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Ainda os ETs

Agosto 4, 2012

A discussão sobre o reconhecimento de uma eventual dignidade aos extraterrestres, sugerida pelo Mairton, é bem interessante, pois nos induz a pensar nos direitos de pessoas “não humanas”, desenvolvendo uma perspectiva expansiva da dignidade humana. Vamos agora mudar o foco e colocar os extraterrestres no banco dos réus. A passagem abaixo foi extraída do livro “Quem sou eu? E, se sou, quantos sou?”, do filósofo Richard David Precht, que recomendo enfaticamente. Se tocar na alma, é capaz de mudar hábitos. Confiram:

“Imagine que, certo dia, seres estranhos do universo chegam ao nosso planeta. Seres como os do filme Independence Day. Eles são inacreditavelmente inteligentes e muito superiores aos seres humanos. Como não há sempre um corajoso presidente americano num avião de combate à disposição, e desta vez nenhum gênio incompreendido para infectar os computadores extraterrestres com vírus terrestres, os seres estranhos venceram e aprisionaram a humanidade em pouco tempo. Inicia-se um período de terror sem igual. Os extraterrestres usam os seres humanos para experiências médicas, fazem sapatos, bancos de carros e cúpulas de luminárias com sua pele, aproveitam seus cabelos, ossos e dentes. Além disso, comem os humanos, principalmente as crianças e os bebês, que são os mais apreciados por sua carne tenra e macia.

Um humano, que está sendo retirado de seu confinamento para uma experiência médica, berra para os extraterrestres:

- Como vocês podem fazer uma coisa dessas? Vocês não veem que temos sentimentos, que você estão nos machucando? Como vocês conseguem pegar nossas crianças, matá-las e comê-las? Vocês não percebem como são inacreditavelmente cruéis e bárbaros? Será que vocês não têm nenhuma compaixão e nenhuma moral?

Os extraterrestres assentem com a cabeça.

- Sim, sim – diz um deles. – pode ser que sejamos um pouco cruéis. Mas, vejam – continua -, somos superiores a vocês. Somos mais inteligentes e razoáveis, sabemos uma porção de coisas que vocês não sabem. Fazemos parte de uma espécie muito superior, uma existência num nível totalmente diferente. E por essa razão podemos fazer tudo que queremos com vocês. Comparada com a nossa, a vida de você quase não tem valor. Além disso, mesmo que nosso comportamento não seja muito adequado, uma coisa é certa: vocês são tão apetitosos!” (PRECHT, Richard David. Quem sou eu? E, se sou, quantos sou?. São Paulo: Ediouro, 2009, pp. 178/179).

Quando li a passagem acima, pensei em uma outra versão para o final. Na verdade, possivelmente, dada a superioridade cerebral dos ETs, a linguagem deles seria muito mais complexa do que a nossa. Dificilmente, os humanos conseguiriam estabelecer uma comunicação plena porque suas palavras pareceriam, aos ouvidos dos ETs, meros latidos, grunidos ou miados. Nossos gritos de revolta e de indignação seriam percebidos pelos ETs como os “cocoricós” de um frango sendo abatido. Então, provavelmente, quando o ser humano pergutasse ao extraterrestre se ele não teria moral, a resposta seria algo mais ou menos assim: “que barulho chato a desse bichinho inferior. Temos que pensar em uma solução para diminuir tanto grito”.

O Habeas Corpus dos Extraterrestres – de Marcos Mairton

Julho 29, 2012

O texto abaixo é de autoria do colega Marcos Mairton, autor da música “Coração de Frango”. Já havia lido, na semana passada, o seu saboroso livro “Os Mistérios dos Monólitos de Quixadá”, em que ele narra, em cordel, sua versão para os misteriosos blocos de pedras que existem no município de Quixadá-CE. O texto abaixo, por sua vez, tem um tom mais jurídico, baseado em um hipotético habeas corpus impetrado por extraterrestres. Embora a situação seja inusitada, é óbvio que ela pode ser objeto de muitas especulações jurídicas e filosóricas mais sérias. Aliás, o respeitado jurista Robert Alexy já escreveu alguns textos abordando a possibilidade de se reconhecer o status de pessoa a robôs. Isso sem falar no debate riquíssimo sobre a titularidade de direitos fundamentais por animais não-humanos. No fundo, o debate compreende uma proposta expansiva do conceito de pessoa dotada de dignidade e, por isso, pode ser aplicada a vários grupos de seres humanos e não-humanos, cuja dignidade não é reconhecida pelo direito contemporâneo.

Enfim, o texto é legal e merece uma reflexão. O que acham os leitores?

O habeas corpus dos extraterrestres

Os relatos de aparições de OVNIS em Quixadá não são poucos nem recentes. Só para dar um exemplo bem conhecido, no dia quatro de junho de 1960, a escritora Rachel de Queiroz narrou, na sua coluna em “O Cruzeiro”, um avistamento presenciado por ela mesma no dia 13 de maio daquele mesmo ano. Diz a escritora: “(…) aquela luz com o seu halo se deslocava horizontalmente, em sentido do leste, ora em incrível velocidade, ora mais devagar. Às vêzes mesmo se detinha; também o seu clarão variava, ora forte e alongado como essas estrêlas de Natal das gravuras, ora quase sumia, ficando reduzido apenas à grande bola fôsca, nevoenta. (…). Tinha percorrido um bom quarto do círculo total do horizonte, sempre na direção do nascente; e já estava francamente a nordeste, quando embicou para a frente, para o norte, e bruscamente sumiu, – assim como quem apaga um comutador elétrico“.

Às vezes o assunto fica meio esquecido, mas sempre volta. Ultimamente, com a exibição do filme “Área Q”, voltou com força total. No filme, um repórter americano é enviado a Quixadá, para fazer uma matéria sobre OVNIs e abduções. No decorrer da trama, ele mesmo vive experiências cercadas de mistério, as quais estão relacionadas com o desaparecimento do seu filho ocorrido meses antes.

Com esse retorno do assunto às telas dos cinemas – e sabendo que nos arredores de Quixadá encontram-se desde pessoas que simplesmente viram luzes no céu até gente que perdeu o juízo depois de ser abduzida – não será de admirar se qualquer hora dessas for ajuizado algum habeas corpus cuja petição seja redigida mais ou menos assim:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 23ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO CEARÁ

JOSÉ DE TAL (qualificação), vem respeitosamente à presença de V.Exa. impetrar o presente HABEAS CORPUS PREVENTIVO, o que faz com fundamento no inciso LXVIII do Art. 5º da Constituição Federal, em favor de três pacientes cuja qualificação neste momento não é possível, identificando-se, atualmente, apenas como Sócrates, Platão e Aristóteles, nomes que adotaram neste Planeta Terra, apontando como autoridades coatoras o Superintendente da Polícia Federal no Ceará, o Delegado de Polícia Civil de Quixadá, o Comandante da Polícia Militar em Quixadá e o Comandante do Tiro de Guerra de Quixeramobim-CE.

I – DOS FATOS

Há aproximadamente um ano os Pacientes vêm mantendo contato regularmente com o Impetrante, mediante comunicação telepática, tendo eles se identificado como seres de outro planeta, interessados em trocar experiências com os habitantes deste Planeta Terra, notadamente os da espécie homo sapiens.

Durante esse período, o Impetrante e os Pacientes têm aperfeiçoado sua comunicação, possibilitando ao Impetrante aprender sobre eles e também ensinar-lhes coisas sobre o nosso planeta. Os Pacientes até já aprenderam um pouco do idioma português, pois têm interesse em conversar com outras pessoas que não o Impetrante, mas, segundo eles, nem todos os homo sapiens estão aptos à comunicação telepática.

Ocorre que, por tudo o que os Pacientes já aprenderam sobre a Terra e seus habitantes, têm eles grande e justificado receio de, em se apresentando clara e abertamente para as pessoas, virem a sofrer cerceamento de sua liberdade, sendo arbitrariamente aprisionados, submetidos a experimentos ditos científicos e tratados como animais irracionais, especialmente porque sua aparência física não guarda muitas semelhanças com a dos homo sapiens.

Em razão disso, e considerando que dentro de no máximo um mês pretendem voltar à Terra e se apresentar de forma ostensiva para os habitantes deste Município de Quixadá, o presente habeas corpus é impetrado com a finalidade de garantir que os Pacientes possam cumprir pacificamente sua missão em nosso planeta, sem ter cerceado o seu direito de ir e vir, não sendo aprisionados, seja em delegacias ou presídios, nem tampouco em laboratórios ou zoológicos.

II – PRELIMINARMENTE: DA COMPETÊNCIA

A competência para processar e julgar o presente habeas corpus é da Justiça Federal, uma vez que, não tendo os pacientes cometido qualquer crime, a sua eventual prisão seria equiparada à do estrangeiro irregular, para fins de deportação.

Essa prisão está prevista no art. 61 da Lei 6.815/80, o qual dispõe que a mesma pode ser decretada pelo Ministro da Justiça. Entretanto, a jurisprudência está pacificada no sentido de que, desde o início da vigência da Constituição de 1988, a competência para expedir o decreto de prisão é da Justiça Federal, uma vez que deve emanar de autoridade judiciária, em face da garantia constitucional segundo a qual ninguém será preso senão em flagrante delito, por ordem judicial competente, ou nos casos de transgressão ou crime militar (art. 5º, LXI).

A contrario sensu, no caso de prisão da espécie sem ordem judicial, a competência para apreciar o habeas corpus contra ela impetrado é também da Justiça Federal.

III – DO CABIMENTO DO PRESENTE HABEAS CORPUS EM FAVOR DOS PACIENTES

Apesar de a literalidade do caput do art. 5º da Constituição Federal se referir a “brasileiros e estrangeiros residentes no país”, a doutrina já esclareceu que os Direitos Fundamentais reconhecidos em nosso ordenamento jurídico alcançam os estrangeiros que estejam no país apenas de forma transitória.

No presente caso, também estrangeiros são os Pacientes, logo, protegidos pelos mesmos direitos e garantias. Entretanto, é real o risco de as Autoridades Impetradas negarem essa condição aos pacientes, partindo da falsa premissa de que, tendo os Direitos Fundamentais como núcleo a dignidade da pessoa humana, somente os membros da espécie homo sapiens mereceriam sua proteção.

Essa noção, entretanto, é equivocada. O Direito não se submete a critérios meramente biológicos. Como destaca RADBRUCH, ninguém é “pessoa” por natureza, originariamente, e bastaria a experiência da escravidão para demonstrar isso.

De fato, as lições do passado – quando o Direito excluiu homens e mulheres da condição humana – ensinam que a redução do conceito de humanidade conduz ao cometimento de atrocidades. Da mesma forma, a ampliação desse conceito favorece a Justiça e a Democracia.

Importa, portanto, destacar a visão de JOHN LOKE, ao definir “pessoa” como “um ser pensante, inteligente, dotado de razão e reflexão, e que pode considerar-se a si mesmo como um eu, ou seja, como o mesmo ser pensante, em diferentes tempos e lugares“. Ou de PETER SINGER, quando cita JOSEPH FLETCHER para apontar os seguintes “indicadores de humanidade“: autoconsciência, autodomínio, sentido de futuro, sentido de passado, capacidade de se relacionar com os outros, preocupação com os outros, comunicação e curiosidade.

É evidente que um indivíduo da espécie homo sapiens que tenha perdido (ou não tenha adquirido) essas características continua sendo uma pessoa humana. Também não se pretende defender aqui que animais como chimpanzés ou golfinhos, por serem dotados dos indicadores acima, são seres humanos.

A questão que se impõe é o reconhecimento de que, se o indivíduo é membro de uma espécie que tem entre suas características esses indicadores de humanidade e, além disso, a capacidade de reconhecer um ordenamento jurídico e se guiar por ele, esse indivíduo deve, sem sombra de dúvida, ter sua dignidade respeitada, tanto quanto qualquer membro da espécie homo sapiens, independentemente do planeta de onde tenha vindo.

Forçoso reconhecer, portanto, que os Pacientes devem receber a proteção dos Direitos Fundamentais acolhidos pela Constituição Federal, notadamente o Direito à Liberdade, de modo que qualquer ato tendente à sua prisão, fora das hipóteses do art, 5º, LXI, seria contrário à Constituição.

No presente caso, nem mesmo a prisão do estrangeiro para fins de deportação (art. 61, Lei 6.815/80) seria cabível, uma vez que, segundo pacífica jurisprudência, tal prisão é ensejada por indícios de que, em liberdade, o deportando tentaria se furtar à ação das autoridades. Afinal, os próprios Pacientes tem interesse em agir em cooperação com as autoridades locais, a fim de melhor cumprir sua missão neste planeta.

A razão deste habeas corpus é apenas evitar que os Pacientes tenham os seus direitos mais básicos desrespeitados.

IV – DO JUSTO RECEIO

O receio dos pacientes se justifica pelo histórico de casos não esclarecidos de extraterrestres vindos à Terra que foram aprisionados e tratados desumanamente, como no caso ocorrido na cidade de Varginha-MG, em 1996.

No referido caso, somente em outubro de 2010 veio a público o resultado do Inquérito Policial Militar que investigou os fatos, apresentando a conclusão de que, segundo o Exército, o ET nunca existiu. As testemunhas teriam visto um homem agachado perto de um muro, sendo “mais provável a hipótese de que este cidadão, estando provavelmente sujo, em decorrência das chuvas, visto agachado junto a um muro, tenha sido confundido, por três meninas aterrorizadas, com uma ‘criatura do espaço’“.(Revista Isto É, Edição 2136, 15.10.2010).

Vossa Excelência não acha estranho que uma versão tão simples dos fatos tenha demorado quase quinze anos para ser apresentada ao público? Os Pacientes têm a sua própria versão para o caso. Embora não seja recomendável revolver os fatos em busca de provas na via estreita do habeas corpus, a nebulosidade das informações divulgadas é suficiente para os Pacientes terem receio quanto ao tratamento que receberão das autoridades brasileiras.

V – DO PEDIDO

Pelos fundamentos apresentados, requer o Impetrante:

- Sejam as Autoridades Impetradas, indicadas no preâmbulo deste, notificadas para apresentar suas informações.

- Seja intimado o Ilustre Representante do Ministério Público para que integre a presente lide.

- Seja concedida a ordem de habeas corpus requerida, com a conseqüente expedição de Salvo-Conduto, evitando a concretização da ameaça ao direito de locomoção dos pacientes.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

 

Fonte: Migalhas

Ponderar regras: um caso interessante

Julho 17, 2012

Na teoria dos direitos fundamentais, o debate sobre a ponderação das regras faz parte daquele conjunto de debates que sempre gera polêmica. As regras são ou não são passíveis de ponderação? O que fazer quando uma regra “se choca” com um princípio? Um juiz pode deixar de aplicar as consequências previstas pela regra se a solução daí decorrente for injusta ou desproporcional?

Infelizmente, esse debate, que é altamente promissor e interessante, acaba descambando para um academicismo estéril que não leva a lugar nenhum. Rapidamente, o foco do debate é desviado, e os juristas passam a se debruçar sobre o conceito de regras e de princípios, invocando mil e uma teorias sobre a natureza dessas categorias jurídicas. São criadas diversas classificações para marcar uma precisa distinção entre regras e princípios, às vezes criando-se figura-se híbridas, como regras que se comportam como princípios ou princípios que se comportam como regras e daí pra pior. O problema central é esquecido e entra em seu lugar um debate sobre a interpretação de teorias escritas por juristas estrangeiros e uma tentativa de entificar as regras ou os princípios, conforme o conceito elaborado por um dado jurista. Alexy disse isso. Pera lá: Alexy disse outra coisa. Mas Dworkin pensa assim. Não pensa, não. E assim o debate prossegue até que alguém desista. 90% da produção acadêmica, nessa seara, não passa disso.

Quando caímos na real, verificamos que restou pouca coisa do problema original. Afinal, o que fazer quando a aplicação rigorosa de uma regra acarreta um absurdo jurídico?

A meu ver, a melhor resposta a essa pergunta foi dada por Castanheira Neves, com sua proposta jurisprudencialista, que nos obriga a pensar a partir dos problemas e não das normas, focando muito mais no mundo prático que será afetado por nossas decisões do que na abstração de teorias contidas em livros.

Quando se adota o caso jurídico como “prius metodológico” – vale dizer, como ponto de partida e fim do pensamento jurídico – as regras deixam de ter aquele valor absoluto proposto pelo normativismo e passam a ser analisadas sempre à luz da controvérsia real a ser solucionada. O jurista, ao se deparar com um problema a ser solucionado, busca no sistema normativo o fundamento e os critérios da decisão. Nesse ponto, o jurisprudencialismo não pode ser acusado de ser antinormativo ou antipositivista. Mas os critérios normativos contidos nas regras precisam sempre passar por um processo de adaptação ou de assimilação antes de serem “aplicados” ao problema concreto, pois é o caso concreto que há de orientar a tomada de decisão. Isso sem falar que a regra sempre há de ser pensada e compreendida à luz do problema que justificou a sua elaboração. Afinal, toda regra é uma proposta de solução para problemas típicos e, como tal, deve ser encarada. Sua mobilização deve operar-se em relação aos casos típicos para os quais ela foi pensada. Forçar sua aplicação para outros casos é sempre uma atitude que precisa ser analisada com desconfiança, pois as soluções para os problemas jurídicos não são deduzidas das regras gerais; são as regras gerais que são elaboradas a partir das soluções dos problemas jurídicos mais previsíveis.

Trago aqui um caso recente e interessante que ilustra com perfeição o raciocínio jurisprudencialista.

Na Flórida, um salva-vidas foi demitido por ter abandonado seu posto para salvar um homem que estava se afogando. Pelo que se pode entender do caso, o referido salva-vidas era responsável por fiscalizar uma determinada área da praia. Porém, quando viu um homem se afogando fora daquela área, preferiu salvar a vida do homem a respeitar os limites de sua zona de monitoramento.

A questão é simples: há uma situação real de afogamento. Há uma regra que estabelece os limites geográficos do monitoramento exercido pelo salva-vidas. Por outro lado, há um princípio maior que fundamenta a atividade do salva-vidas que é o dever de agir para proteger a vida dos banhistas.

Se adotarmos uma perspectiva normativista, teremos que concordar que a demissão do salva-vidas apenas cumpriu o critério normativo contido na regra, ainda que de forma distorcida. A regra foi “subsumida” ao caso, sem qualquer preocupação com o contexto problemático, nem com a razão de ser da regra. O superior hierárquico que aplicou a punição pensou a partir da norma e forçou a sua aplicação a todo custo, gerando uma situação absurda em que a ação do salva-vidas, que mereceria ser aplaudida, foi considerada como uma violação do direito.

O pensamento jurisprudencialista nos incita a olhar primeiro o problema concreto: uma situação real de afogamento. O que fazer diante de uma situação dessa? Há um princípio-guia que obriga o salva-vidas a agir para evitar a tragédia. Há, porém, uma regra que limita a atuação do salva-vidas. Nesse ponto, o jurisprudencialismo nos estimula a fazer os seguintes questionamentos: qual o fundamento dessa regra? Qual foi o problema anterior que gerou a sua aprovação?

Após compreender o problema que inspirou a norma, o jurista tentará fazer uma ponderação analógica entre aquele problema anterior que levou à positivação da regra e o problema atual a ser resolvido, para verificar se os casos se assemelham e merecem a mesma resposta normativa.

Analisando a regra que limita a atuação do salva-vidas, é possível especular vários motivos para a sua existência. Provavelmente, ela visa dar uma maior racionalidade àquela atividade, dividindo a fiscalização da praia por zonas territoriais por conta do pequeno número de salva-vidas. Sem um limite geográfico, o grupo de salva-vidas não conseguiria otimizar o serviço diante da escassez de pessoal. Além disso, aquela regra pode ter sido criada para punir aqueles salva-vidas que abandonam seus postos displicentemente, deixando uma determinada zona da praia sem vigilância. Em todo caso, aparentemente, o problema que a regra pretendia resolver não tem muitas semelhanças com a situação real vivida por aquele salva-vidas que agiu movido por um dever de proteção incondicional à vida humana.

É preciso ter em mente que qualquer regra válida existe em função de um princípio maior, que, nesse caso, é o salvamento de vidas humanas. É o princípio que fundamenta a regra. A regra existe em função daquele princípio e não o inverso. Por isso, a regra não deve ser observada cegamente, pois ela é instrumental em relação ao princípio. Naquela situação concreta em que mobilizar a regra acarretaria uma violação direta ao princípio que fundamenta a regra, só havia uma solução legítima: fazer valer o princípio.

Na linguagem típica do jurisprudencialismo, certamente não seria preciso falar-se em ponderação de regra, nem mesmo ponderação de princípio, mas ponderação de problemas. O que o jurista pondera é o juízo problemático, comparando soluções pressupostas pelo sistema normativo com as soluções adequadas ao caso concreto. A chamada ponderação de regras ou relativização de norma transforma-se no jurisprudencialismo em uma expressão mais elegante: a não-assimilação do critério normativo pelo problema concreto diante de uma peculiaridade do caso decidendo não previsto pelo legislador (assimilação por correção sincrônica). Tal solução seria conforme ao direito, pois o sistema normativo é aberto e dinâmico, justamente para poder se sincronizar com essas situações inusitadas que o mundo da vida sempre nos apresenta, ocasião em que os princípios funcionariam como bússolas a guiar o juristas na busca da melhor solução possível.

Sendo assim, do ponto de vista da validade jurídica, agiu bem o salva-vidas. Errado está o superior hierárquico que não levou em conta o princípio-mor que rege aquela atividade, nem o contexto problemático que levou o salva-vidas a ausentar-se momentaneamente de seu posto. Fosse eu o juiz do caso – e olhando a situação sob a perspectiva jurisprudencialista – não teria a menor dúvida em anular a demissão.

O café da manhã dos juízes

Junho 25, 2012

Vale a pena ler este interessante artigo (em inglês) em que três cientistas sociais analisam a influência do cansaço e da alimentação no resultado das decisões judiciais. Os juízes pesquisados atuavam na análise de pedidos de liberdade condicional em Israel. A conclusão da pesquisa é que, quando os juízes estão mentalmente cansados, há uma tendência de decidir conforme o status quo, ou seja, negar a liberdade condicional. Por outro lado, uma pausa para descanso e uma boa dose de glicose tendem a restabelecer a capacidade de avaliação criteriosa dos processos.

Confira: http://lsolum.typepad.com/files/danziger-levav-avnaim-pnas-2011.pdf

É de se questionar: o que aconteceria se a mesma pesquisa fosse feita com os nossos juízes do JEF, que precisam fazer trinta  a quarenta audiências por dia para manter a pauta em dia?

Mais um post da série “profecias jurisprudenciais”

Março 15, 2012

Já havia brincado no blog (aqui e aqui), que meus exemplos hipotéticos têm sempre uma estranha tendência de se tornarem realidade. Pois bem. Mais uma profecia se concretizou. :-)

Desde que o STF decidiu pela validade da lei de anistia e, logo depois, a CIDH decidiu em sentido contrário, tenho feito, com meus alunos da graduação, um estudo de caso muito rico envolvendo uma suposta ação criminal proposta contra Sebastião Curió, que teve participação ativa na Guerrilha do Araguaia. O exercício era hipotético, pois não havia ação criminal contra Sebastião Curió, mas era factível, pois os fatos eram todos baseados em informações reais, muitas delas fornecidas pelo próprio militar. E não é que Curió, de fato, foi denunciado pelos crimes praticados durante a Guerrilha do Araguaia? (clique aqui).

Ainda não li a denúncia e prefiro não “profetizar” sobre o desfecho da ação. Apenas adianto que o STF terá um trabalhão para desatar o nó, especialmente depois que autorizou a extradição do major argentino Raul Tozzo, reconhecendo a duplatipicidade da sua conduta, a não prescrição dos crimes praticados (em razão do caráter permanente do crime de sequestro e desaparecimento forçado) e a não aplicação da lei de esquecimento ao caso. A rigor, é possível sim, com base nisso, processar criminalmente Curió sem violar a decisão proferida na ADPF 153 (lei de anistia). Mas vamos aguardar os desdobramentos do caso…

***

A propósito, nos debates em sala de aula, Sebastião Curió quase sempre ganha, apesar da minha preferência pela decisão da CIDH.

Baltazar Garzón e a Hipérbole do Absurdo

Março 12, 2012

Na semana passada, ministrei uma aula para juízes federais e estaduais num curso de Deontologia Judicial, promovido pela ESMAFE – 5a Região. Na ocasião, debatemos o caso Baltasar Garzón, seguindo um texto que elaborei (vide abaixo).

Geralmente, quando apresento um estudo de caso aqui no blog, costumo me manter imparcial para que os leitores julguem por conta própria. Porém, nesse caso, não posso deixar de firmar posição intransigente em favor de Baltasar Garzón que, na minha ótica, foi punido por um crime de hermenêutica. Não entro no mérito de sua atuação como juiz que é notoriamente polêmica. O que me parece inaceitável foi a violação de sua independência, na medida em que ele foi punido pelo conteúdo de uma decisão judicial fundamentada, proferida sem dolo ou má-fé. Como diria Rui Barbosa, é a hipérbole do absurdo!

Estudo de Caso – Caso Baltasar Garzón (Espanha – 2012)[1]

Baltasar Garzón é um famoso juiz de instrução espanhol que ficou mundialmente conhecido pela sua atuação em casos polêmicos, principalmente a investigação dos crimes contra a humanidade praticados por ditaduras militares latino-americanas. O auge da fama ocorreu com a emissão de uma ordem de prisão contra o ex-ditador chileno Augusto Pinochet, pela morte, tortura e desaparecimento forçado de cidadãos espanhóis. Garzón também teve ativa participação na investigação dos atos praticados pela ditadura militar argentina, que, posteriormente, levou militares do alto escalão daquele país à prisão.

O juiz também atuou em sensíveis casos ocorridos na própria Espanha. Ainda nos anos 80, dirigiu processos contra diversos narcotraficantes, inclusive altos dirigentes das máfias galega, turca e italiana. Comandou investigações sobre lavagem de dinheiro no litoral espanhol (região de Málaga) e falsificação de moeda (derrame de notas de 100 dólares). Foi jurado de morte por diversos traficantes e mafiosos e por isso passou a ser conduzido em carros blindados e a viver com escolta policial.

Em 1993, participou da política espanhola, entrando na lista de candidatos à Câmara dos Deputados pelo PSOE. Chegou a comandar o Plano Nacional AntiDrogas, porém renunciou após um ano de trabalho, queixando-se do excesso de corrupção no governo. Há quem alegue que a sua insatisfação política decorreu do fato de ele não ter sido designado ministro de estado.

Ao retornar à magistratura, deu seguimento às investigações do caso GAL (Grupos Antiterroristas de Liberação), grupo de extermínio que, conforme ficou comprovado, foi criado durante o primeiro governo do PSOE (partido do qual fez parte), ainda nos anos 1980, com a finalidade de assassinar membros e simpatizantes do ETA. Várias autoridades foram condenadas em virtude do caso, inclusive o ex-Ministro do Interior José Barrionuevo. Posteriormente, todos foram indultados no governo de José María Aznar.

Atuou também contra os terroristas bascos do ETA. Em 2002, conseguiu suspender o funcionamento, por 3 anos, do partido Batasuna, ao demonstrar suas relações com o grupo terrorista. Dessa ação resultou também o fechamento dos jornais Egin e Egunkaria, além da rádio Egin Irratia. Angariou com isso o ódio dos nacionalistas bascos, que consideraram que o juiz atacou a cultura basca e não o terrorismo.

Em 17 de outubro de 2008, Garzón declarou formalmente que os atos de repressão praticados pelo regime de Franco configurariam crimes contra a humanidade e passou a investigar mais de mil mortes e desaparecimentos forçados ocorridos durante e após a Guerra Civil Espanhola. O caso gerou uma crise interna, pois os supostos crimes haviam sido praticados há mais de 70 anos e estariam cobertos pela anistia concedida em 1977. Por esse processo, Garzón foi acusado de prevaricação, por supostamente haver ultrapassar a sua esfera de competência, mas a Suprema Corte da Espanha o absolveu, apesar de ter sido declarada a sua incompetência para processar o caso.

A partir daí, iniciou-se um processo de ataque generalizado à conduta de Garzón, tendo surgido, inclusive, uma denúncia de que ele teria recebido dinheiro do Banco Santander para proferir palestras na Universidade de Nova Iorque. Garzón, por sua vez, alegou que somente recebeu o valor das aulas ministradas na condição de professor, diretamente da Universidade e não do Banco. A título de curiosidade, Garzón havia arquivado um processo criminal instaurado contra o presidente do Banco Santander alguns anos antes, o que levou seus detratores a insinuarem que Garzón teria se corrompido.

Outro polêmico caso dirigido por Garzón foi o caso “Gürtel”, que consistia na investigação de uma grande rede de corrupção envolvendo os principais líderes do Partido Popular. Nesse caso, Garzón foi acusado de haver praticado prevaricação por haver determinado a gravação de conversas entre advogados e seus clientes, o que motivou a abertura de processo disciplinar para investigar a conduta do juiz.

FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA CONTRA BALTASAR GARZÓN

A acusação central contra Baltasar Garzón baseou-se no fato de que o juiz, na qualidade de responsável pela instrução processual do caso Gürtel, teria autorizado a interceptação das conversas, no parlatório, entre os advogados e os seus clientes sob custódia judicial, em violação à legislação processual penal e às garantias constitucionais. Segundo a legislação espanhola, a conversa entre os prisioneiros e seus advogados não poderiam ser suspensas ou interceptadas, salvo por ordem judicial em caso de terrorismo, o que não era o caso.

Garzón, por sua vez, baseou sua decisão em uma norma que permitia a interceptação de conversas realizadas pelos advogados e seus clientes quando houver indícios de que o advogado está participando da organização criminosa. No caso Gürtel, estavam sendo investigados fatos que poderiam constituir crime de lavagem de dinheiro, fraude fiscal, falsificação de documentos, quadrilha e tráfico de influências, envolvendo várias pessoas importantes. A complexidade do caso e a relevância da investigação teriam justificado o uso de técnicas de interceptação e gravação de comunicações ambientais. Havia indícios de que os acusados, apesar de estarem presos, continuavam a prática delitiva, sobretudo a ocultação de enorme quantidade de dinheiro ilícito, inclusive com a ajuda dos seus advogados. A decisão que autorizou a interceptação dos advogados deixou claro que os advogados poderiam estar se aproveitando de sua condição para atuar como “enlace” ou “canal de comunicação” dos presos com o mundo exterior, servindo não no interesse da defesa, mas da própria organização e com subordinação a ela.

Segundo a acusação, os advogados interceptados não faziam parte da suposta organização criminosa. Além disso, a ordem de interceptação foi genérica, não identificando os advogados que deveriam ter suas conversas interceptadas: qualquer advogado que entrasse em contato com os presos teria a sua conversa gravada. Até mesmo advogados que somente passaram a atuar no caso depois da ordem de gravação tiveram as suas conversas com os presos interceptadas. Além disso, de acordo com o relatório preparado pelos policiais responsáveis pela interceptação, foram interceptadas até mesmo as conversas em que os presos discutiam as suas estratégias de defesa com os advogados .

Garzón, porém, alegou em sua defesa que as conversas dos presos com os advogados relacionadas exclusivamente ao exercício do direito de defesa foram devidamente glosadas, a pedido do próprio ministério público. Portanto, todas as transcrições de conversas mantidas pelos presos com seus defensores foram eliminadas dos autos.


 

ARGUMENTOS CONTRA GARZÓN

Baltarsar Garzón, ao longo de sua carreira judicial, demonstrou que não possui a imparcialidade necessária para exercer a função de juiz. A sua figura é mais a de um justiceiro do que a de magistrado preocupado em proferir uma decisão justa. Isso se torna ainda mais claro pelo fato de ele ter feito parte do Partido Socialista, assumindo uma clara postura político-partidária em suas ações. No caso Gürtel, a politização da causa era óbvia, dado que se tratava de uma investigação envolvendo o Partido Popular. O juiz não precisa apenas ser imparcial e independente, precisa sobretudo demonstrar que pode ser parcial e independente. A justiça não deve meramente ser feita, mas deve ser vista como tendo sido feita aos olhos do público.

Além disso, Baltasar Garzón sempre costuma ser afetado pelos holofotes da mídia, buscando os aplausos fáceis das ruas, ao invés de se pautar pela discrição e serenidade que hão de orientar a vida pública e privada do julgador. Ao agir assim, Garzón demonstra que não possui integridade, nem idoneidade para exercer a função jurisdicional, pois usa o seu cargo para a promoção pessoal.

No que se refere ao mérito da questão em si, é notório o erro judicial conscientemente praticado por Garzón. Ele tinha plena noção de que a escuta por ele autorizada iria desrespeitar o direito de defesa, mas preferiu correr o risco, como se estivesse acima da lei e da constituição. O direito de defesa é uma garantia essencial ao processo justo. Ao suprimir a confidencialidade entre os advogados e os seus clientes, sem que houvesse qualquer elemento concreto que indicasse que os advogados estariam praticando ilícitos, Garzón teria atingindo o núcleo essencial do direito de defesa de forma desproporcional em claro desrespeito à legislação aplicável e à própria norma constitucional. Isso se torna ainda mais claro por ter sido autorizada a gravação de entrevistas de advogados que ingressaram no processo após a ordem de interceptação, não havendo contra eles qualquer suspeita de atuação delitiva. Esse tipo de quebra de sigilo profissional prejudica completamente o direito de defesa, pois a acusação já saberá de antemão qual será a estratégia adotada. Alem disso, mina a confiança do cliente no seu advogado, fazendo-o, por medo de estar sendo grampeado, sonegar informações vitais para a defesa.

Garzón, que era um magistrado experiente, sabia das conseqüências da ordem que proferiu. Ele tinha plena consciência de que sua decisão afetaria o direito de defesa dos seus jurisdicionados e destruiria o sentimento de confidencialidade e de absoluta confiança que deve pautar o diálogo do advogado com o seu cliente. Apesar disso, autorizou a interceptação e até mesmo a sua prorrogação. Nenhum juiz está acima do bem e do mal. Todos os poderes públicos, inclusive o judicial, estão subordinados à constituição. Em um sistema democrático, o poder judicial é legitimado pela aplicação da lei e não pela simples imposição das suas próprias convicções. Assim, o estado de direito é violado quando o juiz, sob o pretexto de aplicação da lei, segue apenas a sua própria subjetividade, adotando uma forma particular e só sua de resolver a questão, sem se preocupar com os métodos aceitáveis de interpretação. Mesmo que o positivismo legalista tenha sido ultrapassado, não se pode aceitar voluntarismos que passem por cima da constituição e das leis vigentes, sobretudo aquelas que visam proteger os direitos fundamentais.

Nesta perspectiva, o crime de prevaricação judiciária não pode ser entendida como um ataque à independência do juiz, mas como uma exigência democrática imposta pela necessidade de condenar o comportamento criminoso executado no exercício do poder judicial, sob o pretexto de fazer justiça custe o que custar. Garzón violou o direito constitucional aplicável, causando um dano inestimável ao direito dos jurisdicionados a um julgamento justo e imparcial. Por isso, deve ser punido. Sua punição é uma forma de restaurar a credibilidade da justiça, indicando pedagogicamente ao povo e aos juízes que não se tolerará nenhuma investigação que viole os direitos dos acusados.

ARGUMENTOS A FAVOR DE GARZÓN

Baltasar Garzón não é um juiz qualquer. É um modelo de juiz e exemplo para muitas gerações de magistrados no mundo todo. Sua vida sempre foi dedicada à causa da justiça, sacrificando a sua própria vida privada em favor de uma atuação séria e efetiva contra os piores criminosos. Nunca se curvou, nem foi influenciado por pressões de quem quer que seja. Nunca teve medo de fazer o que entendia que era o correto. Graças a sua atuação diligente e eticamente comprometida, a população espanhola ainda tinha alguma esperança em relação ao judiciário. Com a sua punição, a imagem da justiça será totalmente destruída. A confiança do público no judiciário depende, em grande medida, de juízes íntegros e corajosos como Baltasar Garzón.

Punir Garzón por haver determinado a escuta ambiental de conversas de presos com seus advogados é uma grave violação à independência judicial. A decisão foi motivada e fundamentada em uma razoável interpretação da legislação aplicável. Se os advogados não concordam com a interpretação que foi dada, o remédio cabível é o recurso, com a possível anulação das provas colhidas, mas nunca a punição do juiz. Nenhum juiz pode ser punido por sua atuação judicial, exceto quando tenha agido com improbidade e má-fé. Não foi o caso. Garzón não obteve qualquer ganho pessoal, direto ou indireto, com a decisão que proferiu. Não houve fraude, trapaça ou falsidade. Sua atuação foi pautada estritamente pela descoberta da verdade.

Desde muito tempo, a humanidade baniu do rol de condutas judiciais censuráveis o chamado crime de hermenêutica. Não se pode responsabilizar penalmente ou disciplinarmente um juiz por suas decisões, ainda que sua interpretação jurídica difira do padrão oficial. Do contrário, estar-se-ia criando uma magistratura impotente, dócil e servil, “estabelecendo, para o aplicador judicial das leis, uma subalternidade constantemente ameaçada pelos oráculos da ortodoxia cortes”, o que seria uma hipérbole do absurdo, como já lembrava Rui Barbosa desde o século XIX. Saber se o juiz pode ou não determinar a escuta das conversas de presos perigosos com os seus advogados é uma questão jurídica controvertida, envolvendo uma disputa entre dois posicionamentos razoáveis. Se todo juiz que tiver uma decisão reformada for acusado de prevaricação, não haveria prisão para tantos juízes.

Além disso, em sua decisão que autorizou as escutas das conversas dos presos com seus advogados, Garzón teve a cautela de proteger o direito de defesa. Toda conversa gravada no parlatório que tivesse alguma ligação com estratégia processual de defesa foi devidamente suprimida dos autos. Não se tratou de uma diligência absurda, pois havia claro indício de que os advogados poderiam servir como canal de comunicação dos presos com o mundo externo. Tratava-se de uma organização criminosa poderosa, com enorme poder econômico e influência política.

É notório que Baltasar Garzón está sofrendo um processo de linchamento moral e jurídico, em que seus inimigos pretendem neutralizá-lo por sua firme atuação contra os criminosos mais poderosos. Sua atuação é supra-partidária, até porque também investigou e mandou prender membros do Partido Socialista, do qual foi membro há mais de quinze anos. Em todos os casos, Garzón procurou aplicar a lei, independentemente de qualquer ideologia. Tanto é verdade que, nos variados casos polêmicos em que atuou como juiz instrutor, as suas diligências frutificaram, resultando em condenações.

O comportamento e conduta de um juiz devem reafirmar a fé das pessoas na integridade do Judiciário. É precisamente isso que Garzón tem tentado fazer, transmitirndo ao público a idéia de que ainda é possível acreditar na justiça. Condenar Baltasar Garzón é passar aos demais juízes, sobretudo aos mais novos, um recado desanimador acerca do combate à impunidade. Transmite-se a sensação de que não vale a pena se esforçar, nem se sacrificar para julgar os poderosos.


[1] As informações do presente caso foram obtidas da Sentencia 79/2012, do Tribunal Supremo da Espanha (imagenes.publico-estaticos.es/resources/archivos/2012/2/9/1328793153123sentencia garzon.pdf) e da Wikipedia.

Rafael, o papagaio

Fevereiro 28, 2012

Dedicado ao amigo e bom juiz Leopoldo

Quando estou colocando meus filhos para dormir, costumo, como qualquer pai, contar estórias de aventura. Como o meu repertório de episódios em que eu sou um agente secreto salvando a humanidade já estava saturado, sobretudo depois que eu fui capturado por um grupo de talibãs nas cavernas do Afeganistão e só escapei depois de tomar uma pílula que me fazia ficar minúsculo, resolvi contar a estorinha abaixo, que é baseada em fatos reais. Adianto que não sou o juiz do referido processo, embora eu tenha participado da fase de conhecimento. O caso é bem interessante, mas, certamente, muitos irão ridicularizar a discussão. Particularmente, penso que há um material filosófico de ouro na estória do Rafael, pois, além do conflito entre a lei a justiça do caso concreto, também há uma intrigante questão a respeito do interesse/direito dos animais. Afinal, o interesse do animal importa? Enfim, confira uma versão da estória muito parecida com a que contei a meus filhos de 5 e 7 anos, ou seja, sem os tecnicismos da linguagem forense:

Rafael é um papagaio que vive com uma família de humanos há muito e muito tempo. Quando era pequeno, Rafael foi encontrado na beira de uma estrada, todo machucado. A família o acolheu, cuidou de suas feridas, deu-lhe alimento e abrigo. Com o passar dos anos, Rafael passou a fazer parte da família. Nas viagens de férias, Rafael ia junto. Durante o jantar, Rafael sentava-se na mesa e comia sua refeição junto com todos. Na hora da novela, do futebol ou dos filmes, lá estava Rafael grudado na tevê ao lado dos seus donos. Era, de fato, um membro da família e todos estavam muito felizes com aquela situação.

Mas uma vizinha malvada e invejosa resolveu contar para a polícia que aquela família não tinha autorização para ficar com Rafael. Rafael era um papagaio e somente com autorização seria possível criar um papagaio. A família estava violando a lei e, portanto, tinha que ser punida.

A polícia foi lá para conferir. Quando os policiais abriram a porta, viram logo Rafael brincando com as crianças e, mesmo constrangidos, perguntaram se a família tinha autorização para ter aquele papagaio em casa. Os pais tentaram explicar a situação, contando como haviam encontrado Rafael, mas foi em vão: de fato, a família não tinha autorização para ficar com o papagaio. Os policiais não tiveram alternativa: Rafael foi tirado de sua família e levado para um zoológico.

A pobre família ficou desconsolada e desesperada com tamanha injustiça. Não era justo que depois de tanto tempo Rafael fosse tirado do seu lar. As crianças não paravam de chorar. Algo tinha que ser feito. Decidiram então pedir ajuda a um juiz.

O juiz ficou impressionado com aquele inusitado caso. Afinal, não era comum ver uma foto de um papagaio jantando com humanos em um processo judicial. Mas como tinha que julgar, resolveu ouvir a versão da polícia antes de tomar uma decisão.

A polícia foi enfática em defender que a família não poderia ficar com o papagaio. A lei era clara: só pode ter animal silvestre quem tiver autorização. A família não tinha autorização e o papagaio era um animal silvestre. Portanto, a solução seria levar o papagaio para o zoológico, onde estava sendo tratado por especialistas. A polícia disse ainda que a lei protegia os animais, pois impede que qualquer pessoa possa capturar um animal na natureza e levar para casa. Era uma lei necessária e importante para o meio ambiente.

O juiz não ficou totalmente convencido. Pensou até em ouvir o papagaio para saber com quem ele queria ficar, mas mudou de ideia ao lembrar que não falava papaguaiês, nem conhecia ninguém que falasse a língua dos papagaios. Preferiu então ouvir os especialistas e chamou o veterinário do zoológico.

O veterinário disse ao juiz que Rafael estava sendo bem cuidado no zoológico, mas estava muito triste. Comia pouco, ficava sozinho e mal falava com os outros papagaios. Já estava emagrecendo e perdendo as penas. Se ele continuasse assim, provavelmente iria morrer de depressão.

Diante disso, o juiz teve que tomar uma difícil decisão. Afinal, se ele fosse seguir a lei, teria que reconhecer que a polícia estava certa. Mas e o sofrimento da família? E o sofrimento do pobre papagaio? Como decidir entre a lei e a justiça?

O juiz tomou coragem e resolveu seguir seu coração: a justiça era mais importante. A família tinha o direito de ficar com o papagaio apesar da lei. O sofrimento do papagaio tinha que ser levado em conta. A lei era correta, pois protegia a fauna, mas estava errada pelo menos para aquela situação, onde o animal iria morrer se não voltasse para o antigo lar. Portanto, decidiu que Rafael deveria ficar com a sua família de criação, que ficou alertada de que, de agora em diante, teria que pedir autorização para ficar com Rafael.

No dia seguinte, Rafael voltou para a sua casa, a família conseguiu a autorização e todos viveram felizes para sempre.


“Obrigado, Juiz”, disse Rafael ao ouvir a sentença

Um belo exemplo da violação ao princípio da proibição de excesso

Agosto 2, 2011

Para os professores que já se cansaram do famoso exemplo da colocação da cerca elétrica para proteção de uma estátua como demonstração da violação da proibição de excesso (ou da estrita necessidade), aqui uma ótima ilustração didática, com direito a vídeo, da mesma questão:

Fonte: Folha.com

Prefeito Lituano Passa com Tanque em Carro Parado em Local Proibido

O prefeito de Vilna, capital da Lituânia, decidiu levar ao extremo sua campanha contra os motoristas que estacionam ilegalmente na faixa dos ciclistas.

Arturas Zuokas entrou em um veículo militar blindado e passou sem piedade por cima de uma Mercedes-Benz S-Class –que ficou completamente esmagada.

De terno e camisa, um figurino um tanto estranho para um tanque, Zuokas sorri todo o tempo.

Ele chega a cumprimentar o dono do veículo com um aperto de mão e até ajuda a varrer os cacos de vidro da Mercedes que se espalharam pela via.

A “façanha” foi filmada para um programa de TV sueco “99 coisas que você deve fazer antes de morrer”. O vídeo foi publicado na página da Prefeitura de Vilna.

No vídeo, ele mostra ainda outras cenas de carros de luxo que desobedecem o sinal de proibido estacionar e encerra andando de bicicleta –sempre de terno.

“Eu cansei destes motoristas que estacionam seus carros de luxo em faixas de ciclistas e de pedestres. Este tanque é uma boa ferramenta para resolver o problema de estacionamento em local proibido”, diz o prefeito.

 


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