De antemão grato,

Rodrigo Pereira.

Fabio

George

Na área do Direito Penal, há o Nelson Hungria… chegou a perguntar, num seminario para juizes, segundo informa o Ivo não sei das quantas, professor no rio grande do sul, pra que serve a criminologia para o estudo do Direito Penal. Serve para formação de um bom aplicador da lei, isso, sem dúvida. Mas, para a solução de problemas meramente penais, é um conhecimento inútil.

O problema é que os jovens querem livros fáceis, bobos, tolos… que afirmem em pleno século XXI que o Direito Civil recebe as luzes da Constituicao. Esses dias vi o professor Luis Flavio Gomes comentar que o Kelsen não se importava com a validade, o que importava era a norma jurídica…. falou isso em rede nacional, na TV Justica… vai ver tenha esquecido de que foi Kelsen quem inventou esse negócio de Jurisdição constitucional.

Voltando a conversa, acho que os cientistas do Direito farão um bom papel se não entrarem em êxtase com os direitos fundamentais ou os direitos sociais. Kelsen afirmou, sem exercer juizo de valor, sem afirmar que não pertenciam à ciencia juridica, que as normas premiais não iam dar certo.

Olha no que deu, entre vários outros problemas: “apelo ao legislador”, “reserva do possível”

De que adianta convencer um juiz progressista de que é necessário cautela, de que a aplicação da norma deve levar em conta as limitações financeiras? Ele dirá: “isso é conversa para boi dormir, isso é desculpa – ratificada pelos CIENTISTAS DO DIREITO CORROMPIDOS – dos donos do poder para evitar a concretizacao dos direitos sociais.

Fatalmente outra solução, não menos correta, será adotada por um juiiz conservador, cauteloso.

Até aí nenhum problema…. o problema é escrever um livro determinando qual a solução deverá ser tomada pelo juiz no caso concreto, um manual que sirva tanto para o juiz progressita, quanto para o juizao conservador? Pra que serve um manual desses? Seria uma espécie de catecismo jurídico? De ciencia do Direito não se trata. E admiro os bons juristas, que não são poucos, que se mantém afastados da análise desse tipo de discussão.

você está analisando apenas um dos três critérios da proporcionalidade e, certamente, o mais polêmico, que é proporcionalidade em sentido estrito. Os outros dois critérios (adequação e necessidade) são bem objetivos e bastante úteis para a solução dos problemas do dia a dia.

Mas a objetividade da ponderação é, de fato, uma questão um pouco mais complicada. O princípio da proporcionalidade diz apenas que, havendo uma colisão de princípios, o aplicador deve escolher aquele que, no caso concreto, é o mais importante. Aqui é uma questão de custo/benefício, vantagens/desvantagens e assim por diante… Não é, portanto, uma “teoria” no sentido popperiano, mas apenas um método. Aliás, o próprio método falsificacionista também não é uma teoria.

Mas perceba que, nesse ponto, o “pós-positivismo” (chame como quiser) tem muito mais vantagens do que a teoria pura de Kelsen, pois é mais rigoroso, exigindo que o juiz justifique até mesmo as escolhas dentro da moldura.

Quanto à “falsificação” da teoria pura, também me parece que ela é muito mais um método do que uma teoria propriamente dita. O que falsificaria a teoria pura?

Particularmente, não conheço nenhum cientista puro do direito. Você conhece? Logicamente, isso não falsifica a teoria pura, mas a tona inútil. Se não há nenhum jurista nos dias de hoje que siga as sugestões metodológicas da teoria pura do direito então ela não serve de nada. Perceba que não estou falando da teoria de Kelsen como um todo, nem mesmo da teoria pura como um todo, mas apenas da figura do “cientista do direito”, que só existe na cabeça do Kelsen.

George