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Um forte abraço,
Dário Dutra

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Primeiramente, parabéns pelos posts, sempre com temas pertinentes e sensatos.
Segundo, estou fechando a minha monografia de graduação que é sobre os direitos sociais e a reserva do possível, e está faltando falar um pouco da teoria possibilista de Haberle ( acho?). Será que você poderia me indicar alguma material sobre a referida teoria? Estou com pouca coisa, não o suficiente pra embasar os meus argumentos.
Obrigada pelo apoio.
Fernand a

sei que não têm haver (e ao mesmo tempo tem) com o post, mais as discussões sobre Kelsen, Moral e Ética parecem por fim ter alcançado o STJ, ao menos o Órgão Custos Legis que nele oficia.

Refiro-me ao caso do ex- Reitor da Unb Timothy Martin Mulholland denunciado pelo MPF e sobre alteração do CPP quanto a defesa preliminar e manifestação do MP após a defesa, situação essa não prevista, mas que pelas peculiaridades do caso concreto, como ‘dominus litis’, se manifestou após a oitiva preliminar, sobre garantias depositadas em juízo (algumas canetinhas Mont Blac – coisa besta e depósito de um Barão – que Paranhos Junior na se revire).

O Juiz Federal Marus Vinícius Reis Bastos não viu nulidade, o TRF1 também não, e a matéria chegou ao STJ por meio do HC Nº 128.591/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, substitutivo de RO, teve a seguinte consideração em parecer da membro do MPF, Subprocuradora- Geral da República Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira:

”Com efeito, depois de Kelsen, é de rigor procurar-se o fundamento da norma para além de sua positividade. Para o pensamento a ele posterior, o problema da interpretação passou a ser o
centro da própria concepção do direito, e nisto consistiu exatamente a chamada virada hermenêutica da teoria jurídica. Rompe-se a dualidade direito/sociedade, texto/contexto: o direito é texto como contexto social.

Em cada ato interpretativo está presente o contexto com base no qual o intérprete faz os significados significarem. Daí por que é hoje curial a convicção de que o sentido de uma norma jamais está dado em definitivo e em absoluto. Toda regra, seja moral ou ética, se deposita na temporalidade e na experiência, o que requer o exercício permanente do estabelecimento de seu sentido.”

O Parecer do MPF no TRF1 foi da lavra do renomado Eugênio Paccelli de Oliveira, que não viu nulidade.

Em decisão recente em outro caso (inovação da defesa em quesitação sobre inexibilidade de conduta diversa, na tréplica do Tribunal do Juri) , no HC 61.615 – MS , rel. Min. Hamilton Carvalhido (único voto vencido, eis que denegava a ordem), decidiu-se, na esteira do voto do min. Nilson Naves, que:

“No Superior Tribunal, quando do julgamento, no ano 1992, do REsp-5.329, disse Cernicchiaro: “O réu não é obrigado a alegar. O Ministério Público, sim, tem que abrir o jogo. O réu pode surpreender o Ministério Público. A defesa é ampla.” Efetivamente, vem o júri pautado pela plenitude de defesa, a teor do que reza a alínea a do inciso XXXVIII, também o inciso LV (art. 5º da Constituição). É o que tenho por suficiente, com toda respeitosa vênia, até porque venho eu resolvendo os aparentes conflitos em favor da liberdade. Eis o que escrevi por ocasião do deferimento do pedido liminar no HC-42.914 (DJ de 19.4.05):

“2. O entendimento que tenho da questão de caráter legal e constitucional é diferente do acima exposto. Na existência do indicado conflito, a solução que se me afigura melhor é a favor da liberdade. Já escrevi: ‘Jamais percamos de vista que, entre os direitos e garantias fundamentais de nossa Constituição, encontra-se inscrito que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’. Aliás, o postulado axiológico da presunção de inocência, por ser eterno, universal e imanente, nem precisaria estar gravado em texto normativo’. Há mais: a inviolabilidade de direitos que dizem com a dignidade da pessoa humana, e a dignidade é um dos fundamentos em que se assenta a República Federativa do Brasil. Há mais: e a ampla defesa? Instituto⁄princípio que também se inscreve entre os postulados universais e que ‘não é de hoje, não é de ontem, é desde os tempos mais remotos…’ Perdoem-me os pensamentos contrários, mas, quando existe o conflito, devemos solvê-lo em prol da liberdade.”

Em tema análogo ao do HC-42.914, o HC 44.165 (DJ de 23.4.07) porta esta ementa: “Inquérito policial (acesso aos autos). Sigilo das investigações (relatividade). Incompatibilidade de normas (antinomia de princípio). Defesa (ordem pública primária).
1.Há, no nosso ordenamento jurídico, normas sobre sigilo, bem como normas sobre informação; enfim, normas sobre segurança e normas sobre liberdade.
2.Havendo normas de opostas inspirações ideológicas – antinomia de princípio –, a solução do conflito (aparente) há de privilegiar a liberdade. Afinal, somente se considera alguém culpado após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
3.A defesa é de ordem pública primária (Carrara); sua função consiste em ser a voz dos direitos legais – inocente ou criminoso o acusado.
4.De mais a mais, é direito do advogado examinar autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento (Lei nº 8.906⁄94, art. 7º, inciso XIV).
5.A Turma ratificou a liminar – de caráter unipessoal – e concedeu a ordem a fim de permitir ao advogado vista, em cartório, dos autos de inquérito.”"

Pacceli e Hamilton Carvalhido integram a comissão de juristas que alterará o CPP (aliás, amanhã vem a baila o projeto preliminar). Será que alterará mesmo, ou alterar é mero sofisma para recrudescer? me bateu a dúvida. E Kelsen supostamente é ultrapassado. Melhor o humor de Calvin e Haroldo.

Thiago.

Segundo ele, essa prática é melhor percebida quando o Tribunal (STF) é o responsável por interpretar sua própria competência. O jogo é notadamente jogado no que diz respeito às ações de controle concentrado constitucionalidade (ADI, ADC), a própria lei foi resultado de entendimento jurisprudencial do próprio STF.

A meu ver, essa prática do Calvinbol, principalmente pelos tribunais superiores, gera grandes males quando os membros desses tribunais se deixam contaminar por questões políticas momentâneas, causando efeitos devastadores, principalmente em decisões vinculantes às instâncias inferiores.

E sabe-se que os nossos ilustres ministros, como meros seres humanos (não parece, mas são… ou já foram!), podem, “eventualmente”, ser contaminados e influenciados por pressões NÃO-jurídicas em suas decisões.

Abraço a todos,

Ítalo Bezerra.

Na organização contemporânea a cúpula do judiciário, via controle de constitucionalidade, restou com resquícios do Poder Moderador de Constant. De qualquer modo, a pergunta dos romanos, reestabelecida por Schmitt, persisti: Quis custodiet ipsos custodes?

Samuel M.