“entre as possíveis” e “na verdade”

Em que pese a defesa, por muitos dos que se dizem “procedimentalistas” e principalmente de outros que defendem o Direito como sistema que deve se reproduzir de acordo com seu próprio código de sentido (lícito/ilícito), com base na teoria dos sistemas de Luhmann, a prática judicial, seja dos juízes de primeiro grau ou dos desembargadores, mostra que os magistrados recorrem sempre à sua consciência sobre o que é justo ou não para depois fundamentar a decisão.

É a velha história da pré-compreensão e o seu papel na interpretação jurídica no ambiente pós-positivista, ou seja, a nova hermenêutica resguarda o papel criativo-político do juiz que deve usar a interpretação para adotar a solução mais adequada entre as possível para aquele caso, escondendo, por outro lado, como entende Sobota, os reais motivos que o levaram a decidir, pois alguns deles são, ne verdade, “inconfessáveis”.

Como lembra o Prof. João Maurício Adeodato em “Ética e Retórica”, quando se desconstrói o discurso judicial, revelam-se os fundamentos alopoiéticos da decisão. Aliás, o próprio STF, ao julgar a fixação de uma indenização em desapropriação, já admitiu julgar dessa maneira.

É exemplo disso o acórdão do RExt nº 111.787/GO, rel. Marco Aurélio, assim ementado:

“Ofício judicante – postura do magistrado. Ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a solução mais justa, considerada a respectiva formação humanística. Somente após, cabe recorrer à dogmática para, encontrando o indispensável apoio, formalizá-la”

Por isso a crítica de muitos sobre o ativismo decisionista, sob a alegativa de efetivação dos direitos fundamentais, da força normativa da Constituição e de todo o blá-blá-blá que conhecemos.

Ora, para expor entendimento pessoal nos autos não precisa o juiz ou desembargador “mencionar a norma”, basta afirmar seu entendimento com a autoridade que possui… Parece-me bem salutar essa crítica em se tratando da atividade de alguns juízes que aproveitam o discurso neoconstitucionalista pra dizer que água pode ser vinho ou vice-versa.

Inegável o papel da pré-compreensão, e sobre isso ensina com propriedade o Prof. Inocêncio Coelho, mas até quando vamos continuar admitindo que juízes possam valorar situações semelhantes de maneira distinta porque estão acostumados a viajar de avião e não de ônibus??? Ou que um Tribunal demore dois ou três anos pra julgar um recurso e, ao fazê-lo, mude a sentença pela “vontade de afirmar por último” em que consiste a “vontade de constituição”???

Abraço.

É genial a sugestão do Marcelo sobre o “Freakojustice”! E se tem alguém por essas bandas apto para escrever esse livro é você! Pense seriamente nisso! E reserve 10% dos lucros para o Marcelo (pela ótima ideia) e uns 5% para mim (pelo apoio e incentivo).

Quanto às indenizações por morte em acidente aéreo serem arbitradas em valores superiores às por morte em acidente de ônibus, tenho um palpite para explicar isso: a EMPATIA. O juiz costuma viajar mais de avião do que de ônibus. Por isso, ele se identifica mais com o passageiro aéreo. Assim, quando cai um avião, o juiz tende a se sensibilizar mais, porque ele se coloca mais facilmente na posição de vítima. Já quando um ônibus se envolve num acidente, o drama tende a impactar menos.

Na minha opinião, isso também explica porque o Judiciário é tão receptivo às ações que pedem medicamentos (muitos deles, caríssimos), ao passo que ainda é bastante refratário a demandas coletivas que, fundadas no mesmo direito fundamental à saúde, visem, por exemplo, a determinar ao Poder Público a realização de uma obra de saneamento básico numa favela. Nesta última hipótese, a invocação da “discricionariedade administrativa” ou da impossibilidade de interferência do Judiciário nas escolhas do Executivo costuma ser fatal! Por que isso? Porque o juiz se vê efetivamente na possibilidade de eventualmente sofrer de uma doença que venha a lhe exigir a aquisição de remédios caros, além das forças de sua remuneração.

Mas, repito, é só um palpite.

Abração,

Leonardo

Se o STF não altera o entendimento do STJ, o próprio STJ cuida de fazê-lo. E desfazê-lo… E refazê-lo…

Abraços,

Leonardo

Certa feita, alguns anos atrás, testemunhei uma situação extremamente inusitada em um processo, que revela bem essa ânsia dos Tribunais em reformar as decisões de primeira instância.

Em uma determinada ação, o juiz atendeu à parte autora e concedeu a liminar requerida. Irresignada, a parte ré interpôs agravo de instrumento perante o Tribunal. O juiz de primeiro grau, impressionado pelas razões trazidas no agravo, retratou-se e revogou a liminar. Desta vez foi o autor que agravou dessa decisão. Como o juiz esqueceu de informar ao Tribunal que revogara a liminar, os dois agravos – um da parte autora, pedindo a reforma da liminar; outro da parte ré, querendo restaurar a liminar revogada – foram normalmente processados e julgados. Detalhe: ambos foram providos! E na mesma sessão de julgamento! Pelo voto do mesmo relator!

De toda forma, a partir de recente experiência minha no TRF da 5a Região, tenho tido a oportunidade de perceber que, ao contrário do que imaginava, as decisões negando provimento a recursos são muito mais numerosas. E mesmo quando os recursos são providos, normalmente diz respeito a apenas algum ponto acessório da sentença (p. ex.: taxa de juros, índice de correção monetária, valor dos honorários etc.).

Abraços,

Leonardo

Tenho que quando se escreve muito, ou se tenta transmitir mais do que realmente deveria, o peticionário se perde em seu desenvolvimento, fugindo, inclusive do assunto e, quase sempre (há exceções à regra), nem chegam a um objetivo claro dos fatos, o que, diga-se de passagem, já bastaria.

Quero dizer, que cabe às partes indicar os fatos e explicar as conseqüências pretendidas, porque se presume saber o Juiz, o direito. Há um velho brocardo que diz “da mihi factum dabo tibi jus”, ou seja, dêem-me os fatos que lhes darei o direito.

Isso significa não ser imperiosa a exatidão na indicação dos dispositivos legais aplicáveis, nem mesmo a nomeação da figura típica configurada pelo fato que narrou, cumprindo-se apenas narrar o fato com clareza e precisão, concluindo postulando as conseqüências que desse fato juridicamente decorrem, salientando que o Judiciário não se furtará de efetivar a Justiça.

George, passei a ser um seguidor de seu blog, que está de parabéns e sei que seus ensinamentos e conceitos, serão determinantes para muitos que pretendem seguir a carreira de Magistrado.

Forte abraço.