Archive for the ‘ampla defesa’ Category

Ainda o Caso Baltasar Garzón

Março 13, 2012

Quem quiser conhecer mais o caso Baltasar Garzón, aqui vai um ótimo documentario/reportagem sobre o caso, em português de Portugal, em quatro partes. Também me baseei nele para preparar o estudo de caso:




Mantenho a decisão

Outubro 19, 2009

Quase todo juiz deve ter a sensação de que os desembargadores sentem um particular prazer em cassar as decisões de primeiro grau. Lembro que, assim que assumi a magistratura, achava que todas as minhas decisões liminares em matéria de SFH (leilão de imóveis financiados) eram reformadas seja qual fosse o meu posicionamento. Se eu concedia a tutela antecipada para impedir o leilão, o tribunal cassava e determinava que fosse realizado o leilão; se eu negava a tutela, o tribunal concedia e mandava parar o leilão. E o mais interessante é que, quanto mais longa fosse a minha decisão, mais curta era a decisão reformadora. Se eu concedia a tutela em 10 laudas, o tribunal cassava em 10 linhas. Se eu negava a tutela em 10 linhas, o tribunal concedia em 10 laudas. Depois disso, decidi que todas as minhas decisões seriam as mais curtas possíveis. Na minha “teoria psicológica da decisão”, desenvolvi a seguinte hipótese: quanto mais longa é a fundamentação, maior é chance de a decisão ser cassada*.

Certamente, essa sensação de que o tribunal gosta de reformar as decisões de primeiro grau é influenciada por uma má percepção das coisas. Como nós costumamos dar mais atenção às informações negativas do que às informações positivas que nos chegam, as inúmeras decisões que são confirmadas pelo tribunal passam despercebidas pelos nossos sentidos e, involuntariamente, não as contabilizamos nas nossas memórias. Por isso, temos essa sensação, que pode ser falsa, de que o tribunal faz questão de reformar tudo.

Mas o certo é que é bastante provável que exista sim um exagero na reforma de decisões de primeiro grau, ainda que a grande maioria das sentenças seja confirmada. No Brasil, não é adotada a prática de, na dúvida, manter a decisão recorrida. Essa prática seria bastante saudável, pois estimularia o sentimento de segurança e de integridade do sistema e prestigiaria os juízes de primeiro grau. “Prestigiar os juízes de primeiro grau” certamente não é uma razão forte, já que o prestígio deve ser conquistado e não entregue por caridade. Porém, “reforçar a integridade do sistema” é sim um valor a ser perseguido, já que essa é uma das funções essenciais do direito como um todo. O direito precisa de uma certa estabilidade. E esta estabilidade é abalada quando um juiz decide de um modo e o tribunal decide de outro modo sem atacar diretamente os fundamentos da decisão de primeiro grau. Esse prende-solta, nega-concede não é salutar se se deseja transmitir a idéia de que o direito é um conjunto ordenado e coerente de normas. O cidadão que vê esse fenômeno de fora deve perguntar ao juiz: “escute, amigo, se foi pra desfazer porque é que fez?”

Logicamente, juiz erra e quando isso ocorre cabe ao tribunal corrigir. Esse é o papel por excelência dos tribunais. Porém, em muitos casos, a reforma da decisão ocorre desnecessariamente, talvez por capricho ou vaidade, como se fosse uma vontade de dar a última palavra só para marcar território. Muitos desembargadores preferem desconsiderar completamente a sentença de primeiro grau e produzir uma decisão totalmente inédita sem levar em consideração as razões e avaliações de prova que já foram desenvolvidas pelo juiz sentenciante. E pior é que, às vezes, a reforma ocorre em situações em que não há uma resposta clara para o problema. Mesmo na dúvida, prefere-se reformar.

Tomemos como exemplo uma ação de dano moral. Digamos que, diante de um abalo de crédito causado por uma cobrança indevida, o juiz condene o que causou o dano a pagar uma indenização de dez mil reais. Há recurso. O tribunal (ou a turma recursal) entende que o valor é excessivo e reduz para oito mil reais ou então para seis mil reais. Também pode ocorrer a situação inversa: o tribunal considera que o valor é insuficiente e aumenta a condenação para treze mil ou quinze mil reais. Ora, qual é o sentido de se mudar a decisão nesses casos já que a redução ou o aumento do montante da condenação foi praticamente ínfimo? Por que não deixa mesmo em dez mil reais e se evita essa reforma desnecessária da sentença só para dizer quem tem o poder de dar a última palavra? De que serviu a decisão de primeiro grau se o tribunal preferiu julgar novamente o caso desconsiderando completamente o montante aplicado pelo juiz?

Arbitrar dano moral é um dos atos mais subjetivos que podem ser praticados por um juiz nos dias de hoje. Os parâmetros são praticamente inexistentes. Portanto, o tribunal somente deveria reformar uma sentença em caso de dano moral quando os valores fixados pelo juiz fossem completamente desproporcionais, seja por excesso seja por insuficiência. Não há o menor sentido em reduzir ou aumentar “só um pouquinho”, como se essa mudança significasse um acréscimo substancial de justiça na decisão. É claro que não acrescenta nada de positivo: só piora a imagem da justiça perante a sociedade que descobre que os juízes não são capazes de chegar a um consenso nem mesmo em situações relativamente simples como o arbitramento de dano moral em caso de abalo de crédito.

Na Turma Recursal, onde atuo há quatro anos, existem muitas questões fáticas bastante polêmicas, envolvendo, por exemplo, a concessão de aposentadoria por invalidez ou benefício assistencial para deficientes físicos. Um dos requisitos para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho, cuja avaliação é extremamente difícil. Um surdo-mudo que sente muitas dificuldades em manter uma comunicação com pessoas fora de sua família é capaz ou incapaz? E o que dizer de uma pessoa portadora de epilepsia que sofre crises numa média de três vezes na semana? E uma pessoa que perdeu um braço, é analfabeta e sempre trabalhou na roça quando tinha plena capacidade física? São casos-limite que, em geral, dividem os juízes da turma. Com freqüência, esses casos são decididos com o placar de 2 a 1, depois de um acirrado debate.

De minha parte, adotei a estratégia de, em regra, sempre seguir o laudo pericial e a decisão de primeiro grau se eu não tiver uma certeza muito forte de que o juiz errou. Não faço um segundo julgamento. Não faço tabula rasa do que já foi realizado pelo juiz de primeiro grau. Tento respeitar ao máximo a convicção do juiz sentenciante, que estava mais perto do conflito, teve oportunidade de ficar cara a cara com a parte e está acostumado a decidir casos semelhantes. Posso cometer erros pontuais, mas prefiro errar em boa companhia a fingir que sou capaz de enxergar mais longe do que outros juízes tão ou mais preparados do que eu. Não faço isso por achar que o juiz sentenciante necessariamente está certo. Algumas vezes, confirmo decisões que talvez eu não tomasse se estivesse no lugar do juiz de primeiro grau. Mas mesmo assim confirmo a sentença por não ter certeza de que aquela decisão foi nitidamente equivocada. Numa situação em que não é possível saber se o juiz errou ou não, é melhor confirmar a decisão, pois a manutenção dos julgamentos de primeiro grau é um aspecto, que por si só, merece ser levado em conta. Pelo menos vou pensar assim enquanto estiver na posição de juiz de segunda instância.

***

Sobre o asterisco lá de cima: lembro que, quando eu estava em Mossoró, havia muitas execuções contra devedores que não moravam naquele município. Desenvolvi uma longa tese de várias páginas defendendo que o juiz poderia reconhecer a incompetência de ofício naquelas situações, pois, do contrário, o executado teria muito prejuízo para se defender, já que teria que contratar advogado em município distante de sua residência para defendê-lo e teria muitos gastos para acompanhar pessoalmente o desenrolar da ação. Enfim, me parecia que não fazia o menor sentido entrar com uma execução em Mossoró quando o executado está morando no sul do país, por exemplo, sobretudo quando o credor tem representantes em todo o país (como a a União, a CEF ou a ECT, por exemplo). Minha decisão era longa e bem fundamentada. O exeqüente sempre recorria. O tribunal costumava cassar as minhas decisões em três ou quatro linhas dizendo que a incompetência territorial não poderia ser reconhecida de ofício. Pois bem. Como estava convicto de que não havia o menor sentido em processar aquele tipo de execução em Mossoró, substituí aquela longa e fundamentada decisão por uma mais ou menos assim, quase ipsis literis: “Considerando que o executado não é domiciliado neste município, remetam-se os autos para a vara competente. Intimem-se”. Curiosamente, o exeqüente não recorria dessa decisão. Enfim, acabou dando certo, o que confirma, a contrario sensu, a minha tese de que “quanto mais longa é a fundamentação, maior é chance de a decisão ser cassada”. Hoje, a jurisprudência se pacificou no sentido de que a execução deve ser proposta no domicílio do executado e que o juiz pode remeter o processo de ofício para o foro competente.

Porcos assados, Viktor Navorski e os Juizados Federais

Julho 16, 2009

O Júlio Schattscheider é juiz federal em Santa Catarina e pode ser considerado como o verdadeiro pai da teoria da katchanga, já que foi ele quem divulgou a piada durante o curso que lá ministrei.

O artigo abaixo é dele e, na minha opinião, é fantástico. Uma pequena amostra da realidade nua e crua do que a Justiça Federal está se tornando: um balcão do executivo.

Ressalto que sou fã do modelo dos Juizados. Na minha ótica, o rito célere, informal e oral dos JEFs deveriam ser a regra para todas as causas. Já escrevi sobre isso diversas vezes e sempre lembro com emoção do período em que dei o meu “sangue, suor e lágrimas” para fazer o JEF de Mossoró funcionar mesmo sem a devida estrutura. O problema não são os JEFs, mas a complacência dos juízes (mea culpa) em aceitar essa postura do Executivo, em especial, do INSS, em transferir suas atribuições mais básicas (como conceder benefícios previdenciários e assistenciais) para o Judiciário. E o pior é que, durante algum tempo, quando eu atuava em feitos previdenciários, cheguei a indeferir a realização da instrução judicial para que o INSS fizesse corretamente o procedimento administrativo e, em todos os casos, o TRF revogou minha decisão dizendo que seria “cerceamento de defesa”. Hoje, como o TRF não apita mais nas causas de competência do JEF, seria uma boa oportunidade de tentar reavivar a tese.

Enfim, vale a pena a leitura. A propósito, o princípio constitucional do “coitadinho” é uma pérola.

Porcos assados, Viktor Navorski e os Juizados Federais

1. O que têm em comum a origem do assado de carne suína e os Juizados Federais?

Muitos provavelmente já leram ou pelo menos ouviram falar da “fábula dos porcos assados”. A sua autoria é incerta, porém é um texto realmente intrigante e que pode ser obtido facilmente por meio da internet. Diz ele, em resumo, que certa vez uma floresta foi acidentalmente incendiada. Quando os moradores daquela região conseguiram dominar o fogo, notaram que havia entre as cinzas alguns porcos completamente assados. Foi então que se descobriu a verdadeira delícia que era aquela carne, até então servida crua.

A partir daquele momento, “logicamente”, toda vez que se pretendia saborear um porco assado, tocava-se fogo na floresta. Com o passar do tempo e o conseqüente aumento da demanda, foi necessário aprimorar as técnicas de ignição e, principalmente, de controle dos suínos – que, como se sabe, são animais arredios por natureza e não se lançam ao fogo tão facilmente.

Então o “sistema” teve que ser “aperfeiçoado”. Diversos profissionais foram treinados (inclusive em Universidades estrangeiras). Criaram-se áreas de atuação específicas e, consequentemente, toda uma estrutura burocrática, que ao longo do tempo foi aumentada para gerir de forma mais “eficiente” todo o procedimento de assadura dos porcos.

Porém não tardou a que problemas surgissem, pois o “sistema” não dava mais conta da demanda, exponencialmente crescente. E havia sempre alguém a declarar que ele estava à beira da falência. Promoviam-se seminários, congressos e “audiências públicas”, com a participação dos mais notáveis especialistas. Novas idéias surgiam e mudanças eram realizadas. Mas os problemas não só persistiam como aumentavam.

Um cidadão, cujo nome era João Bom-Senso, por fim resolveu dar a sua colaboração e encaminhou-se ao “Diretor Geral de Assamento” afirmando que o problema todo se resolveria a partir de uma prática muito simples. Ao invés de queimar a floresta, bastava matar o porco, limpá-lo e assá-lo, colocando-o sobre uma grelha acima de uma fogueira previamente preparada.

Embora aquele alto burocrata tivesse reconhecido a logicidade da idéia, ele concluiu que ela não funcionaria “na prática”, pois não se previa solução para outro problema que surgiria em face da sua aplicação: o que se faria com todo o “sistema” (que se criou, evidentemente, a partir de uma concepção absolutamente equivocada do problema original?).

Não é preciso dizer que ele foi convencido pelo Diretor a abandonar as suas teorias, pois até mesmo poderia vir a enfrentar problemas na sua promissora “carreira” de “acendedor de bosques”.

Vez por outra volto a ler esta estória e a encaminho para outros juízes. E a cada nova leitura ainda mais me convenço de que ela, sem que o seu autor ao menos imaginasse, tornou-se uma caricatura do que é hoje em dia o sistema federal de Justiça, especialmente os Juizados Especiais Federais (JEF’s) especializados em questões previdenciárias.

A meu ver (tentarei explicar o meu ponto de vista com mais profundidade adiante, a partir de um exemplo prático), a proliferação sempre insuficiente destes Juizados decorre de uma concepção originariamente equivocada de atuação Judicial e que tem contribuído para tornar toda a administração pública ineficiente.

2. Cada um deveria resolver os seus próprios problemas (o caso Viktor Navorski)

O que aconteceria hoje se uma mãe, que se considerasse dependente do filho falecido, resolvesse requerer ao INSS a fruição do benefício de pensão em função da sua morte? Se a Lei fosse efetivamente aplicada pela Autarquia Previdenciária, os seus agentes, inicialmente, inquiririam algumas testemunhas arroladas, nos termos do artigo 108 da Lei n. 8.213/1991 (Mediante justificação processada perante a Previdência Social, observado o disposto no § 3º do art. 55 e na forma estabelecida no Regulamento, poderá ser suprida a falta de documento ou provado ato do interesse de beneficiário ou empresa, salvo no que se refere a registro público).

Em seguida, profeririam uma decisão, confirmando ou não o fato da efetiva dependência. Se ela fosse favorável à beneficiária, ela passaria a receber, a partir da data de entrada do requerimento, o benefício respectivo. Se não, o requerimento seria indeferido e então o acesso ao Judiciário estaria livre, já que, a partir de então, haveria lesão a direito.

Porém, o magistrado, ao decidir a causa, faria a análise do procedimento administrativo para primeiro emitir um juízo acerca da sua validade: a pretensa dependente teve a ampla oportunidade de produzir a prova da sua alegação? Se sim, então ele estaria apto a produzir um segundo juízo a respeito do próprio mérito da pretensão, a partir da resposta à seguinte indagação: de acordo com as provas produzidas no processo administrativo, ela comprovou a alegada dependência econômica?

Se a resposta fosse negativa, a pretensão teria que ser rejeitada. Em caso contrário, o pedido seria acolhido, emitida ordem para que o benefício fosse pago e prolatada condenação do INSS no pagamento das parcelas em atraso desde a entrada do requerimento. Tudo isto, logicamente, sem a realização de qualquer prova, pois ela toda já estaria contida nos autos do processo administrativo (o mandado de segurança, por exemplo, seria a ação ideal).

Mas quem sabe como as coisas funcionam tem noção de que a Lei, neste aspecto em particular, raramente é observada. O que há, na vida real, é algo semelhante ao que foi retratado no filme “O Terminal”, dirigido por Steven Spielberg.

Ele narra a estória de Viktor Navorski (interpretado por Tom Hanks), um cidadão que desembarca no aeroporto de Nova York no exato momento em que há um golpe de Estado no seu país de origem (a ficcional Krakozia). Os EUA não o reconhecem mais como nação e o seu visto perde a validade. Como não se pode voltar (devido à guerra civil instaurada) ou ser admitido na América, ele passa então a viver no aeroporto. Mas a situação se torna problemática para o administrador do terminal. E como ela é, de fato, insolúvel, ele resolve induzir Viktor a abandoná-lo, pois se isto acontecesse, ele se tornaria um P.O.P. (Problema de Outra Pessoa).

No filme, porém, Viktor (percebendo que iria entrar numa fria) decide ficar, obrigando a administração do terminal a resolver o seu próprio problema ao invés de repassá-lo às autoridades de imigração.

Mas no caso da pensionista, isto não acontece. Fora das telas, os agentes do INSS sequer admitem o processamento da justificação administrativa, fundamentando a sua decisão na ausência de “início de prova material” (a depender do ponto de vista, ela até poderia ser considerada correta) ou na mera não-comprovação da dependência econômica.

Porém, o mais interessante é que, ainda nos casos em que aquele “início de prova” existe, o benefício é indeferido e nunca (eu disse nunca) é realizada a justificação. Benefícios de pensão, nesta hipótese, tão-só são deferidos se a dependência econômica é provada por documentos que, por si só, já demonstram uma verdade incontestável (se a mãe, por exemplo, já constava há muitos anos como dependente do filho para efeitos de imposto de renda).

Na esmagadora maioria dos casos, a requerente recebe a decisão de indeferimento e, ao contrário de Viktor Navorski, passa pelas portas da agência do INSS em direção à rua e se torna um P.O.P. (Problema de Outra Pessoa).

Aliás, ela se torna um P.P.J. (Problema do Poder Judiciário).

3. O princípio constitucional do “coitadinho” e sua aplicação prática

E o que faz o Judiciário?

Ele recebe a pretensão da beneficiária, cita o réu e instrui o processo de forma integral – isto é, produz a prova oral em audiência, inquirindo as testemunhas que os agentes do INSS não quiseram inquirir (afinal, a obrigação de realizar a justificação, de acordo com a Lei, era deles e não do Juiz).

Mas se esta é uma atribuição do próprio INSS, porque os Juízes em geral admitem que isto aconteça? Acredito que haja várias respostas, mas a principal é: “porque sempre foi assim” (em outras palavras, já se tornou normal tocar fogo no mato quando se quer assar carne de porco). O Judiciário assimilou esta atividade e a maioria dos Juízes já foi criada dentro desta realidade (anteriormente já foram advogados, servidores da Justiça ou do próprio INSS, procuradores federais, etc.) e nunca exerceram um Juízo crítico acerca desta questão (no meu próprio caso, apenas percebi este absurdo após já ter ouvido, provavelmente, mais de dez mil testemunhos).

Muitos Juízes com quem tenho discutido esta questão afirmam que até compreendem que o INSS está errado (e até admitem que, a depender do caso concreto, a hipótese pode caracterizar o crime de prevaricação), mas ficam com pena do segurado ou beneficiário, que ao ajuizar a sua demanda esperava uma resposta definitiva para a sua questão.

Eis aí uma hipótese de aplicação prática do princípio constitucional do “coitadinho”.

Porém, o que tem acontecido nos últimos quinze anos é que esta transferência da atividade administrativa para os Juízes, com o consequente e óbvio aumento da sua carga de trabalho, tem forçado a criação de soluções (às vezes péssimas) dentro da própria Justiça ao invés de induzir a ampliação e a melhoria dos serviços do INSS. A criação dos JEF’s, especialmente os previdenciários, e a demanda crescente pela sua expansão são a prova mais evidente da falta de solução do verdadeiro problema. Hoje, quase 100% das audiências designadas para a produção de prova oral naqueles Juizados são, na realidade, justificações administrativas que não foram realizadas no INSS (É necessário convir, todavia, que a estratégia é genial: eu transfiro o meu serviço para o Judiciário e ainda tenho o direito de contestar e recorrer se o Judiciário não o fizer direito).

Porém, isto deveria mudar. Mas, mudar por quê? Apenas por que os Juízes têm feito muitas audiências? Não, pois o efeito mais pernicioso desta situação é que o segurado ou beneficiário que efetivamente tenha direito a um benefício – e que poderia recebê-lo após poucos meses de tramitação de um processo administrativo simples, informal, sem direito a contraditório em favor do INSS ou a intermináveis recursos que ele pudesse interpor – tão-só o tem reconhecido ao final de uma demanda judicial que pode durar anos, pois os JEF’s se burocratizaram, estão congestionados e já não respondem com a efetividade que se pretendia tivessem quando foram criados.

E o pior de tudo é que este excesso de demanda é artificial, pois induvidosamente decorre da inoperância do Poder Executivo. Já se ouve falar que mais de 50% por cento dos benefícios concedidos pelo INSS atualmente são decorrentes de sentenças judiciais (tanto que em Florianópolis houve a criação até mesmo de uma agência específica para lhes dar cumprimento).

4. Mas qual é a solução (aliás, há solução?)

Só há uma forma de mudar esta realidade: devolver ao INSS o trabalho que sempre foi dele. Quando exerci o cargo de Juiz junto ao JEF Previdenciário de Itajaí – SC, não admitia que ao Judiciário fosse transferida tarefa que era da própria Autarquia. Costumava limitar o conhecimento da lide ao que efetivamente havia sido decidido no âmbito da administração e não acolhia pretensões que não tivessem sido lá de fato formuladas ou efetivamente decididas.

A sentença proferida nos autos JEF n. 2006.72.08.003294-9 dá a exata noção deste ponto de vista:

A cópia da carteira de trabalho do autor (fl. 40) prova que as anotações estão em ordem cronológica, sem rasuras aparentes e sem qualquer indício de que tenham sido adulteradas. Além disso, o INSS não juntou qualquer documento que pudesse elidir a sua presunção de veracidade. Desta forma, o contrato devidamente anotado e não considerado pelo INSS (2-8-1973 a 29-2-1980), deve ser computado no tempo total de serviço.

Este processo demonstra a absoluta falta de respeito do INSS pelos seus segurados e, principalmente, a total e induvidosa desconsideração (ou ignorância?) da lei vigente por seus servidores. O autor requereu benefício em 11-11-2005 (fl. 13). Juntou documentos relativos a atividade rural (fls. 14 e 20 a 26) e foi submetido a entrevista (fls. 26 a 29). A conclusão do entrevistador – que não se sabe quem é, pois não houve identificação – é representada pela seguinte pérola: “diz o declarante que a família trabalhava junto na lavoura em regime familiar” (é até compreensível que o emissor de tal bobagem quisesse permanecer anônimo). Nada mais! Em 15-2-2006 surge a “decisão” administrativa (fl. 35): “DESPACHO: 35 INDEFERIMENTO MOTIVO: 024 – FALTA DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ATÉ 16/12/98 OU ATÉ A DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO“.

Nem uma única palavra acerca do motivo pelo qual o tempo de serviço rural não foi computado. Trata-se de evidente negativa de vigência do inciso I do artigo 50 da Lei n. 9.784/99: “Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses” (grifei).

Além disso, apesar da óbvia existência de início de prova material, ignorou-se outro dispositivo de lei vigente, o artigo 108 da Lei n. 8.213/91: “Mediante justificação processada perante a Previdência Social, observado o disposto no § 3º do Art. 55 e na forma estabelecida no Regulamento, poderá ser suprida a falta de documento ou provado ato do interesse de beneficiário ou empresa, salvo no que se refere a registro público” (grifei).

Início de prova material, como disse, efetivamente há (fls. 14 e 20 a 26), razão pela qual acolho parcialmente a pretensão do autor para: [a] declarar a existência do vínculo empregatício no período de 2-8-1973 a 29-2-1980; [b] declarar a existência de início de prova material para fins de reconhecimento de atividade rural (30-7-1963 a 1-8-1973); e [c] determinar ao INSS que reabra o procedimento administrativo de interesse do autor, proceda à justificação, intimando-o a apresentar rol de testemunhas e outras provas, se desejar; e, [d] por fim, decida de forma motivada o seu requerimento, indicando expressamente os fatos e fundamentos jurídicos na hipótese de negativa do seu eventual direito.

Lavre-se ofício ao Superintendente do INSS em Santa Catarina e ao Procurador da República em Itajaí, a fim de que tenham ciência do ocorrido nos autos do PA n. 137.388.477-8 e tomem as providências que a hipótese exige.

Se não houver uma mudança radical e genérica neste sentido, não tenho dúvidas que no futuro continuaremos a ter um INSS ruim – porém, além disso, teremos JEF’s ainda piores, pois com o incremento da demanda fatalmente haverá necessidade de ampliação. E, cedo ou tarde, ela esbarrará em contingências orçamentárias e a qualidade dos serviços prestados continuará a decair (nesse dia, então, os segurados e beneficiários não terão mais a quem recorrer).

5. Conclusão

A crescente assimilação e a direta realização de atividades tipicamente administrativas pelo Poder Judiciário, além de inconstitucional, têm contribuído para que toda a administração se torne cada vez mais ineficiente. As soluções que deveriam ser fomentadas no âmbito da própria Autarquia não têm sido sequer consideradas. Isto porque os atos administrativos que, de acordo com a Lei, lá deveriam ser praticados têm sido ilicitamente (em muitos casos criminosamente) transferidos aos Juízes Federais, que na prática se transformaram, sem se aperceber, em chefes de agência do INSS.

À Justiça deve ser reservada a tarefa de controlar a legalidade dos atos administrativos seus e dos demais poderes – não lhe cabe praticá-los diretamente. Se não há estrutura material e de pessoal suficientes para que o próprio Poder Executivo exerça as suas atribuições, este é um problema que ele mesmo deve resolver (a Receita Federal do Brasil não teria atingido o nível de excelência que possui hoje se esta fosse uma tarefa impossível).

Os segurados e beneficiários da Previdência Social que possuem direito a um benefício com certeza gostariam de recebê-lo sem necessidade do ajuizamento de qualquer demanda. Em suma, eles querem ser vistos como um problema do próprio INSS e não como um problema de outra pessoa.

por Julio Guilherme Berezoski Schattschneider
Juiz da Vara Federal Ambiental de Florianópolis – SC

O texto foi linkado do site do IBRAJUS – Instituto Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário: http://www.ibrajus.org.br/revista/artigo.asp?idArtigo=124

Processo Disciplinar e Advogado

Maio 8, 2008

No ano passado, fiz um post comentando e criticando a Súmula 343 do STJ, que previa a obrigatoriedade da presença do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Na minha ótica, a solução representaria um garantismo exagerado.

Hoje, vi que o STF, após ler meu post :-), modificou o entendimento do STJ. Na verdade, o novo pensamento foi consolidado na súmula vinculante número 5: “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Eu faria um pequeno acréscimo no texto para deixar claro que a presença do advogado, embora não seja obrigatória, não pode ser proibida. É que há muitos regimentos disciplinares nos Estados que não permitem a participação do advogado. Aqui mesmo no Ceará, até um dia desses, a defesa do policial militar nos processos disciplinares era realizada pelos próprios oficiais, o que não parece ser adequado ao princípio da ampla defesa.

De qualquer modo, concordo com a decisão adotado pelo STF.

Eis a notícia na íntegra:

Notícias STF

Quarta-feira, 07 de Maio de 2008

STF decide que não é obrigatória defesa elaborada por advogado em processo administrativo disciplinar

Por votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou, em sua sessão desta quarta-feira (07), sua 5ª Súmula Vinculante para estabelecer que, em processo administrativo-disciplinar (PAD), é dispensável a defesa técnica por advogado. A redação desta súmula é a seguinte: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 434059, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e pela União contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que entendeu ser obrigatória a presença do advogado em PAD e até editou uma súmula dispondo exatamente o contrário do que decidiu hoje o STF.

Diz esta súmula do STJ, de nº 343: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases de processo administrativo disciplinar”. A decisão de editar a nova súmula vinculante, aceita pelo relator do RE, ministro Gilmar Mendes, presidente do STF, e pelos demais ministros, foi tomada em função de sugestões dos ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso sobre sua conveniência, diante da existência desta súmula do STJ.

Nesta decisão, o Plenário se baseou em três precedentes em que o STF assentou que a presença de advogado de defesa é dispensável, em processo administrativo disciplinmar. Trata-se do Agravo Regimental (AR) no RE 244277, que teve como relatora a ministra Ellen Gracie; do AR em Agravo de Instrumento (AI) 207197, relatado pelo ministro Octávio Gallotti (aposentado), e do Mandado de Segurança (MS) 24961, relatado pelo ministro Carlos Velloso (aposentado).

Presença de advogado em PAD é facultativa

No acórdão (decisão colegiada) contestado pelo INSS e pela AGU, o STJ concedeu Mandado de Segurança (MS) à ex-agente administrativa do INSS em Márcia Denise Farias Lino, que se insurgia contra a portaria do Ministro da Previdência que a exonerou do cargo. Alegou violação aos artigos 5º, inciso LV, e 133 da Constituição Federal. O primeiro desses dispositivos garante o direito do contraditório e da ampla defesa, enquanto o segundo dispõe que o advogado é indispensável à administração da justiça. Segundo a ex-servidora, ela não teria contado com assistência técnica de advogado durante o processo administrativo disciplinar que precedeu a sua demissão.

Os ministros entenderam, no entanto, que, no PAD, a presença do advogado é uma faculdade de que o servidor público dispõe, que lhe é dada pelo artigo 156 da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos), não uma obrigatoriedade. Exceções seriam o caso de servidor que, submetido a tal processo, se encontre em lugar incerto e não sabido, caso em que cabe ao órgão público a que pertence designar um procurador; e, ainda, o fato de o assunto objeto do processo ser muito complexo e fugir à compreensão do servidor para ele próprio defender-se. Neste caso, se ele não dispuser de recursos para contratar um advogado, cabe ao órgão público colocar um defensor a sua disposição.

AGU: risco de demitidos serem premiados

Ao defender a posição da União na sessão plenária de hoje, o advogado-geral, José Antônio Dias Toffoli, advertiu para o risco de, a se consolidar o entendimento do STJ, servidores demitidos a bem do serviço público, nos Três Poderes, “voltarem a seus cargos com poupança, premiados por sua torpeza”. Isto porque, para todos eles, o processo administrativo disciplinar é regido pelo artigo 156 da Lei 8.112 (Estatuto do Funcionalismmo Público). E a decisão do STJ daria ensejo a demandas semelhantes, em que os servidores, além de sua reintegração ao cargo, poderiam reclamar salários atrasados de todo o período em que dele estiveram ausentes.

Toffoli informou, neste contexto, que o chefe da Controladoria-Geral da União, Jorge Hage, lhe informou que, de janeiro de 2003 até hoje, 1.670 servidores da União foram demitidos a bem do serviço público.

Tornozeleiras e Direitos Fundamentais

Abril 16, 2008
Conforme noticiado no Conjur, o Estado de São Paulo vai adotar o sistema de monitoramento de presos através de tornozeleiras ou pulseiras.

Tive a oportunidade de conhecer o sistema lá nos EUA, quando participei de uma missão científica em 2005, a convite da embaixada norte-americana, após ser classificado em um concurso de monografia realizado pelo Conselho da Justiça Federal entre juízes federais brasileiros.

O sistema, ao contrário de violar a dignidade humana, permite que o preso possa cumprir a sua pena com a sua família, em casa, sem sofrer as agruras do sistema carcerário. É, portanto, algo benéfico para o ser humano.

Parece, contudo, que a Lei Paulista está invertendo essa idéia, pois obriga o uso da tornozeleira mesmo contra a vontade do condenado. Na verdade, deve-se dar ao preso o direito de escolher entre permanecer preso ou usar a tornozeleira. Impor contra a vontade do condenado o uso da tornozeleira me parece um pouco degradante. Aliás, lá nos EUA, que certamente não devem ser considerados como paradigma de respeito à dignidade humana, o preso usa a pulseira se quiser. Se não quiser, permanece preso.

De qualquer modo, creio que nenhum condenado vai optar ficar na cadeia. Se ele tiver a opção de ficar em casa, ainda que usando um chip amarrado à sua perna, essa será a sua escolha, a não ser que goste de ficar preso, o que não é muito normal.

Apesar disso, algumas críticas devem ser feitas.

Inicialmente, é um sistema caro. Se não me engano, o custo por “pulseira” era de cerca de U$ 700,00 por mês. Quem pagava era o próprio condenado. Se não tivesse dinheiro, continuava atrás das grades. Isso nos EUA.

Por isso, o sistema norte-americano, na minha ótica, era/é injusto, no sentido de favorecer apenas quem tem dinheiro para pagá-lo.

O ideal, a meu ver, é cobrar a pulseira apenas daqueles condenados que podem pagar por ela. Para os demais, deveria ser de graça e sempre opcional.

É um assunto a se meditar…

UPGRADE

Conforme comentado pelo Marcel, cometi um equívoco claro na leitura apressada da lei paulista, pois há uma norma expressa exigindo a autorização do preso. Logo, desconsiderem a crítica formulada e fiquem apenas com os elogios à medida.

O texto consolidado

Março 27, 2008

Reuni os textos e os transformei no artigo abaixo.

Se tiver interesse em uma versão para impressão (em doc), basta clicar aqui.

O que acham?

Políticos Corruptos, Políticos Bandidos e Políticos Perseguidos: a presunção de não-culpabilidade e a moralidade eleitoral
Por George Marmelstein,
Juiz Federal no Ceará e Professor de Direito Constitucional

Existe uma intensa polêmica, ainda em aberto na jurisprudência, sobre a possibilidade de a Justiça Eleitoral indeferir o registro da candidatura de um político com base na existência de indícios da prática de crimes pelo pré-candidato, ainda que não haja qualquer sentença penal condenatória transitada em julgado.

No julgamento do chamado Caso Eurico Miranda, o Tribunal Superior Eleitoral, por 4 a 3, entendeu que a Justiça Eleitoral não poderia indeferir o registro da candidatura do conhecido cartola do Vasco da Gama, já que os diversos processos criminais instaurados contra ele ainda não teriam transitado em julgado (TSE, RO 1.069/RJ, rel. Min. Marcelo Ribeiro, j. 20/9/2006).

O julgamento em favor de Eurico Miranda não significa dizer que a questão está pacificada. Pelo contrário. Basta que um único ministro do Tribunal Superior Eleitoral mude de posicionamento para que o quadro se inverta. E como a jurisprudência eleitoral é bastante dinâmica, a discussão torna-se mais atual do que nunca, sobretudo diante das conseqüências desastrosas que esse entendimento resultou nas eleições de 2006 quando pessoas sem o mínimo de idoneidade ética obtiveram uma cadeira no parlamento.

Diante disso, analisarei a questão, apresentando novos argumentos capazes de justificar uma mudança de posicionamento no entendimento firmado no “Caso Eurico Miranda”.

Parto do princípio de que nenhum cidadão minimamente consciente do significado de democracia e de república se conforma com o fato de haver no parlamento políticos totalmente inescrupulosos defendendo interesses ocultos “em nome do povo”.

Não é razoável que uma pessoa sobre a qual pairam sérias dúvidas quanto à sua honestidade possa se candidatar a um cargo político. Esse sentimento de indignação se intensifica ainda mais quando a “suspeita” é de desvio de verbas públicas que, no final das contas, irá servir justamente para financiar a campanha eleitoral desse político! E para reforçar a revolta popular, esses mesmos políticos ainda têm a cara de pau de confessarem que receberam verbas ilícitas sob a esfarrapada desculpa de quitarem suas “dívidas de campanha”. Ou seja: é um atestado indiscutível de que a sua vitória eleitoral foi uma fraude e que democracia representativa, pelo menos nessa ótica, é uma farsa e que se continuar assim a tendência é piorar…

Situação igualmente indignante é a dos políticos que são bandidos da pior espécie, ainda que não existam condenações transitadas em julgado. Quando um sujeito como um “Hildebrando Pascoal”, que esquartejava suas vítimas, consegue uma cadeira no parlamento federal, isso significa que alguma coisa não está cheirando bem nesse processo eleitoral tupiniquim.

A idéia de que o político não apenas deve ser honesto, mas, sobretudo, deve parecer honesto, reflete bem essa intuição de que a existência de inquéritos e processos criminais pesa sim contra a candidatura.

Pois bem. Mas por enquanto ainda estou numa fase de mera “especulação intuitiva”. É algo ainda muito sensitivo, dentro do “imaginário popular”, inconsciente, meio irracional mesmo… É o que se pode chamar de “feeling”.

Esse “feeling” não tem qualquer importância para o direito se não encontrar um respaldo no ordenamento jurídico. A finalidade do direito não é apenas satisfazer os anseios de justiça do povo, custe o que custar. A finalidade do direito é fazer justiça com legitimidade. E a legitimidade deve ter como base principal o ordenamento jurídico constitucional.

Por isso, é preciso submeter esse “feeling” a um pesado teste de consistência, procurando encontrar, no sistema normativo, qualquer fundamento que possa derrubá-lo. Se não houver compatibilidade entre esse sentimento de justiça e a Constituição, então ele não merece prevalecer.

Basicamente, existem quatro argumentos principais utilizados para defender que a mera existência de processos criminais ainda não concluídos não podem servir como base para o indeferimento de registro de candidatos a cargos políticos: (a) o princípio da presunção de não-culpabilidade; (b) a ausência de previsão legal ou constitucional contemplando essa hipótese de inelegibilidade; (c) a possibilidade de uso político da Justiça Criminal; (d) a capacidade do povo de censurar “nas urnas” os políticos desonestos.

Por isso, vou dividir a análise em quatro partes, começando com o princípio da presunção de não-culpabilidade.

Princípio da Presunção de Não-Culpabilidade

Um dos pilares do Estado Democrático do Direito é o princípio segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (art. 5º, inc. LVII, da CF/88). A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, também contemplou esse valor como uma idéia universal ao dizer no artigo 11 que “toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”. Por sua vez, o Pacto Internacional de San Jose da Costa Rica, de 1966, estabelece que “toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”.

O princípio da presunção de não-culpabilidade é, sem dúvida, um argumento forte contra o indeferimento da candidatura de políticos suspeitos, mas que, a meu ver, pode ser facilmente vencido.

Esse princípio, por mais importante que seja (e é mesmo!), não tem essa força de “fingir que nada está acontecendo” durante o período em que uma pessoa está sendo investigada ou processada criminalmente. A existência de razoável suspeita da prática de crime pode ser sim invocada para limitar determinados direitos fundamentais, embora sempre excepcionalmente.

Imagine, por exemplo, a seguinte situação hipotética: um respeitável senhor de 40 anos de idade, bem conceituado perante a comunidade, é preso em flagrante pela prática de pedofilia. Em seu computador pessoal, a polícia encontrou inúmeras fotos em que esse senhor participava de orgias sexuais envolvendo crianças e adolescentes. Por ironias do processo penal, foi reconhecido o seu direito de responder ao processo criminal em liberdade.

Digamos que, nesse ínterim, ainda sem qualquer denúncia recebida, esse senhor resolve participar de um concurso público para o cargo de professor de uma escola infantil e consegue ser aprovado em primeiro lugar. Você, sendo o diretor da escola, daria posse a esse sujeito?

Creio que, por mais que se esteja cometendo uma injustiça com esse senhor, já que, no final, ele pode ser considerado inocente, há uma forte razão para impedi-lo de exercer aquela profissão, pelo menos enquanto não for esclarecida a questão. E esse esclarecimento não precisa aguardar o trânsito em julgado do processo penal. Pode ocorrer até mesmo em um processo administrativo, em que o suposto pedófilo irá apresentar sua defesa, contando sua versão para os fatos, dentro do devido processo. Se a autoridade administrativa se convencer dos seus argumentos, pode contratá-lo mesmo sem uma resposta da Justiça Penal. Nesse caso, diante da ausência de condenação ou de absolvição, a responsabilidade criminal não interfere na responsabilidade administrativa.

E para não parecer que o exemplo é meramente retórico, por envolver um crime que abomina a sociedade, pode-se dizer que o mesmo raciocínio se aplica a um caso, por exemplo, de um candidato a um cargo público de motorista que esteja respondendo a vários processos criminais por crimes de trânsito ainda que nenhum deles tenha transitado em julgado. A Administração Pública, certamente, poderá verificar as circunstâncias em que os crimes foram cometidos, as alegações de defesa sustentadas pelo candidato e, num juízo prévio, verificar se há plausibilidade dos argumentos apresentados. Diante disso, pode formular seu próprio juízo – logicamente não vinculante para a instância criminal – e concluir se o candidato preenche os requisitos para o cargo.

Diante disso, não se pode concordar totalmente com a tese de que nenhuma restrição a direito pode ocorrer enquanto o processo penal não chegar ao fim com uma sentença judicial condenatória definitiva.

Um servidor público pode sofrer sanções administrativas e até mesmo perder o cargo, antes de qualquer condenação criminal, bastando que a Administração obedeça ao devido processo administrativo disciplinar. Um estrangeiro pode ser expulso ou deportado do país, independentemente da apuração da conduta na esfera criminal, caso pratique um ato que autorize essas medidas. Uma empresa acusada de praticar crimes ambientais poderá ter a suas atividades embargadas, na via administrativa, embora não exista qualquer processo criminal concluído e os exemplos se seguem…

Essas situações ocorrem com extrema freqüência e não representam qualquer violação ao princípio da presunção de inocência. Há uma razão bastante simples para isso: há duas instâncias diferentes que, em regra, não se comunicam. Ou seja, a instância administrativa e a instância penal correm “em paralelo”, podendo até mesmo gerar resultados diferentes, já que a configuração da responsabilidade penal exige uma comprovação mais intensa da autoria e da materialidade do delito.

Se ninguém pudesse sofrer qualquer sanção administrativa disciplinar enquanto o processo criminal não fosse concluído para apurar os mesmo fatos, então responder a um processo penal seria algo vantajoso, já que imunizaria a pessoa contra qualquer interferência administrativa até o demorado trânsito em julgado.

No fundo, o princípio da presunção da inocência não tem muito a ver com a questão ora debatida. Ninguém está dizendo que um determinado candidato é culpado por responder a inquéritos policiais ou a processos penais. Trata-se tão somente de se exigir um requisito mínimo de idoneidade moral “a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato”, conforme prevê a própria Constituição (art. 14, §9º da CF/88).

Vários cargos públicos exigem requisitos semelhantes para investidura, como a própria magistratura. Pode ter certeza de que um advogado que tenha sido expulso da OAB pela prática de inúmeras infrações éticas dificilmente será aceito em um concurso para a magistratura, mesmo que não existam processos criminais contra ele. Vida pregressa não se confunde com condenação criminal. Aliás, o Ministro Marco Aurélio, que é um dos mais ardorosos defensores da tese de que qualquer pessoa pode se candidatar a cargos políticos enquanto não houver trânsito em julgado da sentença penal condenatória, já aceitou que o levantamento da vida pregressa de candidato para o cargo de investigador de polícia levasse em conta fatores meramente indiciários, como o testemunho de dois outros policiais e um inquérito por posse de droga arquivado por falta de provas (STF, RE 15640/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 5/9/1995).

A Justiça Eleitoral, quando aprecia pedidos de registro de candidaturas, está exercendo uma atividade semelhante à de uma comissão de concurso ao analisar a vida pregressa dos candidatos a cargos públicos, com a diferença que os atos são praticados por membros do Judiciário, com muito mais garantias, mais transparência, mais debates, mais aprofundamento quanto à verdade dos fatos, já que a profissão do juiz o habilita a se aproximar da verdade real com muito mais técnica.

Portanto, há duas instâncias completamente diferentes: a instância criminal e a instância eleitoral. No caso, enquanto não houver qualquer condenação ou absolvição na esfera penal, não há comunicação de instância, ou seja, a responsabilidade penal não interfere na responsabilidade eleitoral.

Por isso, o que está havendo nessa discussão é um “jogo de palavras”, onde o princípio da presunção de inocência está sendo manipulado para “blindar” os candidatos a cargos políticos.

Se for perguntado “é justo que uma pessoa sobre a qual pairam meras suspeitas de que praticou ilícitos seja impedida de se candidatar a um cargo político, sabendo que um dos pilares do Estado de Direito é o princípio da presunção de inocência?”, certamente a resposta será negativa.

Por outro lado, se for perguntado “é justo que uma pessoa nitidamente criminosa/corrupta/bandida/desonesta, com fortes indícios de que cometeu crimes graves, possa se candidatar a um cargo político, usando inclusive as verbas obtidas ilicitamente para financiar a sua campanha?”, certamente também a resposta será negativa!

Por isso, a pergunta correta, para que não haja um direcionamento na resposta, é a seguinte: a Justiça Eleitoral pode julgar se um pré-candidato tem as qualificações éticas mínimas necessárias para ocupar um cargo político?

E com isso, a questão da presunção de inocência deixa de ser o foco principal da controvérsia, pois ninguém discute que é um absurdo que uma pessoa seja considerada culpada sem uma condenação definitiva. Mais uma vez, deve ser enfatizado: o requisito de “idoneidade moral” não significa uma “ficha criminal limpa” e sim a ausência de indícios objetivos capazes de justificar o indeferimento da candidatura. São instâncias independentes. Logo, nada impede que, respeitado o devido processo, a Justiça Eleitoral verifique se há base fática suficiente para indeferir o pedido da candidatura, ainda que não exista qualquer sentença condenatória definitiva.

Essa independência de instâncias – criminal e eleitoral – pode ser ilustrada citando o caso do ex-Presidente da República Fernando Collor.

Collor, pelos mesmos fatos, respondeu a um processo político-criminal perante o Congresso Nacional e um processo exclusivamente criminal perante o Supremo Tribunal Federal. Collor foi punido pelo Senado Federal e perdeu seus direitos políticos antes de o processo criminal ter sido concluído. E o mais interessante, é que, no STF, o ex-Presidente foi absolvido por falta de provas, demonstrando, inclusive, que os critérios de formação da convicção para o julgamento são diferentes, exigindo-se um grau de certeza bem mais elevado para justificar uma condenação criminal.

Se o princípio da presunção de inocência fosse interpretado de modo a impedir qualquer restrição de direitos antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o Senado Federal teria que aguardar o julgamento criminal para poder punir o ex-Presidente, o que seria um flagrante absurdo, ante a independência entre as instâncias em questão.

Uma conclusão diferente transformaria o princípio da presunção de não-culpabilidade em um escudo ou uma blindagem instransponível para a imunidade na esfera não-criminal, já que, geralmente, o processo penal é mais demorado, até para que se atinja um grau maior de certeza da culpa. Certamente, não foi intenção do constituinte, ao positivar o princípio da presunção de inocência, permitir que pessoais sem escrúpulos se candidatem a cargos políticos visando precisamente se beneficiar das “imunidades” e do “poder de influência” que o cargo proporciona para satisfazer a interesses pessoais.

Outro ponto importante que será explicado com mais profundidade ao longo deste estudo é o seguinte: a existência de processos ou inquéritos criminais – ou mesmo ações de improbidade administrativa! – não obriga que a Justiça Eleitoral indefira o registro de candidaturas. Apenas autoriza, melhor dizendo, serve como base para que esse registro não seja deferido, diante de indícios razoáveis de falta de idoneidade moral. Dito de outro modo: não é a mera existência de inquéritos ou processos que deve ser o fator preponderante para o indeferimento do registro, mas a demonstração objetiva de que falta ao candidato uma postura ética compatível com a atividade parlamentar. Esse é ponto-chave de todo o raciocínio que será desenvolvido. Antes, porém, vale analisar o fundamento normativo que justifica a tese ora defendida.

Ausência de Previsão Legal ou Constitucional
Outro argumento bastante convincente é a alegação de que não há qualquer previsão legal ou constitucional dando à Justiça Eleitoral o poder para indeferir candidaturas com base em processos ou inquéritos criminais sem o trânsito em julgado. Sustenta-se que a Lei Complementar 64/90 é bastante enfática ao dizer que são inelegíveis os “os que forem condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após o cumprimento da pena” (art. 1º, inc. I, “e”).

Logo, de acordo com essa lógica, somente poderiam ser considerados como inelegíveis os candidatos que estivessem enquadrados exatamente nessa situação, o que não é o caso daqueles que ainda não foram condenados na esfera criminal.

Aliás, esse foi o argumento principal acolhido, pelo Tribunal Superior Eleitoral, por uma apertada maioria de 4 contra 3, para autorizar o pedido de candidatura do Presidente do Vasco da Gama, Eurico Miranda, que respondia a inúmeros processos criminais, inclusive com algumas condenações em primeira instância, embora nenhuma sentença transitada em julgado.

Na ementa do acórdão, ficou registrado que “na ausência de lei complementar estabelecendo os casos em que a vida pregressa do candidato implicará inelegibilidade, não poderá o julgador, sem se substituir ao legislador, defini-los” (TSE, RO 1.069/RJ, rel. Min. Marcelo Ribeiro, j. 20/9/2006).

Esse argumento tem dois “furos”.

O primeiro é mais “polêmico”, pelo menos para uma visão tradicionalista do direito: por mais que não exista autorização legal, a Constituição Federal é norma jurídica, de modo que o julgador pode decidir com base unicamente no texto constitucional. Logo adiante, esse ponto será explicado com detalhes.

O segundo é mais convincente para os tradicionalistas: mesmo que a norma constitucional fosse meramente “programática”, não “auto-aplicável”, conforme prevê a súmula 13 do TSE (“não é auto-aplicável o § 9º, Art. 14, da Constituição, com a redação da Emenda Constitucional de Revisão nº 4-94”), há uma autorização legal contida no artigo 23 da Lei Complementar 64/90, que daria suporte à tese de que a Justiça Eleitoral pode indeferir o registro de candidatura “pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral”.

Vamos ao primeiro ponto.

Hoje, é pacífico o entendimento de que a Constituição Federal é norma jurídica e, como tal, tem a força de estabelecer comandos obrigatórios para os diversos órgãos do poder público mesmo na ausência de leis. Esse entendimento ficou bastante nítido quando o Supremo Tribunal Federal, na ADC 12/2005, considerou como constitucional a resolução contra o nepotismo no Judiciário, elaborada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). No referido julgamento, ficou claro que não apenas a lei em sentido formal, mas também a Constituição pode emitir ordens normativas direcionadas à atividade pública, de modo que o CNJ, com base unicamente nos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, previstos no artigo 37 da CF/88, poderia editar ato normativo secundário (resolução) proibindo a contratação de parentes de magistrados para cargos no Poder Judiciário.

O mesmo raciocínio se aplica igualmente, e com muito mais razão, à Justiça Eleitoral, que também pode extrair diretamente da Constituição obrigações a serem observadas, de forma vinculante, pelos participantes do processo eleitoral. Isso ocorreu de modo particularmente visível quando o Tribunal Superior Eleitoral editou resolução obrigando a “verticalização partidária”, bem como, no ano passado, regulamentou, por resolução, a chamada “fidelidade partidária”, prevendo, inclusive, hipóteses de perda do mandato parlamentar. Em ambos os casos, a fonte normativa que embasou a edição das resoluções foi, sobretudo, a Constituição Federal, inclusive a abstrata cláusula constitucional do “Estado Democrático de Direito”. E, em ambos os casos, o Supremo Tribunal Federal validou o entendimento adotado pelo TSE (no caso da verticalização: STF, ADIn 2.626-DF e ADIn 2.628-DF, rel. orig. Min. Sydney Sanches, red. para o acórdão Ministra Ellen Gracie, 18.4.2002; no caso da fidelidade partidária: STF, MS 26603/DF, rel. Min. Celso de Mello, 3 e 4.10.2007).

Dito isso, já se pode concluir que a Justiça Eleitoral poderia, em tese, retirar diretamente da Constituição uma autorização para indeferir o registro de candidaturas, desde que existisse um comando normativo nessa direção. E há efetivamente. Aliás, o comando normativo é muito mais detalhado do que o genérico princípio da moralidade e da impessoalidade, invocado no caso do nepotismo, e do Estado Democrático de Direito, invocado no caso da fidelidade partidária.

A Constituição Federal de 1988 estabelece, com bastante nitidez, que “lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta” (art. 14, §9º).

Para justificar a imediata aplicação dos princípios estabelecidos na referida norma constitucional, é preciso se alongar um pouco, até para tentar afastar a teoria da aplicabilidade das normas jurídicas elaborada por José Afonso da Silva.

De início, é preciso que se diga que a referida norma encontra-se no Título II da Constituição, que é intitulado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Trata-se, portanto, de uma norma ligada aos direitos fundamentais, especialmente aos direitos políticos.

Todos os direitos fundamentais, por força do artigo 5º, §1º, da CF/88, possuem aplicação imediata. Logo, em hipótese alguma, uma norma definidora de direito fundamental pode deixar de ser concretizada pela ausência de lei, cabendo ao Judiciário tomar as medidas necessárias para que o direito não fique sem efetividade.

Dentro dessa idéia, adotando a conhecida classificação da aplicabilidade das normas constitucionais de José Afonso da Silva, os direitos fundamentais ou seriam normas constitucionais de eficácia plena e, portanto, capazes de produzir todos os efeitos essenciais nela previstos desde a sua entrada em vigor, ou seriam normas constitucionais de eficácia contida, isto é, estariam suficientemente regulamentadas pelo constituinte, mas seriam passíveis de restrições pelo parlamento. Em hipótese alguma, um direito fundamental poderia ser enquadrado como norma de eficácia limitada, já que essa espécie é justamente o oposto da idéia de aplicação imediata. Aliás, essa idéia foi defendida pelo próprio José Afonso da Silva, nas edições mais recentes do seu Curso de Direito Constitucional Positivo.

Não é minha pretensão construir uma nova teoria em torno da aplicabilidade das normas constitucionais, entre tantas outras existentes. Aqui, basta perceber que, atualmente, se reconhece que o Estado tem, em relação aos direitos fundamentais, o dever de respeitá-los (não violar o direito), protegê-los (não deixar que o direito seja violado) e promovê-los (possibilitar que todos usufruam o direito), independentemente de qualquer regulamentação infraconstitucional.

O dever de respeito, proteção e promoção, que é inerente a qualquer direito fundamental, impõe uma multiplicidade de tarefas ao poder público, de modo que a concretização plena dessas normas não se esgota em um mero agir ou não-agir do Estado. Logo, é possível que uma única norma seja, com relação a algum desses comandos, de eficácia plena, mas, em outros, seja de eficácia contida ou até mesmo limitada.

O artigo 14, §9, da CF/88, estabelece que “lei complementar estabelecerá outros casos…”. Seguindo a classificação tradicional de José Afonso da Silva, essa norma segue a mesma estrutura das normas de eficácia limitada, pois depende de uma regulamentação para adquirir plena efetividade. No entanto, essa conclusão se choca com o artigo 5º, §1º, da CF/88, que prevê a cláusula de aplicação imediata. Como então resolver esse conflito?

Alguns constitucionalistas sugerem, como forma de superar essa controvérsia, uma mitigação do sentido da cláusula de aplicação imediata. Nesse sentido, Manoel Gonçalves Ferreira Filho chega ao ponto de afirmar que o art. 5º, §1º, da CF/88, seria destituído de qualquer significado prático, pois apenas poderiam ter aplicação imediata “as normas completas, suficientemente precisas na sua hipótese e no seu dispositivo, para que possam ter a plenitude da eficácia” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 296).

Essa solução, contudo, viola um princípio básico da hermenêutica segundo o qual não há palavras inúteis na Constituição. A cláusula da aplicação imediata tem sim uma importância prática extraordinária. Ela é a consagração expressa do princípio da máxima efetividade, que é inerente a todas as normas constitucionais, especialmente as definidoras de direitos. Ela é o reconhecimento formal por parte do constituinte de que os direitos fundamentais têm uma força jurídica especial e potencializada.

Portanto, quando se analisa uma norma como a contida no artigo 14, §9º, da CF/88, deve-se partir do princípio de que ela tem aplicação imediata, ainda que seu efeito principal dependa da atuação do legislador. Explicando melhor: a referida norma enuncia não um simples comando dirigido ao legislador, mas inúmeras ações e diretrizes a serem seguidas pelo Estado como um todo. Trata-se, em última análise, de uma cláusula geral de proteção da legitimidade ética das eleições. Essa cláusula terá aplicação imediata na medida em que impõe, desde logo, o dever de respeito, proteção e promoção da moralidade eleitoral, a ser observado por todos os agentes públicos, independentemente de qualquer regulamentação. O juiz eleitoral deve pautar suas decisões sempre com uma preocupação na moralidade. Esse dever não precisa, em regra, aguardar o legislador para gerar efeitos imediatos, ainda que o legislador tenha a obrigação de densificar, ou seja, regulamentar os pressupostos de validade da norma, para que ela alcance um grau máximo de efetividade. Enquanto o legislador não fizer isso, cabe ao Judiciário se pautar por essa diretriz imposta pela Constituição, agindo sempre pensando em dar a máxima efetividade à norma.

Com base nisso, pode-se dizer que a Justiça Eleitoral poderia perfeitamente invocar o artigo 14, §9º, da CF/88, para indeferir registro de candidaturas “a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.

E mesmo que se ache essa interpretação é “invencionice”, já que confere um poder muito grande para os juízes eleitorais sem o necessário suporte legislativo/democrático, pode-se lembrar que a Lei Complementar 64/1990, que regulamenta os casos de inelegibilidade, já prevê uma autorização semelhante. Trata-se, no caso, da autorização do artigo 23 redigida nos seguintes termos: “Art. 23. O Tribunal formará sua convicção [a respeito da inelegibilidade] pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral”.

Com base nisso, pode-se dizer que há duas situações completamente distintas de inelegibilidade previstas na LC 64/90: (a) a do artigo 1º, inc. I, “e”, que exige o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e (b) a do artigo 23, que não prevê um juízo criminal definitivo.

A primeira é vinculante e pode ser reconhecida por qualquer membro da Justiça Eleitoral, independentemente de requerimento. Já a segunda tem uma margem maior de discricionariedade, mas dependerá de requerimento para ser apreciada pela Justiça Eleitoral e será precedida de um processo mais longo, onde o contraditório e a ampla defesa ganharão uma dimensão bem mais abrangente do que na primeira situação.

No processo de impugnação de registro de candidatura, todos os documentos contidos nos inquéritos e processos criminais, ou mesmo nas ações de improbidade administrativa, até aqueles ainda não concluídos em definitivo, poderão ser “emprestados” para embasar a decisão da Justiça Eleitoral. A mera existência de processos e de inquéritos em andamento não justifica o indeferimento do registro. Será o conteúdo das provas e indícios apresentados nesses procedimentos criminais que justificará um eventual indeferimento da candidatura, cabendo à Justiça Eleitoral realizar a “livre apreciação” desse material, conforme determina o artigo 23 da LC 64/90. A decisão deverá ser consistente e bem fundamentada, devendo se pautar em dados objetivos que justifiquem o indeferimento do registro da candidatura.

Na análise desse requisito de idoneidade moral, a Justiça Eleitoral deverá sopesar todos os elementos que podem demonstrar a prática de atos antiéticos cometidos por esse candidato, ainda que não criminosos. Punições administrativas, condenações por parte dos tribunais de contas, ações de improbidade administrativa etc., tudo isso poderá ser levado em consideração. Logicamente, as acusações de práticas criminosas pesarão bem mais. E também poderão pesar em diferentes intensidades. Um mero inquérito em tramitação pesa menos do que uma denúncia recebida que pesa menos do que uma sentença condenatória, mesmo não transitada em julgado, que pesa menos do que uma sentença condenatória confirmada pela instância recursal, mas ainda passível de recurso extraordinário ou especial. Do mesmo modo, o teor das acusações deve ser levado em conta. Um crime de difamação praticado por um político não é tão grave quanto um crime de peculato que não é tão grave quanto um crime de homicídio e por aí vai… Finalmente, o tipo de prova também é um fator importante. Uma prisão em flagrante tem um peso considerável; uma escuta telefônica idem; uma confissão também; uma prisão cautelar declarada por um juiz criminal é um indício razoável de autoria e materialidade do delito… Enfim, são muitas variáveis a se pensar.

O magistrado eleitoral, ao realizar essa atividade ponderativa, que não é simples, deverá se pautar pelo princípio de que qualquer limitação de direito fundamental deve ser considerada como uma medida excepcional. Como a elegibilidade é um direito fundamental, somente diante de razões fortes que justifiquem o indeferimento do registro, o magistrado deverá adotar essa medida, impondo-se, nesse caso, um ônus argumentativo particularmente pesado, até para que se possa avaliar se o dever de coerência está sendo observado; afinal, ao se exigir que o magistrado manifeste expressamente quais os argumentos que o convenceram a tomar uma determinada decisão, pressupõe-se que, diante de um caso semelhante, em que os mesmos argumentos podem ser adotados, a solução não será diferente.

Dito isso, passa-se a uma questão bastante problemática: será que a Justiça Criminal não poderá ser utilizada apenas para fins de perseguição “político-eleitoral”, no intuito de justificar o indeferimento de registro de determinados candidatos que não possuam tanta influência nos corredores do Judiciário?

É o que se verá a seguir.

O Uso Político da Justiça Criminal/Eleitoral

Quanto mais poder for dado à Justiça Eleitoral, maior será a possibilidade de abuso. Afinal, como dizia Montesquieu, “todo homem que tem poder é tentado a abusar dele” (MONTESQUIEU, Barão de La Brède e de. Do Espírito das Leis. São Paulo: Nova Cultural, 1997, p. 200).

Logo, não há dúvida de que permitir que a Justiça Eleitoral indefira o registro de candidaturas com base em um juízo condenatório ainda não-definitivo abrirá margem para perseguições judiciais em relação aos candidatos que não possuem um bom trânsito perante o meio forense eleitoral.

Esse é um dos argumentos mais fortes contra a tese que ora se sustenta. Afinal, é inegável que o Poder Judiciário pode violar os direitos fundamentais como qualquer outro poder. Se os juízes fossem santos ou seres imaculados, então não precisariam existir tantos direitos fundamentais e garantias processuais previstos justamente para limitar os poderes dos magistrados!

Não há dúvida de que a máquina judiciária eleitoral – promotores/advogados/juízes manipulados/corruptos/mal-intencionados – pode fazer tanto mal à democracia quanto o pior dos tiranos. A situação se agrava diante de eleições municipais, quando os juízes nas mais longínquas comarcas estão distantes dos holofotes e, portanto, menos suscetíveis a uma fiscalização pública mais intensa.

Diante disso, há fundado receio de que poderão surgir denúncias criminais com a única finalidade de obstaculizar candidaturas, embora, conforme visto, esse argumento em particular não é tão relevante, pois não é a mera existência de inquéritos ou processos criminais que deve motivar o indeferimento de candidaturas, mas sim a existência de elementos objetivos capazes de levar a um juízo preliminar de falta de idoneidade moral do candidato. De qualquer modo, não há dúvida de que o uso eleitoreiro da máquina judiciária é uma ameaça real.

E é aqui que surge o seguinte dilema: é melhor “pagar para ver” ou é melhor manter as coisas como estão?

Creio que vale a pena correr o risco. É preciso acreditar, ainda que “com o pé atrás”, na magistratura. Ou seja, é preciso acreditar, desconfiando; fiscalizando os juízes; controlando o funcionamento do sistema; questionando decisões pouco fundamentadas; criticando condutas duvidosas; representando desvios; denunciando fraudes. Enfim, a probidade ética que se exige de um processo eleitoral vale não somente para os candidatos, mas, sobretudo, para quem fiscaliza a lisura das eleições.

Mudar é preciso, pois situação atual é inaceitável. O número de candidatos com forte demonstração de desonestidade que foram eleitos no pleito de 2006 foi muito grande. Houve o caso de um deputado federal que saiu direto da prisão para ser diplomado pela Justiça Eleitoral. Que grande paradoxo! Um sistema eleitoral no qual o fator mais importante para vencer uma eleição é a quantidade de dinheiro que o candidato está disposto a pagar para se eleger está errado em si mesmo. Isso é tudo menos democracia.

O processo de impugnação de registro, embora célere, atende aos requisitos de um processo justo. Nele, o pré-candidato poderá apresentar suas razões, indicar testemunhas, questionar todos os documentos que forem apresentados nos autos. E ainda caberá recurso para instância superior caso o seu registro não seja deferido. É preciso frisar: não se trata de indeferir o registro pela existência de meros inquéritos ou processos criminais em andamento, mas por existirem indícios suficientes e não justificados, devidamente apreciados pela Justiça Eleitoral, de que o candidato não apresenta os requisitos mínimos de idoneidade moral para ocupar um cargo político.

Os abusos, que certamente existirão, serão pontuais e passíveis de correção via recurso. Caberá aos tribunais, em especial ao Tribunal Superior Eleitoral, fixar os parâmetros de objetividade necessários para podar eventuais excessos, estabelecendo os indícios mínimos que poderão ser utilizados para embasar uma negativa de registro de candidaturas. Assim, por exemplo, poderá ficar definido que uma prisão em flagrante homologada pela Justiça é um indício objetivo, uma confissão em juízo idem, uma prisão cautelar não reformada do mesmo jeito e assim por diante… É algo a se construir, inclusive com a ajuda da “sociedade aberta” dos intérpretes da Constituição…

A capacidade do povo de censurar “nas urnas” os políticos desonestos

Finalmente, um argumento muito mais retórico do que pragmático é a alegação de que o povo será capaz de, ele próprio, dentro dos mecanismos democráticos, escolher os candidatos mais capacitados, inclusive sob o aspecto ético, para representá-lo no parlamento, não cabendo ao Poder Judiciário interferir nessa liberdade de escolha.

Quem defende esse argumento ataca seus adversários dizendo que aqueles que não acreditam no povo são antidemocráticos por não confiarem nas virtudes da soberania popular.

Uma coisa não tem nada a ver com a outra. Particularmente, sou fã daquela frase de Lord Russel que dizia que “quando ouço falar que um povo não está suficientemente preparado para a democracia, pergunto se haverá algum homem suficientemente preparado para ser déspota”. Mesmo assim, acredito que o processo democrático não funciona adequadamente se não houver limites éticos a serem observados.

Dizer que a democracia é auto-suficiente lembra, embora o contexto seja diferente, aquela idéia de “mão invisível” desenvolvida por Adam Smith, pela qual o mercado é capaz de se auto-regular. A história já demonstrou claramente que a “mão invisível” do mercado é ela própria responsável por instabilidades e crises sociais, que exigirão, mais cedo ou mais tarde, a intervenção do Estado, seja para reprimir os conflitos que surgem, seja para minorar o problema da população oprimida, seja para evitar o abuso do poder econômico por grandes corporações.

A “mão invisível” é a mesma mão que afaga os poderosos e apedreja os desvalidos. Isso vale tanto para liberdade econômica sem limites éticos quanto para a liberdade política sem limites éticos.

Por isso, é necessária a intervenção judicial para permitir que as engrenagens democráticas reflitam fielmente a vontade do povo. O “deixar fazer, deixar passar” (“laissez-faire, laissez-passer”) no jogo eleitoral significa, no final das contas, fechar os olhos para o abuso do poder econômico, para o voto de cabresto, para o clientelismo, para a compra de votos etc.

Aliás, até mesmo os mais severos críticos do ativismo judicial, como Habermas, Ely, entre outros, acreditam que é papel do Judiciário promover o funcionamento adequado da democracia, assegurando a abertura dos canais de participação e de mudanças políticas.

E isso se mostra ainda mais necessário quando se percebe que diversos candidatos, sem compromissos éticos, manipulam o processo eleitoral com técnicas desonestas de captação de eleitores, através da compra de votos, caixa dois, lavagem de dinheiro, financiamento de campanha por grupos criminosos, corrupção e fraude à legislação eleitoral. Um candidato com histórico de criminalidade e desonestidade somente pensará, após ser eleito, em como pagar as dívidas de campanha, como retribuir àqueles que patrocinaram sua eleição, como angariar fundos e apoio político para vencer as próximas eleições; e mais: como aproveitar a influência do cargo para se livrar do processo criminal! Enfim, a busca pelo bem comum e pelo interesse público parece ser uma das últimas preocupações desse parlamentar. Não é preciso ser gênio, nem ter curso superior, para saber disso.

Por isso, antes de desmerecer as virtudes da sociedade democrática, a exigência de se observar padrões éticos, fixados e fiscalizados por um órgão imparcial, é essencial para que não existam desvios e manipulações ilícitas do jogo eleitoral. Daí porque a Justiça Eleitoral, com todos os seus problemas e limitações, ainda é a instituição mais legitimada, tanto sob o aspecto social quanto jurídico, para exercer esse papel de guardiã da moralidade do processo democrático, conforme autoriza a própria Constituição.

Com isso, já se pode concluir.

Conclusões

Diante de tudo que se falou, pode-se concluir que a solução que melhor espelha a “pretensão de correção” para utilizar a expressão cunhada por Robert Alexy ou a “idéia de Justiça” para ficar com um termo de John Rawls é a seguinte:

(a) é papel da Justiça Eleitoral exercer o controle da legitimidade ética do processo eleitoral, através do julgamento das ações de impugnação de registro de candidaturas, entre outras ações semelhantes;

(b) a Justiça Eleitoral, nesse processo, pode formar sua convicção livremente, através de um processo judicial em que sejam observados o contraditório, a ampla defesa e o direito de recurso para uma instância superior;

(c) dentro da fase probatória do processo de impugnação de registro de candidaturas, a Justiça Eleitoral poderá utilizar qualquer elemento que possa ser útil à formação de sua convicção, inclusive provas e indícios produzidos por outros órgãos, através da chamada “prova emprestada”;

(d) a prova emprestada pode envolver até mesmo a utilização de documentos, depoimentos, decisões judiciais, autos de prisão, degravação de interceptações telefônicas, dados bancários e fiscais etc. de processos criminais e inquéritos policiais ainda não concluídos, bem como provas produzidas em ações de improbidade administrativa, processos que tramitam nos tribunais de contas etc., desde que tenham sido obtidos licitamente;

(e) a decisão judicial que resulte no indeferimento do registro da candidatura deverá ser consistentemente fundamentada (argumentação forte), e deve se basear em elementos objetivos capazes de levar a uma convicção concreta de que o candidato em questão não possui idoneidade ética suficiente para exercer um cargo político;

(f) a mera existência de inquéritos e processos criminais em andamento, ainda que com sentenças condenatórias, não é suficiente, por si só, para gerar um juízo negativo de idoneidade moral, pois o mais importante é o conteúdo das acusações (gravidade dos crimes supostamente cometidos) e a robustez das provas já produzidas, a serem valoradas motivadamente pelo juízo eleitoral;

(g) enquanto não houver condenação ou absolvição definitivas na esfera penal, a responsabilidade criminal, ainda em fase de apuração, não pode interferir na responsabilidade eleitoral, pois são instâncias distintas, com critérios distintos de formação do convencimento;

(h) indícios fortes de autoria e materialidade do delito supostamente praticado, como prisões em flagrante homologadas pela Justiça Criminal, decretação de prisão cautelar não reformada, escutas telefônicas incriminadoras, confissões, sentenças condenatórias de crimes graves, recebimento de denúncia através de decisão fundamentada e não reformada, entre outros elementos semelhantes, podem ser considerados como dados objetivos capazes de levar a um juízo de inidoneidade moral para fins de indeferimento de registro de candidatura, caso o pré-candidato não apresente justificativa plausível para modificar a convicção do juízo eleitoral.

Prisão Civil do Depositário Infiel

Março 14, 2008
Eis a íntegra do voto do Min. Celso de Mello na nova discussão sobre a prisão civil do depositário infiel:

http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC87585VISTACM.pdf

Em suma, ele modificou seu entendimento anterior, firmado antes da EC 45/2004, que entendia que os tratados internacionais de direitos humanos tinham força de lei ordinária.

Agora, ele passou a entender que os tratados aprovados antes da EC 45/2004 possuem o status de norma constitucional.

A discussão, daqui em diante, vai girar em duas frentes: saber se os tratados internacionais de direitos humanos já aprovados possuem uma força jurídica “supralegal” (Gilmar Mendes”) ou constitucional (Celso de Mello).

Particularmente, acho mais simples, e, por isso mesmo, mais elegante, a tese do Celso de Mello (aliás, não é nem dele, mas sim da Profa. Flávia Piovesan e do Cançado Trindade, conforme citado no seu voto). Essa idéia de “força supralegal” é meio confusa. Parece coisa dos “Power Rangers”. E, na prática, dá quase no mesmo em relação à tese da hierarquia constitucional. É só porque o Min. Gilmar Mendes não quer dar o braço a torcer e dizer que a tese de doutorado da Profa. Flávia Piovesan era a melhor interpretação da constituição originária.

Ah, só pra esclarecer, a tese de doutorado da Profa. Flávia Piovesa já interpretava o artigo 5, par. 2, da CF/88, no sentido de conferir aos tratados internacionais de direitos humanos uma hierarquia constitucional, o que não era aceito pelo STF até então.

Upgrade

Uma explicação necessária:

desde que li a tese de doutorado da Flávia Piovesa (“Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional”), isso por volta do ano de 1998, me convenci – como hoje o Min. Celso de Mello se convenceu – de que era a melhor solução, antes mesmo de ser aprovada a EC 45/2004.

A idéia é bem simples e, veja bem, estamos falando de tratados de direitos humanos. A lógica não serve para outras modalidades de tratados.

O constituinte originario, através do artigo 5, par. 2, da CF/88, nitidamente conferiu uma posição normativa especial aos tratados. Se os direitos fundamentais previstos na Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados, é natural concluir que os tratados de direitos humanos veiculam normas pelo menos materialmente constitucionais.

Se a idéia da Constituição é a de “prevalência dos direitos humanos” (art. 4), parece normal que, havendo um conflito entre a Constituição e o tratado, a norma prevalecente será a que melhor conferir uma proteção aos direitos humanos. Ou seja, nem a Constituição vale mais que os tratados, nem o contrário.

Isso já ocorre com as normas trabalhistas e ambientais: em caso de conflito, prevalece a norma que melhor protege os trabalhadores e o meio-ambiente, independentemente de sua hierarquia.

Se uma norma municipal diz que ninguém pode construir a menos de 100 metros de uma determinada lagoa localizada naquele município, essa norma prevalece mesmo havendo uma norma federal que diga que pode construir até 30 metros de qualquer lagoa.

Se uma portaria de uma empresa, diz que o empregado terá 40 dias de férias, duas vezes no ano, essa portaria vale mesmo contra a lei que reconheça o direito de 30 dias de férias no ano.

Ou seja, as normas constitucionais poderiam, dentro dessa lógica, ser revogadas por um tratado de direitos humanos, se fossem menos protetoras dos direitos fundamentais. Se o Brasil assinasse um tratado internacional dizendo que “não haverá pena de morte nem em caso de guerra”, acho perfeito. Vale o tratado.

E é mais ou menos isso que está sendo definido no STF, com essa discussão sobre a prisão civil do depositário infiel. Seja prevalecendo a tese da força supralegal, seja prevalecendo a tese da força constitucional, o efeito prático será o mesmo a curto prazo: ninguém pode ser preso pelo descumprimento do encargo judicial assumido, pois o Pacto de San Jose da Costa Rica proíbe, estando revogadas todas as normas infraconstitucionais que autorizam essa modalidade de prisão.

Existe lógica na loucura? O problema do sigilo de dados e das comunicações

Março 9, 2008

Caros leitores, vou precisar da ajuda de vocês. Qualquer palpite é bem-vindo, até mesmo críticas. Aliás, as críticas às vezes engrandecem mais do que os elogios.

É o seguinte: tentei sistematizar a jurisprudência em matéria de sigilo de dados e de comunicações para tentar encontrar alguma coerência na bagunça interpretativa que é feita em relação aos artigos 5º inc. X e XII da CF/88. É uma loucura só.

Não sei se o resultado final ficou bom, pois há muita informação a ser processada e muitas opinões conflitantes. Assim, submeto o texto abaixo para que você verifiquem alguma inconsistência lógica ou equívoco propriamente dito, bem como para que apresentem outras possibilidades interpretativas satisfatórias.

Inviolabilidade do Sigilo de Dados e das Comunicações

“Se tu falas muitas palavras sutis

Se gostas de senhas sussurros ardis

A lei tem ouvidos pra te delatar

Nas pedras do teu próprio lar

Se trazes no bolso a contravenção

Muambas, baganas e nem um tostão

A lei te vigia, bandido infeliz

Com seus olhos de raios X

Se vives nas sobras freqüentas porões

Se tramas assaltos ou revoluções

A lei te procura amanhã de manhã

Com seu faro de dobermam”

Chico Buarque, na música Hino de Duran


Texto escrito por George Marmelstein, Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional


O princípio geral da intimidade e da privacidade (art. 5º, inc. X) protege o indivíduo contra a devassa de seus dados pessoais. Dados pessoais são documentos que contém informações sobre a vida privada de um determinado indivíduo, como movimentações bancárias (sigilo bancário), declarações de imposto de renda (sigilo fiscal), registros de ligações telefônicas (sigilo telefônico), entre outras informações de caráter pessoal. Em princípio, o poder público não pode ter acesso a esses dados pessoais sem o consentimento do indivíduo, que tem a prerrogativa de decidir sobre a sua exibição e uso.

Para esclarecer, apresento alguns exemplos. Uma declaração de imposto de renda é um dado fiscal. Trata-se de um documento sigiloso que só interessa, em princípio, ao contribuinte ou ao fisco. Nela, estão detalhes importantes da privacidade do indivíduo: rendas, gastos, relação de bens etc. Por esse motivo, essa declaração, assim como um extrato de conta corrente ou uma conta telefônica discriminando o histórico de ligações recebidas e realizadas pelo indivíduo, contém informações que estão protegidas pela garantia constitucional de proteção à intimidade e à privacidade.

O Supremo Tribunal Federal ainda não definiu com precisão os contornos desse princípio. Há, contudo, uma certeza: não se trata de uma garantia absoluta, já que pode ser limitada em algumas hipóteses.

É preciso enfatizar que o sigilo de dados não se confunde com o sigilo das comunicações. Os dados são informações estáticas e, em regra, unipessoais; as comunicações, dinâmicas e pluripessoais. Os dados são protegidos pelo artigo 5º, inc. X, da CF/88, enquanto o sigilo das comunicações está garantido pelo artigo 5º, inc. XII. Conforme se verá, essa distinção possui implicações práticas de extrema relevância.

O artigo 5º, inc. XII, da CF/88, determina o seguinte:

“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (inc. XII).

Observe que o dispositivo constitucional (inc. XII) procura disciplinar a proteção às comunicações de um modo geral (postais, telegráficas, telemáticas e telefônicas) e não os dados propriamente ditos. O que o inciso XII do artigo 5º tem em mira é garantir a inviolabilidade do conteúdo das comunicações, de modo que os dados fiscais, bancários ou mesmo telefônicos, por exemplo, não são protegidos pelo referido dispositivo constitucional, mas pela proteção genérica da intimidade e da privacidade prevista no artigo 5º, inc. X. A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de decidir que: “a proteção a que se refere o art.5º, XII, da Constituição, é da comunicação ‘de dados’ e não dos ‘dados em si mesmos’, ainda quando armazenados em computador”[1].

Os dados, por não estarem inseridos no conceito de “comunicações” não gozam da forte proteção conferida pelo artigo 5º, inc. XII, que prevê requisitos bem mais rigorosos para a sua limitação do que a proteção da intimidade de um modo geral. Basta dizer que o sigilo das comunicações telefônicas somente pode ser quebrado para fins criminais (“investigação criminal ou instrução processual penal”), enquanto que o sigilo dos dados pode ser quebrado até mesmo para fins não criminais.

Um juiz de uma vara de execução fiscal, por exemplo, jamais poderia autorizar uma interceptação de conversa telefônica, pois somente os juízes criminais possuem essa competência. Por outro lado, o juiz da vara de execução fiscal pode, e o faz com freqüência, quebrar o sigilo fiscal ou bancário do devedor, com vistas a descobrir algum bem passível de penhora para satisfação do crédito executado[2]. Observe-se que, nessa hipótese, a limitação da garantia fundamental tem como objetivo uma finalidade não-criminal. Se incidisse na hipótese a proibição contida no inciso XII, a quebra desse sigilo estaria violando frontalmente o comando constitucional. No entanto, como o inciso XII não se aplica nessa situação, já que não se trata de comunicação, a jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, já pacificou o entendimento no sentido de admitir a possibilidade de quebra do sigilo bancário e fiscal para obter informações acerca de existência de ativos financeiros do devedor[3].

Perceba que a cláusula geral de respeito à intimidade e à privacidade, prevista no inciso X, não está submetida expressamente ao princípio da reserva de jurisdição, ou seja, não pressupõe uma ordem judicial para ser restringida. Logo, em princípio, a quebra do sigilo de dados, em tese, poderia ser realizada mesmo sem prévia autorização judicial. No entanto, não é esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal. O STF tem exigido com freqüência a autorização judicial prévia para reconhecer como válida uma quebra de sigilo de dados. Já se decidiu, por exemplo, que o Banco Central, no exercício de seu poder de fiscalizar o sistema financeiro, não poderia violar os dados bancários de correntistas sem ordem judicial[4]. Do mesmo modo, entendeu-se que o Tribunal de Contas da União, que não é um órgão do Poder Judiciário, não teria poderes para determinar a quebra do sigilo bancário[5]. O mesmo raciocínio se aplica aos delegados de polícia e ao ministério público, ou seja, sem ordem judicial, essas autoridades não podem quebrar o sigilo de dados.

Há pelo menos uma decisão do STF que parece fugir dessa lógica. No MS 21729/DF, o STF aceitou a quebra do sigilo bancário por ordem direta do ministério público, por se tratar, no caso específico, de uma conta corrente que movimentava verbas de um órgão público, e a informação pretendida pelo ministério público referia-se apenas aos nomes dos beneficiários da operação financeira[6]. Mesmo nesse caso, não se admitiu expressamente a quebra do sigilo bancário pelo ministério público, tanto que, no voto vencedor, o Min. Néri da Silveira deixou consignado que a “mera referência ao nome de quem teria sido beneficiado ou contratante, em um determinado empréstimo subsidiado pelo erário federal, em razão de um plano de governo” não consistiria matéria encoberta pelo sigilo bancário, já que se trata de operação em que há dinheiro público e “a publicidade deve ser nota característica dessa operação”.

Como regra, portanto, de acordo com a atual jurisprudência do STF, a quebra do sigilo de dados somente pode ser autorizada ordem judicial fundamentada, bem como pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, inclusive as estaduais, que também estão autorizadas a decretar a quebra de sigilo de dados, já que possuem o status de “autoridade judiciária”[7].

É preciso reconhecer que a exigência de ordem judicial para a quebra do sigilo de dados é muito mais uma construção jurisprudencial do que uma condição claramente estabelecida no texto constitucional. A Constituição, na verdade, não trata do assunto, a não ser de forma genérica ao proteger a intimidade e a privacidade das pessoas. Por isso, há uma corrente doutrinária que defende que, em princípio, as leis infraconstitucionais poderiam autorizar a quebra do sigilo de dados por autoridades não-judiciárias. O Supremo Tribunal Federal deverá, em breve, enfrentar esse tema, ao decidir sobre a constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, que autorizou, mesmo sem prévia requisição judicial, o acesso às informações bancárias do contribuinte por determinadas autoridades pública, como os fiscais fazendários e os membros do Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF[8], órgão vinculado ao Ministério da Fazenda criado com a missão de fiscalizar e combater a prática de crimes de lavagem de dinheiro.

Sigilo dos dados

Sigilo das Comunicações

Conceito

Dados são informações estáticas, com declarações de imposto de renda, extratos bancários e telefônicos.

Comunicações são informações dinâmicas, como as conversas telefônicas, as correspondências, as mensagens telegráficas etc., envolvendo mais de uma pessoa.

Fundamento Constitucional

Art. 5º, inc. X

Art. 5º, inc. XII

Requisitos para quebra

Em tese, seria possível a quebra sem ordem judicial, pois a Constituição não faz qualquer exigência nesse sentido. Contudo, o STF tem entendido que apenas as autoridades judiciárias (inclusive as CPIs) podem autorizar a quebra.

É possível, contudo, utilizar as informações obtidas mediante a quebra do sigilo de dados mesmo para fins não-criminais.

A Constituição estabelece que a quebra do sigilo das comunicações pressupõe uma autorização judicial prévia, embora existam alguns julgados admitindo a interceptação das comunicações escritas por autoridades não-judiciárias.

A quebra, contudo, somente pode ser autorizada para fins criminais, embora possa ser utilizada, posteriormente, para outros fins (prova emprestada).

Feitas essas considerações, passa-se a analisar o artigo 5º, inc. XII, que, como visto, protege as comunicações de um modo geral, sejam elas realizadas através de cartas, através de telegramas, de mensagens eletrônicas ou telefonemas. Embora o texto constitucional não seja expresso, é possível concluir que as conversas presenciais ou ambientais também se encontram protegidas pelo referido artigo, já que apresentam um grau de intimidade até maior do que uma conversa telefônica, por exemplo. Assim, se duas pessoas estiverem conversando reservadamente, o inc. XII protegerá o sigilo desse diálogo. Dentro da mesma lógica, as conversas realizadas por computadores, que transmitem digitalmente a imagem e a voz em tempo real, também estão no mesmo patamar das comunicações telefônicas, já que são situações substancialmente idênticas.

O artigo 5º, inc. XII, da CF/88, tem gerado inúmeras interpretações diferentes, justamente porque a expressão “no último caso” complica muito mais do que ajuda.

Há, basicamente, quatro interpretações: (a) uma restritiva, que defende que a expressão “no último caso” somente se refere às comunicações telefônicas, sendo absoluta a proteção constitucional nas demais hipóteses; (b) uma intermediária, que sustenta que a expressão “no último caso” se referente tanto às comunicações telefônicas quanto às comunicações de dados, não sendo possível a quebra do sigilo das demais modalidades de comunicação[9]; (c) uma mais abrangente, que defende que a expressão “no último caso” significa “em situações excepcionais”, autorizando, portanto, a limitação de qualquer tipo de comunicação, desde que em hipóteses extremamente necessárias e sempre com ordem judicial para fins exclusivamente penais; (d) uma teleológica, para entender que o constituinte pretendeu, na verdade, dar uma proteção maior à proteção das comunicações mais íntimas, como as realizadas via telefone, as ambientais/presenciais e as que utilizam a transmissão digital da imagem e/ou voz, por exemplo, estabelecendo critérios bem mais rígidos para a sua quebra do que nas demais hipóteses.

A última opção parece ser a mais lógica, apesar de se chocar com literalidade do dispositivo constitucional. De fato, aparentemente, a comunicação interpessoal de “viva voz” é, sem dúvida, a mais importante de todas as espécies de comunicação, pois é ela que mais envolve a intimidade e a privacidade das pessoas. Falar no telefone é, inquestionavelmente, um ato de intimidade muito maior do que mandar um telegrama, por exemplo. Por isso, não seria muito razoável se fosse absolutamente proibida a interceptação de uma comunicação via telégrafo e, ao mesmo tempo, fosse autorizada a interceptação das conversas telefônicas. Seria o mesmo que autorizar a entrada no quarto da casa, mas fosse proibida a entrada no gabinete.

Aliás, é por essa razão, que a jurisprudência tem abrandado a rigidez do artigo 5º, inc. XII, flexibilizando a garantia do sigilo das comunicações escritas para autorizar a sua quebra em situações que não se enquadram na ressalva constitucional.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entendeu como válida, mesmo sem ordem judicial, a violação do sigilo da correspondência de um preso, pelo próprio Diretor do Presídio, para impedir a prática de crimes, com base na Lei de Execuções Penais, que autoriza essa devassa na correspondência de presidiários[10]. Confira a ementa:

“A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”[11].

Portanto, a melhor interpretação do artigo 5º, inc. XII, da CF/88 parece ser esta: (a) regra geral: inviolabilidade das comunicações; (b) exceção: em situações especiais, justificadas pelo princípio da proporcionalidade, é possível a limitação da garantia, no que se refere às comunicações escritas, inclusive para autorizar a quebra do sigilo por autoridades não-judiciárias e para fins não-criminais, respeitando-se, vale enfatizar, o princípio da proporcionalidade[12]; (c) exceção da exceção: no caso das comunicações de “viva voz”, o sigilo é mais forte, pois somente pode ser quebrado por ordem judicial e para fins criminais.

Essa interpretação é, contudo, polêmica. Há algumas decisões judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que reforçam esse entendimento, mas nada tão enfático.

De qualquer modo, a despeito da total indefinição jurisprudencial acerca dos contornos do artigo 5º, inciso XII, uma coisa é certa: a interceptação telefônica somente pode ser autorizada pelo Poder Judiciário, em decisão fundamentada, e sempre para fins criminais.

O conceito de interceptação não se confunde com a chamada gravação clandestina. Através da interceptação, uma conversa entre duas ou mais pessoas é gravada sem que nenhuma delas tenha conhecimento desse fato. Já na gravação clandestina, pelo menos um dos interlocutores sabe que a conversa está sendo gravada.

O inciso XII da CF/88 regulamenta a interceptação e não a gravação clandestina. A gravação clandestina não está sujeita, para ser válida como prova, às rígidas condições do inciso XII, que são basicamente a necessidade de ordem judicial e a utilização para fins criminais.

A interceptação ou a gravação de uma conversa pode se referir tanto a uma conversa telefônica quanto a uma conversa não-telefônica (ambiental). Assim, é possível fazer a seguinte distinção: (a) interceptação telefônica; (b) gravação telefônica clandestina; (c) interceptação ambiental; (d) por fim, gravação ambiental clandestina.

A interceptação telefônica é a captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. Nesse caso, a Constituição exige como requisitos de validade da prova que a interceptação seja precedida de ordem judicial, e sempre para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer (Art. 5º, inc. XII, da CF). Um delegado de polícia, por exemplo, não pode autorizar a interceptação telefônica. Do mesmo modo, um juiz de família não pode determinar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas para fins de elucidar um caso de divórcio, já que a Constituição não admite a restrição desse direito para fins não-criminais. Apesar disso, vale mencionar que houve um relevante julgamento em que o STF entendeu que “dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova”[13]. Trata-se, no caso, da chamada prova emprestada.

Diferentemente da gravação resultante de interceptação telefônica, as gravações telefônicas clandestinas são aquelas em que a captação e gravação da conversa telefônica se dão no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores. Dessa forma, não se confunde interceptação telefônica com gravação clandestina de conversa telefônica, pois enquanto na primeira nenhum dos interlocutores tem ciência da invasão de privacidade, na segunda pelo menos um deles tem pleno conhecimento de que a gravação se realiza. No caso da gravação telefônica clandestina, não se aplica os requisitos do art. 5º, inc. XII, e assim o conteúdo da conversa pode, em princípio, ser utilizado validamente como prova, mesmo sem ordem judicial e até mesmo para fins não criminais, já que não constitui crime a gravação dos próprios diálogos telefônicos. Um consumidor pode perfeitamente gravar, mesmo sem ordem judicial, a sua própria conversa telefônica, realizada com o departamento de telemarketing de uma determinada empresa, e utilizar o conteúdo dessa gravação para instruir uma ação de reparação de danos morais, por exemplo. O inverso também é verdadeiro.

Há várias decisões do Supremo Tribunal Federal reconhecendo ser lícita a gravação telefônica, inclusive para incriminar[14]. Talvez o julgamento mais enfático nesse tema tenha sido o HC 75338/RJ, cuja ementa está assim redigida: “é lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista”[15].

Porém, há também um precedente em sentido contrário, proferido no polêmico Caso Collor (Ação Penal 307), processo no qual estava em julgamento o ex-Presidente da República, Fernando Collor, acusado de praticar inúmeros crimes envolvendo o desvio de verbas públicas. Nesse julgamento, o STF foi bastante rígido quanto à interpretação das garantias processuais do acusado, reconhecendo a ilicitude de diversas provas que poderiam incriminar o ex-Presidente. Com isso, Collor foi absolvido por falta de provas, ou melhor, de provas lícitas que comprovassem a sua participação no grupo criminoso. Curiosamente, vários pontos decididos no Caso Collor estão superados pela mais recente jurisprudência dominante do STF. Talvez, se o ex-Presidente fosse acusado nos dias de hoje, algumas provas que foram invalidadas seriam aceitas. Assim, por exemplo, diálogos telefônicos gravados pelo deputado Sebastião Curió com outras autoridades envolvidas no escândalo político não foram admitidos como prova, pois um dos interlocutores não sabia que a conversa estava sendo gravada. Atualmente, contudo, conforme se viu, o STF já está aceitando esse tipo de prova, por se tratar de gravação clandestina e não interceptação telefônica.

O mesmo raciocínio se aplica à chamada gravação ambiental clandestina, que é aquela em que a captação e gravação da conversa pessoal ou ambiental se dão no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores.

O STF, por exemplo, já decidiu que “não ofende a garantia constitucional da intimidade (CF, art. 5º, X) a gravação realizada por ocupante de imóvel residencial que instala, em sua própria vaga de garagem, equipamento de filmagem com o objetivo de identificar autor de danos criminosos provocados em seu automóvel”[16]. Nesse caso, “considerou-se válida a prova questionada, uma vez que a gravação realizada, pelo próprio morador na sua vaga de garagem, não fora realizada com o intuito de promover indevida intrusão na esfera privada da vida pessoal de terceiro. Ressaltou-se, ainda, que o paciente não estava sendo vigiado em sua própria residência ou tendo a sua imagem e intimidade devassadas, e que ele próprio é que ingressara em vaga alheia com a intenção dolosa de praticar o crime de dano no veículo que lá estava estacionado” (Informativo 366 do STF).

Há, por fim, um último conceito que merece ser analisado: o da interceptação ambiental, regulamentada pelo artigo 2º, inc. IV, da Lei de Combate ao Crime Organizado (Lei 9.034/95), que diz o seguinte:

“Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (…) IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial”.

A interceptação ambiental segue a mesma lógica da interceptação telefônica, ou seja, precisa de ordem judicial “circunstanciada” para ser válida. E, no fundo, a interceptação ambiental é essencialmente semelhante à interceptação telefônica: há uma gravação de conversa (no caso, sem telefone) na qual nenhum dos interlocutores sabe que o diálogo está sendo ouvido e gravado por estranhos. Por isso, a lei exige a autorização judicial no intuito de evitar a invasão indevida na esfera de intimidade dos indivíduos.

Vale ressaltar que toda vez que se disse que uma gravação ou um documento “vale como prova” não significa que eles são suficientes, por si só, para demonstrar a verdade dos fatos. Servir como prova não é ser incontestável ou irrefutável. Servir como prova é tão somente não ser desconsiderada de plano pelo juiz no momento em que estiver firmando seu convencimento.

Interceptação Telefônica

Interceptação Ambiental

Gravação Telefônica Clandestina

Gravação Ambiental Clandestina

Conceito

Duas ou mais pessoas conversam ao telefone e nenhum dos interlocutores sabe que está sendo gravada a conversa

Duas ou mais pessoas conversam e nenhum dos interlocutores sabe que a conversa está sendo gravada ou filmada por um estranho.

Duas ou mais pessoas conversam ao telefone, sendo que uma delas grava a conversa ou consente que um terceiro faça a gravação

Duas ou mais pessoas conversam, sendo que uma delas grava a conversa ou consente que um terceiro faça a gravação ou filme

Requisitos

de validade

- Ordem Judicial Fundamentada

- Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal

- Nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer. (Lei 9296/96)

- Autorização Judicial Circunstanciada

- Para fins de investigação de crimes envolvendo organizações criminosas (crime organizado)

- Lei 9034/95

- Em princípio, não é necessária autorização judicial e a conversa pode também ser utilizada para fins não-criminais.

O entendimento, contudo, não é pacífico.

- Em princípio, não é necessária autorização judicial e a conversa pode também ser utilizada para fins não-criminais.

O entendimento, contudo, não é pacífico.


[1] STF, RE 418416/SC, rel. Sepúlveda Pertence, j. 10/5/2006.

[2] A quebra do sigilo bancário pelos juízes foi facilitada com a implementação do Sistema BacenJud, que é um sistema informatizado de atendimento das solicitações do Poder Judiciário ao Banco Central do Brasil, substituindo o ofício em papel pelo ofício eletrônico. Esse sistema aumenta consideravelmente a efetividade da cobrança judicial de créditos, embora também possa causar problemas como o bloqueio de valores em excesso e a penhora de quantias consideradas impenhoráveis, como a conta-salário ou a conta-aposentadoria, por exemplo.

[3] Por exemplo: STJ. AgRg no REsp 755743/SP, rel. Min. Francisco Falcão, DJ 7/11/2005; REsp 780365/SC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 30/6/2006.

[4] STF, RE 461366/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 3/8/2007.

[5] STF, MS 22801/DF, rel. Min. Menezes Direito, j. 17/12/2007.

[6] STF, MS 21729/DF, rel. Min. Néri da Silveira, j. 5/10/1995.

[7] Conforme entendimento do STF, “a quebra do sigilo fiscal, bancário e telefônico pode ser legitimamente decretada pela Comissão Parlamentar de Inquérito, desde que esse órgão estatal o faça mediante deliberação adequadamente fundamentada e na qual indique a necessidade objetiva da adoção dessa medida extraordinária” (STF, MS 23452/RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. 16/9/1999). O poder das CPIs estaduais para quebrar sigilo de dados foi reconhecido na Ação Cível Originária 730-5/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22/9/2004.

[8] A Lei Complementar 105/2001 teve sua constitucionalidade questionada pela Ordem dos Advogados do Brasil, através da ADI 4010/DF.

[9] Nesse sentido: “as únicas exceções permitidas pelo constituinte, no tocante à regra de inviolabilidade dos respectivos sigilos, diz respeito, tão-somente, aos dados e comunicações telefônicas – esta última, inclusive, em face da Lei nº Lei 9.296/96 -, e somente mediante autorização judicial e apenas para efeitos penais. Em se tratando de correspondência e comunicações telegráficas, inviável é a quebra de seus sigilos, dado se tratarem de garantias absolutas” (TRF 3, ACR 200061810076940/SP, j. 2/10/2001).

[10] Eis o artigo 41 da Lei de Execuções Penais: “Art. 41. Constituem direitos do preso: (…) XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.”

[11] STF, HC 7814-5/SP, rel. Min. Celso de Mello. Seguindo a mesma lógica, confira a seguinte ementa do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “Não configura prova obtida por meio ilícito nem violação ao sigilo de correspondência postal a abertura de encomenda cujo conteúdo seja de expedição, uso ou entrega proibidos, como no caso da metadienona, relacionada na Lista – C5 da Resolução nº 228, da ANVISA, que está sujeita a receita de controle especial, ainda mais quando as encomendas podem ser abertas de ofício pela fiscalização aduaneira (art. 52, I, do Dec. 1.789/96)”.

[12] Pode-se mencionar, nesse sentido, o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “É possível a apreensão de correspondência, não obstante a garantia esculpida no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, pois o dispositivo o dispositivo protege as comunicações de dados, bem como as comunicações telegráficas e a correspondência, vedando a interceptação das mesmas, ainda que por ordem judicial, permitindo-se esta apenas para a interceptação de comunicações telefônicas. Não se encontra vedado, contudo, o acesso aos registros dos dados já transmitidos e recebidos, como também não se encontra impedido o acesso à correspondência já recebida ou ainda não expedida, e aos registros decorrentes das comunicações telegráficas já consumadas. Dessa forma, não há que se falar em violação do sigilo da correspondência em razão da apreensão, na residência dos pacientes de envelopes ainda não postados. Tampouco há que se falar em violação do sigilo da correspondência em razão da apreensão, pela autoridade policial, na agência dos Correios, de envelopes contendo drogas, pois a garantia da inviolabilidade da correspondência constante da Constituição visa proteger a comunicação entre pessoas feita por via postal, e não a remessa de objetos, bens ou mercadorias. São compatíveis com a Constituição as normas da Lei n° 6.538 de 22/06/1978 (Lei dos Serviços Postais), que proíbem a remessa de substâncias entorpecentes por via postal e prevêem a abertura e apreensão dos envoltórios que as contenham” (TRF 3ª Região, HC 26206/SP, rel. Márcio Mesquita, j. 27/2/2007). No mesmo sentido, pode-se mencionar o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “não configura prova obtida por meio ilícito nem violação ao sigilo de correspondência postal a abertura de encomenda cujo conteúdo seja de expedição, uso ou entrega proibidos, como no caso da metadienona, relacionada na Lista - C5 da  Resolução nº 228, da  ANVISA, que está sujeita a receita  de controle  especial, ainda  mais quando as encomendas podem ser abertas de ofício pela fiscalização aduaneira (art. 52, I, do Dec. 1.789/96)” (TRF 4ª Região, HC 200304010049722/RS, rel. Volkomer de Castilho, j. 23/4/2003).

[13] Inq-QO/DF, rel. Min. Cezar Peluso, j. 25/4/2007.

[14] Por exemplo: STF, AIAGr 666459/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowiski, j. 6/11/2007; STF, HC 84046/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 12/4/2005, entre inúmeras outras.

[15] STF, HC 75338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11/3/1998.

[16] STF, HC 84203/RS, rel. Min. Celso de Mello, 19.10.2004. Em sentido semelhante, assim decidiu o STF: “EMENTA: HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL POR UM DOS INTERLOCUTORES. ILICITUDE DA PROVA. INOCORRÊNCIA. REPORTAGEM LEVADA AO AR POR EMISSORA DE TELEVISÃO. NOTITIA CRIMINIS. DEVER-PODER DE INVESTIGAR. 1. Paciente denunciado por falsidade ideológica, consubstanciada em exigir quantia em dinheiro para inserir falsa informação de excesso de contingente em certificado de dispensa de incorporação. Gravação clandestina realizada pelo alistando, a pedido de emissora de televisão, que levou as imagens ao ar em todo o território nacional por meio de conhecido programa jornalístico. O conteúdo da reportagem representou notitia criminis, compelindo as autoridades ao exercício do dever-poder de investigar, sob pena de prevaricação. 2. A ordem cronológica dos fatos evidencia que as provas, consistentes nos depoimentos das testemunhas e no interrogatório do paciente, foram produzidas em decorrência da notitia criminis e antes da juntada da fita nos autos do processo de sindicância que embasou o Inquérito Policial Militar. 3. A questão posta não é de inviolabilidade das comunicações e sim da proteção da privacidade e da própria honra, que não constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse público. (Precedentes). Ordem denegada” (STF, HC 87341/PR, rel. Min. Eros Grau, j. 7/02/2006).


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