Coloquei no scribd o projeto de tese de doutoramento que apresentei no final de junho na Universidade de Coimbra.
Essa fase do curso é decisiva, pois é uma linha divisora entre dois momentos do curso: a parte de aulas e a parte da investigação. É preciso apresentar um projeto de cerca de cinqüenta páginas contendo os objetivos da pesquisa. O trabalho é submetido a uma avaliação por três professores (o orientador e mais dois), com formações diversificadas. Há uma espécie de “banca”, semelhante ao do doutorado (só que no caso do doutorado são oito professores avaliando). Ou você segue em frente, caso seja aprovado, ou é melhor desistir. Ainda há possibilidade de a aprovação ser condicionada a certas correções. No meu caso, o trabalho foi aprovado de plano, sem precisar de alterações complementares, o que seria perfeitamente normal.
Fiquei extremamente feliz com a aprovação, sobretudo porque o trabalho foi bastante elogiado (e também criticado em alguns pontos, obviamente). Embora eu seja particularmente fã de críticas, os elogios, nesse caso, foram muito bem-vindos, pois até aquele momento eu ainda não havia recebido qualquer tipo de elogio de um professor português. Aliás, é extremamente raro que um estudante brasileiro receba elogios de professores portugueses.
No meu caso, havia um professor de filosofia do direito (o orientador: Dr. Aroso Linhares), de sociologia (Dr. António Casimiro) e de direito constitucional (Dr. João Loureiro). Todos gostaram do tema da tese: a Judicialização da Ética. E também gostaram da abordagem que está sendo dada, já que fiz questão de não repetir os mantras consolidados pela doutrina constitucional brasileira. Pelo contrário. A abordagem é crítica e tem o intuito de demonstrar que a jurisdição constitucional dos direitos fundamentais tem problemas filosóficos difíceis de serem solucionados.
No projeto, fiz questão de levantar mais dúvidas do que fornecer respostas: as respostas virão (ou não) na tese propriamente dita. Mas já deixei fincada a bandeira do ponto de chegada: a transformação da ética em direito e a idéia de expansão do círculo ético como fundamento de legitimidade da atuação judicial.
Convido-os não apenas à leitura, mas sobretudo à crítica. Trata-se de uma investigação que devo concluir em dois anos ou mais. Está bem no começo, pois.
Enfim, o projeto está aqui. O sumário é este:
Sumário
Considerações Prévias. 5
1 Problematização. 7
1.1 Um mundo judicializado. 7
1.2 O Leviatã vestiu a toga?. 23
1.3 O outro lado da moeda: o poder eticamente fundado. 41
1.4 A “aposta” jurisprudencialista. 51
2 Justificativa. 56
2.1 Acordando do sono dogmático. 56
2.2 Não tão simples assim… 61
3 Estrutura Provisória da Tese a ser Desenvolvida. 84
3.1 O(s) Significado(s) do Direito (Usos da palavra Direito) 84
3.2 O Sentido do Direito. 85
3.3 A Solução Institucional dos Conflitos Intersubjetivos. 85
3.4 Fontes do Direito e Comunidade Interpretativa. 85
3.5 Como Solucionar Problemas Jurídicos?. 86
3.6 O Problema da Objetividade/Subjetividade na Solução dos Conflitos Valorativos 87
3.7 Quem Deve Dizer o Direito?. 88
3.8 Questões de Ética Prática nos Tribunais. 88
Referências Bibliográficas (Consultadas e Citadas) 90
Julho 20, 2010 às 2:35 pm |
os significados do direito? usos da palavra direito?
Isso me lembrou o livro “lições preliminares de direito”. Na verdade, me lembrou essa apostila. Vista por muitos como um livro base para juristas, não passa de compilaçoes de aula…
Fica bem atrás dos livros de teoria do direito feita pelos PORTUGUESES… Pegue o livro do Ascensão e verá um livro bem tecnico…
Enfim… voltando à tese… achei esses dois tópicos meio be-a-bá…
Sobre o tópico “Quem deve dizer o direito?” acho meio difícil fugir do que Kelsen já dissera séculos passados: os órgãos autorizados cabem dizer o direito…. aos juristas cabem fazer PROPOSIÇÕES NORMATIVAS… Deveria melhorar esse tópico caso não queira ve-lo pulado por por um jurista à moda antiga…
“Não tão simples assim….” é uma continuação do acordando do sono dogmático?? Por que não incluir esse tópico no anterior, já que não há idéia nenhuma nesse, apesar da originalidade, é claro!
SOLUÇÃO institucional dos conflitos intersubjetivos? quer mostrar como se desenvolveu a idéia de um terceiro resolvendo a lide… poderia simplifciar a idéia… COMPLICOU muito as palavras… não ficará acessível ao leigo…
No mais, acho difícil convencer algum jurista de que a ética deve ser judicializada sem que HAJA NORMA JURÍDICA TRANSFORMANDO-a em direito… Ao contrário do que prega, não há um sono dogmático… há um despertar dogmático para a realidade (principalmente depois da segunda guerra), alertando-nos o seguinte:
A NORMA JURIDICA PODE TUDO…
JUIZ TUDO PODE QUANDOHÁ VAZIO NORMATIVO E A OBRIGAÇÃO DE RESOLVER O CONFLITO!
No mais, acho que o sumário está no seu estilo… prometendo muito e
Julho 20, 2010 às 2:36 pm |
nao gosto de textos anonimos… fui em quem escrevi o comentario anterior…. grato
Julho 20, 2010 às 2:55 pm |
João Paulo,
de fato, os dois capítulos iniciais (usos e sentidos do direito) são relativamente básicos, porque básica é a discussão. Com relação aos usos, o objetivo será diferenciar a perspectiva externa da perspectiva interna, pois o trabalho também será avaliado por sociólogos, que costumam adotar exclusivamente a perspectiva externa do direito, sem se comprometerem com os resultados produzidos pela atividade jurídica (a perspectiva de Kelsen também é a externa). De minha parte, adoto a perspectiva interna, o que significa que estou fazendo parte do fenômeno jurídico e não apenas agindo como um observador “de fora”.
Além disso, o cerne da discussão é a velha relação entre direito e moral/ética, de modo que, quer queira quer não queira, terei que voltar às bases para justificar minhas tomadas de posição (qual seja: a de que o direito, como solução institucional dos conflitos, possui uma dimensão ética que ultrapassa ou deveria ultrapassar a normatividade estatal).
Com relação ao “quem deve dizer o direito?”, confesso que ainda não tenho resposta definida, mas com toda certeza não acho que o papel do jurista seja meramente o de produzir “proposições normativas”. Este é o papel do cientista do direito kelseniano. Se você quer ser um cientista do direito kelseniano, vá em frente. De minha parte, acho que o jurista também deveria adotar uma perspectiva interna (especificamente, a perspectiva do juiz). Mesmo que a sua “doutrina” não tenha força vinculante, tem força argumentativa e é isso o que importa.
No mais, obrigado pelas críticas.
george
Julho 20, 2010 às 4:26 pm |
George,
Comecei a ler, quando terminar posto alguma coisa a respeito. Mas tenho que postar agora acerca da propaganda “diet” do perca peso agora, pergunte-me como. Essa foi muito boa, a cena é hilária. Quem deve pesar mais, temis, leviatan ou mastodonte (para usar uma comparação de Canotilho? o Projeto promete, pois a resposta todos queremos saber, e a resposta perpassar menos sobre o como do que sobre o porque, ambos em meneira descritiva.
Abraço, até mais.
Thiago.
Abril 20, 2011 às 1:32 pm |
ymJ9B8 I’m not easily impressed. . . but that’s imrpsesing me! :)
Julho 20, 2010 às 7:29 pm |
Pois é, Thiago. Achei que essa era a melhor forma de ilustrar (sob o aspecto negativo) esse fenônomeno, que é a “judicialização da ética”.
George
Julho 21, 2010 às 6:22 am |
George,
Terminei de ler agora há pouco seu projeto e achei bastante denso, e dentro das minhas limitações, faço as seguintes considerações.
Primeiramente, quanto a bibliografia, parece ser uma (pré)pesquisa de fôlego, e que demandará uma cansativa pesquisa.
* Quanto ao tópico 1.1 (Um mundo judicializado) há a demonstração de uma inquietante questão: o tema da judicialização de problemas economico-político-socio-culturais, e a situação da legitimação para solução desses problemas.
Ainda que tenha feito a advertência de que se trata de uma pesquisa de um latinoamericano a ser analizada por professores europeus, há generalização quanto aos problemas Constitucionais, sem referência ao paradigma e ao paragonado, como se os problemas enfrentados, nesta seara, (bem entendido: problemas referentes a judicialização excessíva de temas comportamentais e o possível déficit democrático dos proponentes das soluções a serem adotadas) fossem iguais em forma e em onteúdo.
No fundo, pode a te ser isso mesmo, com algumas diferenças culturais dos ditos jurisdicionados e juizes prolatores das decisões que os afetam. Portanto, falar genericamente (e quando digo genericamente não me refiro a pesquisa rasa, e sim a pesquisa que trata de situações diferentes) pode desembocar em estudo amplo de direito constitucional comparado, que dificilmente admite problematização que aceite generalizações.
Outro aspécto, quando você cita inúmeros precedentes das mais diversas cortes constitucionais, desde o caso board of education até o caso Português de união homossexual de maio de 2010, passando pela afirmação de que em temas penais e tributários a judicialização parece ser mais aceita, penso que mereceria análise a liminar do min Celso de Mello, que pela terceira vez, suspendeu condenação definitiva de receptação qualificada sob o fundamento de que o art. 180, § 1º, em seu preceito incriminador secundário, é inconstitucional por ser desproporcional (MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 92.525 e mais recentemente – HC 102.094 – de julho de 2010).
Penso que a proposta do tópico é demonstrar a problematização da judicialização, mas essa questão a princípio, não é, ainda, neste tópico, problematizada.
* Quanto ao tópico 1.2 (O Leviatã vestiu a toga?), verifica-se apresentação de algumas críticas feitas ao controle de constitucionalidade, suposto déficit de legitimidade.
Crítica interessante, porém obscura, é a feita na nota de rodapé nº 52, quando nomina decisões do STF de eticamente insustentáveis, mas não cita quais seriam essas decisões, o que seria mais adequado para os fins a que se destina.
Outra questão digna de nota, é a referência a ficcional aventura do Barão de Münchhausen, e as três opções de resposta a pergunta acerca da fundamentação legitimante do poder jurisdicional. De fato, a questão da primeira opção (regressus ad infinitum) adstringe-se a escolha de Kelsen no dogma da norma hipotética fundamental. Na segunda opção, temos o dogma da expressão de Charles Evan Hughes. Na terceira, é uma petição de princípio ou argumento de autoridade.
Pari-passu, a questão crítica se volta contra vetusto dogma interpretativo “mesma razão deve ter o mesmo direito”, mas penso que quando se fala que os critérios invocados para fundamentar a legalidade não se enquadra no molde da fundamentação da jurisdição constitucional, oelo simples fato de não se tratar, em essência, da mesma razão. Coerência, segurança jurídica, unifirmidade, estabilidade no caso da legislação são diferentes no caso da jurisdição, e ai há uma incursão em disfarce linguístico para fundamentar a crítica.
Outro ponto bastante rico em possibilidades diz respeito a escolha dos membros da corte que exercerá a jurisdição constitucional. Critérios políticos seriam preponderantes, e o texto cita os dois Advogados Gerais da União indicados, aprovados e empossados no STF.
Enfim, o tópico 1.2 serve a crítica da judicialização, apresentada com ênfase no tópico 1.1. Porém, problematiza pouco para muitas informaçõas trazidas, informações essas de muita qualidade. Críticas quanto ao mecanismo próprio, ou seja, a jurisdição constitucional, também críticas com relação a parte da engrenagem do sistema, escolha dos membros da corte são trazidas.
No tópico seguinte, 1.3 (O outro lado da moeda: o poder eticamente fundado)
A par do réquiem ao sucesso do modelo juridicizado, cai em despretencioso senso comum quando afirma que varios países adotam o modelo, e que por isso deve ter algo de bom. É verdade que afirma que na tese, propriamente dita, irá analizar mais profundamente a questão.
De toda sorte, dá a impressão de que, com a implementação de mecanismo de garantia de direitos das minorias, com a efetivação do princípio contra-majoritário, diminuiria a necessidade de implementação de uma corte constitucional, ao passo em que também afirma que em paises desenvolvidos também estaria esvaziado o papel de uma corte constitucional.
Ao fim do tópico, refere que, ainda que o sistema da jurisdição Constitucional seja não ideal, deve-se lutar para melhorá-lo. Uma espécie de testamento vital em que o desenganado escolhe como, quando e com quem quer morrer, tornando os últimos dias mais amenos.
* No tópico 1.4 traz a tona a questão que será o foco da pesquisa, ou seja, a legitimação da jurisdição constitucional (“descobrir como a jurisdição em favor dos direitos fundamentais pode ser exercida de forma mais legítima.” p. 52)
Elenca, para tanto, duas vias, e na primeira a estrutura seria analizada criticamente, e na segunda o conteúdo ético, qual midas transforma ética em direito. Escolhe a senda investigativa desta última proposta. Investigará, defendendo tese de que deve haver a “expansão do circulo ético” com alargamento do respeito ao outro. A nota de rodapé nº 94 explica mais detalhadamente a pretensão da tese. Penso que a explicitação desta idéia poderia estar no corpo do texto.
Ao alegar que a expansão do circulo ético, a ser melhor explanada na tese, não comportaria positivação, deixa de mencionar a questão da “proibição de retrocesso” ou “efeito cliquet”, entre nós Constitucionalizado. Daí a aparente incongruência, e omissão informativa, no meu ponto de vista.
O restante do projeto, didicado a demonstrar justificações, problematizando longamente acerca de fórmulas de solução de conflitos, mormente os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, demonstra conhecimento firme e seguro dos autores essenciais.
Foi Roberto Lyra Filho, citado por Inocêncio, quem disse certa feita que ““O elevador da filosofia nos conduz até o último andar, mas o acesso à cobertura, só pela escada da fé””
Eu acrescentaria, neste caso, para os fins propostos, que o farol da filosofia conduz ao último andar deste prédio problema Constitucional, mas o acesso a cobertura, transformando ética em direito, vira questão teológica.
Quando há a problematização dos critérios de solução, poderia citar as regras de Black, ou ainda os estudos de Bobbio para solução de antinomias de 1º e 2º graus, penso que seria enriquecedor, em uma tese que será, certamente, referência no tema.
Aguardo ansioso pela produção final, rogando trilha calma e bem percorrida. O projeto é denso, e após a leitura verifica-se como realmente a empresa é promissora.
Grande abraço.
Thiago.
Julho 21, 2010 às 8:48 pm |
Thiago,
eu acredito que o problema do excesso de judicialização é um problema quase universal. Logicamente, cada país tem as suas peculiaridades. Mas, no fundamental, há problemas comuns. De qualquer modo, concordo com você no sentido de que é extramente difícil “pinçar” uma decisão dali outra dacolá sem conhecer o contexto social e histórico da cada país. Por sinal, essa foi uma das críticas que recebi, pois errei feio ao citar uma jurisprudência de Portugal (já tirei do texto a parte equivocada).
A questão da expansão do círculo ético não se confunde com a vedação de retrocesso, a não ser muito superficialmente. Sob a ótica da expansão do círculo ético, é possível que até mesmo a Constituição esteja errada (daí a transformação da ética em direito). Nossa Constituição, por exemplo, discrimina estrangeiros, analfabetos, animais e assim por diante. A rigor, portanto, enquanto princípio, a idéia de expansão do círculo ético não está positivada (na minha ótica, é um princípio supra-positivo). Mas confesso que prefiro desenvolver essa idéia na tese propriamente dita.
No mais, obrigado pelas críticas e sugestões.
George
Julho 22, 2010 às 2:29 pm |
Quanto a questão de até mesmo a Constituição poder estar errada, parece que se trataria, também de maneira similar, ao que vem de dizer Otto Bachof em Normas Constitucionais Inconstitucionais(Verfassungswidrige Verfassungsnormen) e a discussão que permeia a obra, mudando-se o que deve ser mudado, como a questão da positivação de normas supra legais?
Thiago.
Julho 22, 2010 às 6:33 pm |
Thiago, falar de norma constitucional inconstitucional é um contra-senso. Porém, não é um contra-senso falar em norma constitucional anti-ética. A questão é: qual é o “status jurídico” de uma norma anti-ética (seja constitucional ou não)?
Castanheira Neves, por exemplo, acredita que o direito possui uma necessária dimensão ética. Para ele, o direito não se confunde com a norma positiva, embora precise da norma positiva para se institucionalizar. Então, na sua ótica, uma norma anti-ética (leia-se: uma norma que não respeita a pessoa humana enquanto pessoa autônoma e responsável) sequer é uma norma jurídica, por mais que seja imposta pelo legislador. Sua proposta não é jusnaturalista, porque, para ele, só é direito aquilo que se realiza concretamente. Um direito “perfeito”, “ideal”, “dos sonhos”, “abstrato”, não é direito se não for colocado em prática. Daí a sua famosa frase: o direito é o dever ser que é.
Para ele, não é preciso “sair do direito” para realizar concretamente a justiça. O próprio “sistema jurídico” seria aberto para captar as nuances de cada caso concreto (sempre irrepetível, inusitado e único). O direito não se confunde com um sistema fechado de normas previamente dadas. Para além desse sistema de normas, há princípios desenvolvidos pela jurisprudência (judicial e doutrinária), que também podem ser mobilizados pelos juízes para solucionarem casos concretos.
A única objeção que faço ao jurisprudencialismo, nesse aspecto, é que eu abro um pouco mais o sistema para admitir também a mobilização de fundamentos e critérios desenvolvidos fora do mundo jurídico – sobretudo éticos. CN é um pouco conservador nesse ponto, pois ele dá muito valor à função estabilizadora da doutrina jurídica. De minha parte, eu não tenho tanta crença assim nos juristas e prefiro pluralizar ainda mais o debate, por mais que isso gere um risco de desestabilização (e desuniformização) do sistema jurídico.
George
Julho 22, 2010 às 2:35 pm |
Desculpe a insistência, tendo em vista que você disse que prefere desenvolver este assunto na tese propriamente dita. Apenas indaguei a respeito de aparente conexão com a idéia do jurista Tedesco.
Abraço.
Thiago.
Julho 24, 2010 às 5:32 pm |
Caro George,
Sou Juiz de Direito em Itirapina – SP.
Achei muitíssimo interessante, em seu projeto, a questão da ética na fundamentação. Sinto que, realmente, falta sinceridade por parte de muitos Magistrados ao motivarem suas decisões.
Um exemplo que colho, do STJ, diz respeito aos critérios para a aplicação do princípio da insignificância em crimes de furto.
Ao analisarmos cada ementa dos julgados do STJ, tem-se a impressão de que são utilizados vários critérios combinados, normalmente referindo-se os julgados a (i) ofensividade da conduta (ii) periculosidade social da ação (iii) reprovabilidade do comportamento (iv) lesão ao bem jurídico.
Todavia, em pesquisa bastante exaustiva constatei que, na prática, salvo engano, o STJ utiliza um critério único para a aplicação de tal princípio: furtos de bens avaliados ate R$ 100,00 são considerados insignificantes, furtos de bens avaliados em mais de R$ 100,00 são típicos.
Isto pode ser verificado a partir dos seguintes precedentes: HC 157.594/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 17/05/2010; HC 124.920/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 24/05/2010; HC 148.663/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 05/04/2010; REsp 1075877/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 26/04/2010; HC 136.890/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 08/03/2010; HC 143.921/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 08/03/2010; HC 129.255/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 08/03/2010; HC 123.575/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 08/03/2010; HC 124.896/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 08/03/2010; HC 124.906/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 08/03/2010; HC 129.340/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 14/12/2009; AgRg no REsp 1111481/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe 07/06/2010; HC 160.997/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; HC 82.080/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 24/05/2010; HC 103.483/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2010, DJe 24/05/2010; REsp 1048589/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2010, DJe 31/05/2010; HC 130.578/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 10/05/2010; HC 137.759/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 10/05/2010; HC 151.446/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 03/05/2010; HC 158.838/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 03/05/2010; HC 154.115/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 12/04/2010; HC 154.873/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 26/04/2010; REsp 1171091/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 19/04/2010; HC 148.402/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 12/04/2010; REsp 1168442/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 29/03/2010; HC 143.316/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 29/03/2010; REsp 1121421/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 03/05/2010; HC 153.673/MG, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 08/03/2010; HC 99.604/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 08/03/2010; HC 152.875/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 07/06/2010; HC 147.779/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2010, DJe 24/05/2010; REsp 1166987/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 26/04/2010; HC 138.956/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 29/03/2010; HC 152.738/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 15/03/2010.
O que se nota, por tais precedentes, é que não importa o que foi furtado, por quem e em que circunstâncias. O STJ somente considera o valor da coisa. Se é assim, então não há um juízo complexo na avaliação da incidência do princípio da insignificância e, de todos os elementos comumente referidos, o STJ somente leva em conta a “lesão ao bem jurídico”, embora diga o contrário.
Tal fato, por ética argumentativa, deveria ser expressamente indicado nos acórdãos, até para que o STJ fosse submetido ao necessário controle social e dos operadores do Direito.
Abs.
Julho 26, 2010 às 7:48 pm |
Bela pesquisa, Daniel. O estudo do André Lenart sobre a prisão preventiva também é bastante ilustrativa desse fenômeno.
George
Julho 30, 2010 às 1:40 pm |
Como exigir padrões éticos mínimos de respeito ao ser humano se vivemos um período sem precedentes no qual a própria sociedade faz apologia extrema à liberdade de pensamento e convicção?
Se cada um é livre para agir e enxergar o mundo da forma como bem entender, como conciliar essa liberdade com a necessidade de se estabelecer um conjunto de valores mínimos indispensáveis ao convívio social?
Agosto 5, 2010 às 8:49 pm |
Concordo com o amigo que postou acima: os primeiros capítulos estão abertos demais. “Sentido do direito” não é um capítulo, é o título de um tratado a ser desenvolvido por um jurista bem mais experiente que um doutorando. Algo do tipo “dê-me mil ou duas mil páginas em branco e volte daqui a dez anos,” ou se tenderá à superficialidade. Acho que seria bom repensar esse início, mas talvez isso funcione bem no estilo português, que afinal preza por textos demasiado longos e exaustivas discussões das premissas antes de se ingressar na tese propriamente dita.
A idéia central é interessante. É recorrente no pós-positivismo o resgate da contribuição da ética para o discurso jurídico e ainda há muito para explorar neste campo. O problema é o que se irá propor – é preciso ir além, por exemplo, de Perelman, Casalmiglia, Atienza, Habermas e tantos que escreveram a respeito, sob pena da tese não ter originalidade. Há problema, a questão é ver se é possível desenvolver uma hipótese suficientemente original. Mas a escolha permanece intrigante e justificada.
A bibliografia, contudo, precisa de ajustes, e esse trabalho é necessário para o desenvolvimento adequado da pesquisa. Faço abaixo algumas pequenas sugestões com intuito de sugerir alguns caminhos.
Penso que do ponto de vista filosófico é complicado fazer filosofia contemporânea do direito esquecendo Foulcault e Levinas. Aristóteles está lá, mas Santo Tomás e Espinoza, salvo engano, não. Além disso mexer apenas com o primeiro Wittgenstein é cair em uma armadilha quase que insolúvel. Ele próprio não parou ali, afinal. É preciso, ainda, atualizar o debate filosófico com autores mais recentes e que têm algo de novo a problematizar, como Peter Sloterdijk, por exemplo.
Indo para um campo mais jurídico, Thomas Bustamante é uma leitura muito interessante. João Maurício Adeodato é uma referência obrigatória na discussão que você irá travar. Não imagino como um doutorando brasileiro possa desenvolver esse tema sem citá-lo, bem como a Marcelo Neves, que tem uma obra extremamente sólida e vinculada às questões que serão discutidas E, por fim, não se esqueça de consultar o mestre Nelson Saldanha – leia tudo dele que lhe cair às mãos, vários trabalhos lhe serão extremamente úteis e alguns mudarão sua percepção.
Por fim, por mais que se possa consultar os alemães só por traduções, dada a dificuldade da língua para a maioria de nós, a falta de autores franceses e italianos no original empobrece muito a bibliografia, algo que há tempo para rever.
Espero ter ajudado em algo. Boa sorte no desenrolar do curso.
Agosto 6, 2010 às 11:12 am |
Prezado,
vou concordar com boa parte de suas críticas. De início, esclareço que a bibliografia citada foi a bibliografia já consultada – logicamente, desde a graduação, passando pelo mestrado e, mais intensamente, nos dois primeiros anos de doutorado – de modo que optei por não incluir os livros que ainda não li. Pensei até em incluir uma bibliografia a ser consultada, mas preferi não, pois teria que incluir nessa lista alguns livros básicos que ainda não li e isso seria um pouco constrangedor diante de uma banca de professores que leram praticamente tudo!
Por isso, tenho plena consciência das deficiências daquela bibliografia e, com certeza, irei acolher as suas sugestões. Muito obrigado por isso. Aliás, já que você mencionou Foulcault e Levinas, esses são dois autores “favoritos” do meu orientador, de modo que, com certeza, deverei conhecer a sua obra, por mais difícil que seja a leitura, especialmente do último. Também reconheço a minha falta com os autores brasileiros, cujos livros já foram por mim adquiridos e estão na minha lista. Ouvi falar que o Transconstitucionalismo do M. Neves é muito bom.
Com relação à “estrutura provisória da tese”, foi muito mais uma exigência formal que me fez elaborar aquele roteiro. Certamente, devo mudar bastante durante a pesquisa. Mesmo assim, devo fazer um esclarecimento.
O tópico “Sentido do Direito” parece-me fundamental. De fato, seria necessária uma bagagem de vida muito maior para que eu pudesse desenvolvê-lo. Mas, felizmente, a filosofia de Coimbra, sobretudo de Castanheira Neves, já tem muito material sobre esse tema. Nesse ponto, portanto, devo “subir nos ombros dos Gigantes”, adotando o jurisprudencialismo como ponto de partida. Isso tornará as coisas muito mais fáceis na hora de enfrentar temas do tipo “como solucionar um problema jurídico envolvendo uma colisão de princípios?”, “como agir diante de uma lei injusta?” etc…
Com relação a originalidade em si da tese, também tenho me questionado muito sobre isso, pois, a cada momento, vejo que se trata de uma mera atualização de velhas discussões (é, mais ou menos, como uma readaptação de Antígona para o contexto atual). Mas creio que a idéia de “expansão do círculo ético” – e a sua incorporação no discurso jurídico prático – talvez possa contribuir para o debate.
No mais, agradeço imensamente as críticas e sugestões e fique sempre à vontade para fazer novos comentários. Como falei, a pesquisa está apenas começando…
George
Agosto 5, 2010 às 9:47 pm |
Havia esquecido só mais duas sugestões, duas excelentes teses de doutorado, que podem lhe ser úteis – AGRA, Walber de Moura. A reconstrução da legitimidade do Supremo Tribunal Federal: densificação da jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2005; GALINDO, Bruno. Teoria intercultural da Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
Outubro 7, 2010 às 2:01 am |
George: ótimo trabalho! Muito bom, mesmo. Uma observação: acho que vale a leitura do trabalho do Tércio Sampaio Ferraz escrito na década de 90 e chamado “O Judiciário frente à divisão de poderes: um princípio em decadência?”. O texto, concorde-se ou não com a conclusão, é primoroso em mostrar historicamente a neutralização política do Judiciário ao dar-lhe a subsunção do fato à norma como o único método de trabalho jurisdicional, o distanciamento ético do direito, a responsabilidade finalística do juiz (que o repolitiza), a desneutralização política do juiz etc. Acho que o texto serve bastante para sua tese (assim como texto de Felix Cohen sobre a abordagem funcional do direito). Só mencionei o texto do Tércio aqui porque não o vi na sua referência bibliográfica. E ele pode ser encontra por meio do Google. Abraços.