Primeiramente, gostaria de parabenizá-lo pelo belo trabalho e pela bela iniciativa que você, como magistrado e pessoa, teve e tem feito com este blog. Sou estudante de direito, estou no quarto periódo da faculdade e tenho certeza que, assim como eu, muitos outros estudantes e até mesmo profissionais formados e em pleno exercício de sua carreira fazem uso corriqueiro deste blog, sendo ele uma das principais fontes de reflexão, debates e até mesmo de distração acerca do mundo jurídico. Não conheço nenhum outro magistrado que tenho tido inciativa paercida e parabenizo-o por isso.

Quanto ao post em questão, este é um tema da moda, super falado e discutido nos últimos tempos. Gosto muito de filosofia do direito e procuro sempre me inteirar dos assuntos mais polêmicos e interessantes que estão em pauta no direito hodierno, mas como aidna estou apenas no quarto período, talvez não tenha bagagem suficiente para construir uma opinião perfeitamente bem fundada.

Ainda assim, concordo bastante com a sua teoria e com as idéias expostas. Acredito que o futuro do direito está mesmo em garantir uma maior proteção aos direitos de liberdade e igualdade, para que o fenômeno da juridiczação se dê na medida certa a garantir o ambiente propício para cada um ser dono de sua própria conduta. Acredito que este será o a´pice do Estado de Direito, na sentido dado por Imanuel Kant ao Direito: “O direito é um conjunto das condições por meio das quais o arbítrio de um pode entrar em acordo com o arbítrio do outro, segundo uma lei universal da liberdade.”

A esse respeito, capturando o espírito do post, aproveito para acrescentar algo que me veio a mente esses dias e que tem a ver com a sua teoria.

Sobre os direitos de liberdade e igualdade, podemos fazer remissão ao momento de eclosão desses direitos no mundo moderno: a Revolução Francesa. Recordemos que a tríade principiológica deste mvimento era “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”. Assim, podemos concluir que, do mesmo modo como a teoria da separação dos poderes foi conbida por Montesquieu, esses tr~es direitos são direitos fundamentais que andam de mãos dadas, são indissociáveis, interconexos e ocupam o mesmo patamar hierárquico.

Conclui-se então que é difícil valorar qual direito deve ter mais peso que o outro dentro das políticas estatais. Isso deverá ser analisado caso a caso, considerando-se todos os aspectos e circunstâncias em que se encontra determinada naçãoo ou estado em particular.

Da mesma forma, por serem esses três princípios hierarquicamente iguais e indissociáveis, naturalmente, o investimento maior de um determinado estado em um desses direitos fará com que os outros dois venham a cabo por via indireta, estando todos sempre alcançando o mesmo patamar de segurança e proteção jurídica conferida pelo estado, mesmo que um pouco mais tardiamente. No fim, não importará por qual via se atingiu o “thelos” final, no sentido aristotélico da palavra, ou seja, o bem comun e a felicidade geral.

Acredito que a sua teoria tem um pouco a ver com essa relação fundamental entre esses três direitos-princípios fundamentais, especialmente a liberdade e a igualdade.

Bem, era apenas isso que tinha a acrescentar.

Abraços.

acredito que sua questao acerca da heteronomia do direito é de certa forma ja resolvida pelos autores liberais classicos. Me parece, p.ex., que Kant nao afirma que a dignidade humana deriva da autonomia, ou seja, é necessario que sejamos autonomos para possuirmos dignidade. Na verdade a dignidade humana seria derivada, primeiro, do reconhecimento da capacidade da autonomia de cada ser racional, e segundo, do imperativo moral de tratar seres capazes de serem autonomos como fins em si mesmo. Assim, ele trata a ideia da heteronomia do direito e da autonomia nao como sendo contrarios, porem complementarios. Nao a toa ele busca fundamentar o direito atraves da necessidade moral de entrar na sociedade civil. No entanto, a regulacao do direito é do arbitrio, e nao da vontade. Nesse sentido, o direito corresponde ao livre-arbitrio, enquanto a moral a vontade livre. Em Kant sao simplesmente dois tipos diferentes de liberdades, que sao necessarias. Kant nao se questiona acerca da autonomia no direito pelo fato que ele nao relaciona a esfera da liberdade da vontade, que é causada pela autonomia da razao, a esfera do direito, que busca legislar externamente, buscando criar o melhor estado de coisas sociais.

J.S. Mill tem uma reflexao semelhante ao separar a ideia de liberdade da vontade da civil. A questao da autonomia se da dentro da liberdade da vontade, porem essa questao é uma questao metafisica, enquanto a liberdade civil se da na esfera dos direitos. Os direitos buscam criar uma individualidade que acaba contribuindo ao bem-estar individual. Assim, em Mill os direitos buscam mais contribuir para a individualidade dos individuos. O que poderia ser no maximo dito, é que a autonomia dos individuos sobre sua propria vida contribui para sua propria individualidade. Mas os direitos nao sao derivados da autonomia.

Talvez, o que pode ser dito, é que a ideia da juridicizacao é contraria a esse tipo de individualidade, que Mill propoe. Nao a toa ele defende a ideia das liberdades basicas como um contraposto a teoria democratica. No entanto, poderiamos ir alem com outros autores, como Dworkin e Sen, e afirmar que a ideia de autonomia pressupoe nao somente a individualidade como tambem um tipo de bem-estar de outro nivel, algo semelhante ao “capabilities approach” do Sen. Assim, antes de serem ideias conflitantes, a questao da liberdade x igualdade seria simplesmente algo como uma colisao de direito. Liberdades podem colidir, da mesma forma, direitos de diferentes esferas tambem. Mas essas colisoes nao demonstrariam que eles se contrapoem, mas sim que em determinados momentos reivindicacoes sao levantadas de forma contraria, e cada uma delas se apoia em diferentes direitos. Assim, caberia aos juizes decidir naquele momento qual reivindicacao que se aproxima com o estado de coisas sociais preconizado pelos nossos principios adotados.

Abracos

creio que você captou corretamente o “espírito” do post. Como deve ter percebido, meu drama é precisamente em torno do seguinte problema: como permitir que o direito, que é heterônomo, se torne compatível com a dignidade humana, que pressupõe a autonomia (no sentido kantiano)?

Ainda estou muito longe de encontrar uma solução satisfatória para o problema. Tenho me sentido inclinado a concordar com as idéias do “paternalismo libertário”, que vem sendo desenvolvido por Cass Sunstein, entre outros. A idéia é permitir que os indivíduos tenham a faculdade de decidirem suas próprias vidas, cabendo ao Estado (ou ao direito) apenas criar um ambiente que proporcione ao indivíduo à tomada da melhor decisão (arquitetura de escolhas).

A minha tese, sugerida no post, aplica-se bem às situações em que as escolhas individuais não afetarão terceiros. Na grande maioria das situações, a ação do indivíduo afetará (negativa ou positivamente) os interesses de outros indivíduos e, nesse ponto, é essencial uma solução imparcial, proporcionada pelo direito. Logo, a juridicização (ou juridificação) é algo necessário (e talvez positivo) nessas situações.

O lado negativo da juridicização ocorre quando as escolhas pessoais não afetam outros indivíduos e mesmo assim o direito quer se intrometer na vida das pessoas. É aqui que a tese se aplica com mais clareza, ainda que tenha falhas essenciais.

Não coloco a liberdade acima da igualdade, nem a igualdade acima da liberdade. Para mim, são valores interdependentes que estão no mesmo patamar. Numa sociedade como a brasileira, a igualdade tem que ser mais valorizada, pois a desigualdade é um dos nossos principais problemas.

George

antes de tudo, excelente post! Coloca realmente talvez uma das questoes centrais acerca da teoria juridica critica contemporanea.

Concordo em inumeros pontos colocado por voce, porem, desejo discutir a questao central colocada por voce, a de que a judicializacao poderia parar a juridicizacao (é esse o termo em portugues ou voce o criou? Pois eu, saindo do termo em alemao, “Verrechtlichung” sempre o imaginei como “juridificacao”).

A sua tese, ao meu entender, é complicada por dois motivos:

(1) A judicializacao ja pressuporia, de certa forma, a juridicizacao. O terreno do judiciario é em si a representacao maxima do procedimento legal. Um juiz é acionado basicamente quando ha o envolvimento de uma lei. Sem infrigimento legal, ou somente uma questao legal comum, nao ha a necessidade de um juiz. Assim, se dissermos que em um determinado assunto, a resolucao se da atraves da decisao judicial, basicamente a gente afirma que existe um direito nos controlando naquele ponto. Entao, afirmar que a judicializacao poderia acabar com a juridicizacao seria quase que paradoxal, pois o primeiro depende do segundo. Nao seria mais facil simplemente reconhecer certas liberdades baseadas em direitos negativos (de defesa) e em permissoes? Basicamente é a solucao dada pelos libertarios, como, p.ex., o Nozick.

(2) O tipo de solucao que voce apresenta é, ao meu ver, muito semelhante com a que o Dworkin coloca. Basicamente ha um “telos” legal que dentro de uma decisao judicial deve ser respeitado. Particularmente gosto dessa ideia. Nao acredito que exista um direito descomprometido com um telos legal. Dworkin em inumeras das suas criticas demonstra esse ponto, ao meu ver, muito bem. No entanto, aqui surge novamente o problema. Dworkin defende a liberdade basicamente como sendo uma especie de derivado do “ser tratado como um igual”. Ser tratado como igual pressupoe respeito pelas decisoes do outro acerca da propria vida, e tais decisoes pressupoem defesas legais. Isso faz, no entanto, que a tese de Dworkin seja comprometida com a igualdade acima da liberdade. Voce busca defender a ideia da liberdade em primeiro plano, isso cria, por um lado, a aporia que coloquei no (1), e por outro lado, cria uma colisao entre interpretacoes legais de principios como liberdade e igualdade, como voce mesmo menciona acima. Me parece que a unica forma de sair desse problema é assumir, que a liberdade é um principio absoluto, superando qualquer outro tipo de consideracao. Porem, isso me parece em certos momentos levar a consideracoes absurdas. Acredito que voce mesmo pense assim, pois deixou isso no texto. A unica solucao que me parece factivel é adotar um principio que seja superior a propria liberdade, e dele derivar as consideracoes possiveis acerca do direito. Solucao semelhante a do Dworkin ou Utilitaristas, ainda que estes tivessem pontos de vista opostos.

Um outro ponto que eu gostaria de levantar é a que nao sei ate que ponto a juridicizacao é algo necessariamente ruim. Liberdades basicas pressupoem a defesa estatal para poderem ser efetivas. Da mesma forma, certos direitos basicos que sequer podem ser compreendidos como liberdades, tal como direito a propriedade, direito a nao ser agredido, e talvez o fundamental, o direito a propria vida. Buscar tentar reduzir esses direitos a liberdades é criar uma certa confusao conceitual. Por isso Locke, Hume, Kant, etc., tratam as liberdades basicas como sendo algo diferente desses direitos. Direitos sociais tambem nao podem ser compreendidos como liberdades, nesse sentido mais estrito ao menos. Direitos do bem-estar da crianca sao basicamente direitos que pouco tem a ver com liberdade. Assim, me parece que a juridicizacao nao é necessariamente algo ruim. É ruim quando ela realmente se torna sem limites, e possui uma moralidade politica complicada.

Principalmente na parte final do seu texto, voce me parece cada vez mais identificar o “telos” legal nao a liberdade, porem a autonomia. Sua definicao de autonomia ficou um pouco abrangente, porem, me parece ser exatamente a que foi defendido por toda tradicao liberal, desde Kant, ate Rawls, Dworkin e Sen. Nesse sentido, se voce identifica a ideia de liberdade como qualquer representacao da necessidade da autonomia individual, entao eu concordo com voce e o ponto (2) nao se aplica. E ja o ponto (1), fica um problema dentro da tradicao liberal, pois se encontram liberais libertarios de um lado, basicamente acabando com direitos sociais em prol de uma liberdade quase que absoluta, tendo somente poucos deveres negativos, e por outro lado os liberais igualitaristas, buscando defender a questao a igualdade e do respeito a autonomia, como voce parece colocar na parte final.

Abracos.

A excecao dos direitos sociais nao excepciona a sua tese, e sim a falseia. Demonstra que a judicializacao eh legitima quando os JUIZES NAO JURISDICIZAM MAIS DO QUE QUIS O LEGISLADOR OU A CONSTITUICAO. Isso nao eh mais do que DEIXAR AO DIREITO POSITITVO, E NAO A FILOSOFIA, O PAPEL DE ESTABELECER OS LIMITES AS LIBERDADES DOS CIDADAOS.

Por outro lado, mesmo sob a condicao de um vacuo legislativo, EH FALSA A TESE DE QUE O JUIZ TEM A OBRIGACAO ETICA DE ESTABELECER A NORMA QUE TRAGA MAIS LIBERDADE AO CIDADAO. Nao ha uma alternativa para os juizes, no caso de ausencia de regra para a solucao do conflito, de IMPOREM OU NAO UMA OBRIGACAO A QUEM QUER QUE SEJA. Ora, se fosse assim, pra que serviria a norma que PERMITE AOS CIDADAOS FAZER TUDO QUE A LEI NAO DETERMINA? Veja que essa norma retira qualquer possibilidade de arbitrio dos juizes, e, por consequencia, a NECESSIDADE DE ESTABELECER-LHES A OBRIGACAO ETICA DE RESPEITAR A LIBERDADE DO CIDADAO.

Desse modo, nao vejo utilidade na formula por voce criada. A excecao dos direitos sociais refuta-a por completo. No primeiro paragrafo parecia que a tese era promissora: a judicializacao soh se legitima caso garanta a liberdade do cidadao. No ultimo paragrafo, vem a excecao: “[...] desde que o DIREITO POSITIVO, SEMPRE COM PREVALENCIA DA CONSTITUICAO, EH CLARO, NAO ESTABELECA O CONTRARIO. Ora, a excecao reduz O PROBLEMA FILOSOFICO SUSCITADO – muito atual, eh bom que se diga, DO QUESTIONAMENTO DO DIREITO E DO ESTADO ( e nao nesses campos como fazia a filosofia classica do direito) – a uma CONSTATACAO DE DIREITO POSITIVO: investigar quais normas restringem a liberdade do cidadao. Ora, feita a pesquisa das normas restritivas a liberdade do cidadao, NAO HA ESPACO PARA DIVAGACOES FILOSOFICAS. Deve o juiz aplicar a norma que ESTABELECE A LIBERDADE DO CIDADAO NA AUSENCIA DO DIREITO.

Quanto ao problema do aborto, indago: QUAL LIBERDADE DEVE PREVALECER, a da gestante ou a do feto? Eh que a criminalizacao da conduta da gestante implica maior liberdade para o feto. Nesse caso, a tipificacao da conduta seria justificada PELA IRREVERSIBILIDADE DO ATO DE ABORTO E PELA IMPOSSIBILIDADE DE SOLUCAO DO PROBLEMA PELO DIREITO CIVIL. Eh que, como soa evidente, a previsao de uma indenizacao a ser paga pelas mulheres que abortassem teria efeito quase nulo para desmotivar suas condutas. Portanto, caso se considere a liberdade do FETO, TERIAMOS UMA JUDICIALIZACAO QUE JURISDICIZA e, ao mesmo tempo, promove a liberdade. O que implica mais uma excecao de direito posititivo a sua tese. De outro lado, caso considerasssemos APENAS a LIBERDADE DA MAE, AIH sim TERIAMOS CONFIRMADA A SUA TESE, qual seja, a DE QUE MENOS JURISDICIZACAO IMPLICA MAIOR LIBERDADE.

Entendo que no CASO DO ABORTO, principalmente de fetos anencefalos, a solucao correta EH A QUE ESTAH BASEADA NUMA ETICA CONSTITUCIONALMENTE TOLERADA. Veja que, com isso, nao nego a tese kelseniana de que no VAZIO HA ARBITRIO. Nao. No caso dos fetos anencefalos, vejo que CADA PRINCIPIO FAVORECE UM DOS ENVOLVIDOS. Se considero a vida, salvo o feto, e, por tabela, a SUA LIBERDADE DE VIVER POR MISEROS SEGUNDOS. Por outro lado, se considero a dignidade da pessoa humana, protejo a liberdade da mae. Se ha duas normas nao auto-excludentes, ambas aplicaveis, FAVORECENDO cada uma delas um DOS ENVOLVIDOS, HA, EM TESE, LIBERDADE DO JUIZ. Nao ha, portanto, como INFIRMAR A TESE DE QUE AGIRA COM ARBITRIO, OU PELO MENOS SEM RESTRICOES JURIDICAS, NO CASO. No entanto, a analise do resultado FINAL DA DECISAO DOS JUIZ, E NAO SUA FUNDAMENTACAO COMO DEFENDE ALEXY, PERMITIRA VER SE ADOTOU A MELHOR SOLUCAO PARA O CASO. No caso de matar o bebe, fica evidente que o juiz privilegiou a etica utilitaria, QUE VE NA INUTILIDADE DE UMA VIDA IMPRESTAVEL E QUE DAH TRABALHO A RAZAO SUFICIENTE PARA EXTERMINA-LA. Por outro lado, uma solucao que privilegie o feto eh a QUE SE PREOCUPA TAMBEM COM O MEIO, E NAO APENAS COM OS FINS. Nao seria essa a solucao autorizada pelo texto constitucional? Nao eh essa que consagra o tal principio da dignidade da pessoa humana, de forca constitucional?

abraco