libertação dos líderes presos em Stuttgart. Enquanto isto, na Alemanha, os raptores de Schleyer enviavam fitas de vídeo ao governo com apelos cada vez mais dramáticos do líder empresarial. O chanceler Helmut Schmidt permaneceu, porém, resoluto em não negociar, para mostrar aos terroristas que existem forças mais poderosas. De Roma, o Boeing da Lufthansa decolou para o Oriente Médio e pousou em Dubai, no dia 14 de outubro. Os seqüestradores deram novos ultimatos e instauraram clima de terror a bordo, simulando execuções de passageiros, humilhando-os e agredindo-os brutalmente.

O avião decolou novamente, com destino a Aden, no Iêmen, onde os terroristas acreditavam estar mais seguros. No entanto, o governo os obrigou a seguir para Mogadíscio, na Somália. Lá, Hans-Jürgen Wischnewski, encarregado com todos os poderes por Helmut Schmidt para resolver o caso, já esperava o avião na torre de controle.

Em princípio, o representante do governo alemão sinalizou disposição de uma troca de reféns. No entanto, à meia-noite de 17 para 18 de outubro, um comando da polícia federal alemã entrou em ação e em poucos minutos dominou a situação no aeroporto africano, libertando 91 reféns. O piloto já havia sido executado pelos seqüestradores.

No ataque, três dos quatro terroristas palestinos morreram baleados. A última terrorista – uma mulher – ficou gravemente ferida. Era o fim de cinco dias e noites de medo e terror para os reféns.

Naquela mesma noite, três líderes da RAF se suicidaram na Alemanha. Um dia depois, o corpo de Hanns-Martin Schleyer foi encontrado no porta-malas de um carro abandonado na fronteira da Alemanha com a França. O empresário fora executado com um tiro na nuca.

Apesar desse desfecho trágico, acredito que a Corte Constitucional alemã tomou uma decisão sensata. Numa situação tão dramática, cabe a quem está na linha de frente assumir o risco pelas suas escolhas. A decisão sobre se o Governo deve ceder ou não aos apelos dos seqüestradores/terroristas é tão complexa que é preferível que seja tomada pelo próprio Executivo, a não ser que se consiga demonstrar que a solução adotada foi manifestamente equivocada, o que é praticamente impossível, pelo menos naquele caso. É o Executivo, em uma situação assim, que tem mais informações disponíveis e pessoal especializado para recomendar a escolha mais adequada para o momento. As decisões têm que ser tomadas rapidamente, algo que não é compatível com a estrutura de um processo judicial dialético que se legitima, basicamente, pelo discurso (argumentação) e não pelo ônus eleitoral. Assim, embora seja uma solução “cômoda”, já que os juízes lavaram as mãos e devolveram o abacaxi para o governo, não vejo outra solução possível. Em casos como este, é melhor chamar o Jack Bauer.

Fonte de consulta:

http://www.tor.cn/chinfootball/dw/article/0,2297,2765484,00.html

http://www.dw-world.de/dw/article/0,2144,974608,00.html

Veja também:

http://www.tor.cn/chinfootball/dw/article/0,2297,2418247,00.html

E aqui a decisão na íntegra em inglês:

http://www.hrcr.org/safrica/life/46bverfge16.html

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Estudo de Caso n. 5 – Caso Schleyer

Outubro 15, 2008

Tenho recebido vários elogios por ter incluído alguns “estudos de caso” no meu Curso de Direitos Fundamentais. De fato, considero que um dos pontos alto do livro são esses estudos de caso, pois é a partir deles que o aluno irá pensar por conta própria, sem esperar uma resposta toda bonitinha e engomadinha do professor. O aluno tem que pensar e argumentar bem para solucionar o problema.

Numa versão preliminar do Curso, eu incluí um capítulo fazendo os comentários a todos os casos. Um amigo meu – que leu a versão preliminar – me recomendou que tirasse, já que eram questões muito complexas para serem respondidas em poucos parágrafos. Concordei. Assim, vou utilizar o blog para dar minha opinião sobre os casos citados no livro. Começo com o Caso Schleyer.

Caso Schleyer

Em meados de 1970, o terrorismo estava na ordem do dia da Alemanha. A escalada de violência era sem precedentes na história do país no pós-guerra. Mesmo após a prisão de seus líderes, o grupo Fração do Exército Vermelho (RAF) ainda mostrava força.

Para pressionar o governo a fim de que os seus líderes fossem soltos, a RAF seqüestrara, na cidade de Colônia, o empresário Hanns-Martin Schleyer, presidente da Federação Alemã dos Empregadores. Na ação, morreram o chofer e três guarda-costas do empresário. O grupo terrorista exigia a libertação de 11 de seus membros que estavam presos. O governo Helmut Schmidt optou por não ceder aos pedidos dos seqüestradores, tentando ganhar tempo até encontrar o cativeiro de Schleyer.

Inconformado com a decisão do governo, o filho do empresário interpôs queixa constitucional à Corte Constitucional alemã, alegando que, ao não atender as exigências dos seqüestradores, o Estado alemão estava praticamente condenando seu pai à morte, sendo certo que a Constituição alemã determina que o Estado deve zelar pela vida de seus cidadãos (a Corte Constitucional alemã havia desenvolvido a idéia de “dever de proteção”). Além disso, aduziu também ofensa à isonomia, pois em casos semelhantes o Estado havia atendido às exigências dos terroristas.

Você sendo o juiz do caso, como julgaria?

E aí, alguém se atreve a solucionar esse caso?

Depois faço os meus comentários (upgrade: eis os meus comentários).

Enquanto vocês pensam, o tempo corre. Vejam a situação do seqüestrado:

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Josef Klimber e os Benefícios Assistenciais

Outubro 12, 2008

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Este post é dedicado ao leitor Roberto Bolanhos que, mesmo sem querer, me lançou o desafio de fazer um post sobre os “Melhores do Mundo” e o direito.

Eis o comentário totalmente mal-humorado que ele fez no post passado:

“Pelos dialogos que mostrou, nao sei como transformar o BOSTON LEGAL em algo interessante… Transformar PIADA em algo juridico. Era soh o que faltava… Por que nao faz o trabalho com os MELHORES DO MUNDO? Facilitaria, nao precisaria traduzir nada“.

Não seja por isso. Vamos começar.

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O vídeo acima foi um dos mais assistidos pelos internautas brasileiros desde que surgiu essa história de web 2.0.

Assim que o vi, lembrei logo das freqüentes discussões jurídicas envolvendo a concessão de benefícios assistenciais para portadores de deficiência.  Neste post, pretendo analisar esse tema para mostrar que a interpretação das leis, assim como a vida de Josef Klimber, também é uma caixinha de surpresas.

Pode tirar o sorriso do rosto que, a partir de agora, é sério.

A CF/88 contém vários instrumentos jurídicos que procuram beneficiar as pessoas portadoras de deficiência. Houve, no caso, uma nítida preocupação do constituinte em facilitar a vida dessas pessoas, prevendo medidas de discriminação positiva no intuito de aumentar as suas chances de vencer na vida e se integrar socialmente.

Foi nesse contexto que foi criado o benefício assistencial para portadores de deficiências. O constituinte determinou que toda pessoa portadora de deficiência que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família terá direito a receber  um salário-mínimo por mês da Assistência Social (art. 203, inc. V, da CF/88).

A Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/93 – LOAS) regulamenta o dispositivo constitucional, estabelecendo que, para receber o benefício, “a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho” (art. 20, §2º, da Lei 8742/93). Quem concede ou não o benefício é o INSS, geralmente com base em perícia médica realizada no requerente, que leva em conta uma série de fatores, como escolaridade, capacidade de locomoção, capacidade de praticar os atos da vida diária etc.

O conceito de “incapacidade para o trabalho e para a vida independente” tem gerado inúmeras controvérsias que muito freqüentemente deságuam na Justiça Federal.

Em alguns casos, o INSS adota uma interpretação tão rígida desse requisito que somente as pessoas em estado vegetativo teriam direito ao benefício. É como se eles olhassem para a pessoa e dissesse: ora, você não é tão incapaz assim; afinal, se Josef Klimber foi capaz de tudo aquilo, por que você não pode trabalhar? Que tal trabalhar como lambedor de selos para os Correios? Já pensou em trabalhar como peso de papel? O Stephen Hawkings é muito mais incapacitado do que você e é um dos maiores físicos do mundo.

Em virtude dessa postura adotada pelo INSS, milhares de pessoas portadoras de deficiência batem às portas da Justiça Federal para conseguir obter a concessão judicial do benefício assistencial que fora negado administrativamente. Os juízes federais costumam adotar, de um modo geral, uma postura mais favorável a essas pessoas, criando um conceito mais flexível de “incapacidade para o trabalho e para a vida independente”. Nesse sentido, a TNU – Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais aprovou o seguinte enunciado:

“Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento”.

A própria Advocacia-Geral da União se curvou a esse entendimento e aprovou a seguinte súmula administrativa:

Enunciado nº 30 – “A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993”.

O que se nota é uma tendência em mitigar o conceito de “incapacidade para vida independente”, de modo a permitir que pessoas que são capazes de realizar os atos da vida diária por conta própria (como lavar-se, alimentar-se, vertir-se etc.) também possam receber o benefício assistencial caso não tenham condições de trabalhar por causa de sua deficiência.

Há várias situações em que a deficiência incapacita para o trabalho, mas não incapacita para a vida independente. É o caso, por exemplo, de uma empregada doméstica que esteja em tratamento quimioterápico de câncer. Pode até ser que, nessa situação, não exista incapacidade para vida independente, mas, com certeza, essa pessoa não pode trabalhar, pelo menos não em trabalhos braçais. E como a escolaridade das empregadas domésticas geralmente é parca, então é praticamente impossível que ela consiga exercer uma atividade que não exija esforços físicos. Ela dificilmente conseguirá sobreviver se não receber o benefício assistencial.

O enunciado da TNU acima citado facilita, sem dúvida, a concessão do benefício e ajuda a cumprir o objetivo constitucional de se construir uma sociedade mais justa e solidária.

Mesmo assim, ainda não é fácil a tarefa de definir quem tem e quem não tem direito ao benefício. Enquanto juiz, sinto grande dificuldade ao analisar esse tipo de processo.  É que, em muitos casos, a concessão do benefício pode gerar uma situação de dependência paternalista da pessoa portadora de deficiência em relação ao Estado, que não é desejável. Há deficiências e deficiências. Conceder o benefício assistencial para quem tem uma deficiência menos grave nem sempre é uma solução justa, pois se estará estimulando a ociosidade e certamente não foi isso que o constituinte tinha em mente quando criou o “loas”.

Uma pessoa tetraplégica certamente faz jus ao benefício. Mas uma pessoa que só tenha um braço também faz? É justo que uma pessoa tetraplégica receba o mesmo valor que uma pessoa de um só braço? Uma pessoa que tenha o “pé torto” deve receber o benefício? E uma pessoa que tenha escoliose? E uma pessoa que sofra de epilepsia? E uma pessoa que ainda esteja nos estágios iniciais da AIDS, que pode trabalhar, mas não consegue emprego por causa da discriminação e do estigma?

Esses são alguns dilemas que os juízes federais enfrentam diariamente, especialmente os que atuam nos juizados especiais federais. Curiosamente, esse tipo de causa é  considerado  como de “menor complexidade”. Na minha ótica, são as causas mais complexas e difíceis que um juiz pode decidir.

Já perdi algumas noites de sono por conta de causas desse tipo. Uma delas já narrei aqui, onde, de forma deliberada e consciente, preferi sacrificar a técnica processual em favor da dignidade humana.

Outra causa marcante em minha vida foi quando ouvi o depoimento de um portador do vírus HIV de uma pequena cidade do interior do Rio Grande do Norte. Depois de ser expulso de casa após sua família descobrir a doença, ficou vagueando pela cidade até que, literalmente, foi mandado embora a pedradas pela população daquele pequeno município, que não queria um aidético homossexual perambulando por suas ruelas. Vivendo como mendigo em Mossoró, sobreviveu graças à ajuda de uma entidade religiosa que o deu abrigo. Pediu o benefício assistencial ao INSS. Negado, pois ele não era incapaz para o trabalho. Ingressou na Justiça, e o perito judicial deu a mesma resposta, embora reconhecesse sinais de fraqueza, dificuldade respiratória e incapacidade para realização esforços físicos. Não tive a menor dúvida em conceder o benefício, apesar dos laudos médicos, pois visivelmente aquele ser humano já tinha chegado na escala mais baixa da sua dignidade. O “loas”, para aquele cidadão, cujo valor não chegava nem a uma diária recebida por um juiz, era o mínimo que o Estado lhe devia. Ele chegou ao fundo do poço. Se eu negasse o benefício, com certeza ele teria todo o direito de repetir a última frase dita por Josef Klimber.

 

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O STM e as Pessoas “Sexualmente Invertidas”

Outubro 9, 2008

Foto do “Capitão Gay”, personagem do Jô Soares

Já fiz alguns comentários aqui sobre o polêmico artigo 235 do Código Penal Militar que pune a pederastia: “Artigo 235: Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito à administração militar”.

Afirmei também que considero a estrutura lingüística do referido tipo penal extremamente infeliz. De um lado, o tipo penal se chama “pederastia”; de outro, pune o ato libidinoso “homossexual ou não” praticado em dependências militares.

Ora, se o tipo penal se chama “pederastia”, não tem nada a ver punir o ato libidinoso que não seja homossexual, porque o conceito de pederastia é precisamente o de relação sexual entre duas pessoas do sexo masculino.

Essa dubiedade de redação é totalmente perversa para os militares homossexuais. Primeiro, porque não dá para defender que o tipo penal é discriminatório, já que ele pune também o ato libidinoso heterossexual. Já tem inclusive decisão do STF nesse sentido, ou seja, de que não há inconstitucionalidade no tipo penal, pois os atos libidinosos hetorossexuais também são punidos. Em segundo lugar, porque dá uma ferramenta jurídica para punir o homossexualismo, no âmbito das forças militares, já que o tipo penal condena a pederastia.

Por isso, defendo que o referido tipo penal, mesmo que não seja abstratamente inconstitucional (a inconstitucionalidade seria apenas do nome “pederastia”), tem sido aplicado de forma discriminatória pela Justiça Militar. Há, no caso, uma inegável discriminação indireta ou de fato que prejudica os homossexuais, já que TODOS os casos de aplicação do artigo 235 que chegaram até o STM (Superior Tribunal Militar) referem-se a atos libidinosos praticados por militares do mesmo sexo.

A esse respeito, fiz uma pequena pesquisa na jurisprudência do Superior Tribunal Militar para perceber como eles interpretam o artigo 235 do Código Penal Militar. É até engraçado os termos que eles usam para explicar o tipo penal.

Em primeiro lugar, aprendi que se trata de “crime bilateral, comissivo e omissivo, cujas condutas positiva e negativa são cooperantes e complementares, de integração necessária para o perfazimento do tipo básico”.

Não consegui para de rir quando vi a expressão “pessoa sexualmente invertida”. Simplesmente hilário.

Confira alguns julgados sobre esse curioso tipo penal:

Conselho de justificação. Oficial acusado de conduta irregular, que afeta a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe. Justificante confessou ser sexualmente invertido e ter praticado atos libidinosos em área sujeita a administração militar. Parecer da PGJM, no sentido da remessa dos autos a primeira auditoria do exercito da primeira CJM, para conexão com processo penal que ali tramita e que tem por objeto os mesmos fatos, rejeitado a unanimidade. O julgamento, com base em conselho de justificação, se cinge ao comportamento ético ou moral do acusado, independente de estar ou não sujeito a ação penal pelos mesmos motivos. Justificante julgado culpado das acusações e incapaz de permanecer na ativa e na inatividade, foi declarado indigno para o oficialato, com a perda de seu posto e de sua patente, ‘ex vi’ do art. 16, inciso i, da lei numero 5.836/72. Decisão unânime. (STM, proc. 1984.01.000106-0/df, j. 25/10/1984)

PEDERASTIA. Trata-se este delito de crime bilateral, comissivo e omissivo. A conduta positiva e complementar dos agentes são de integração necessária para o perfazimento do tipo básico, não podendo falar-se, portanto, em ausência de dolo. Provada em saciedade a prática de ato homossexual em lugar sujeito à administração militar, não há que se falar em absolvição. (STM, Proc 1996.02.047676-8/AM, j. 10/11/1998)

Crime sexual. Atos de libidinagem homossexual (art. 235, do CPM). A prova da prática de atos libidinosos deve ser analisada considerando-se as próprias peculiaridades do delito, não só porque se trata de crime de concurso necessário,mas também por envolver bem jurídico situado na esfera intima da sexualidade, dentro desse contexto. O delito em questão só excepcionalmente e praticado diante de testemunhas, ademais, o parceiro necessário à prática do ato de libidinagem ou assente, convertendo-se em co-autor, ou dissente, transformando-se em vítima. No primeiro caso, por motivos óbvios, nada dirá quando interrogado, porque se o fizer, estará a produzir prova contra si mesmo. No segundo caso, a palavra da vítima molestada há de ser considerada como suficiente para embasar uma condenação. Isto porque, caso contrário, seria impossível provar-se a prática do crime (STM, Proc. 1985.01.044536-6/RS, j. 03/04/1986)

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