Direitos Fundamentais – Blog

“Supletivo, supletivo…”
Josef Klimber

No post passado, fiz uma comparação pedagógica entre as decisões tomadas em um jogo de xadrez e as decisões judiciais. A idéia não foi, de forma alguma, dizer que são escolhas idênticas ou mesmo parecidas. Meu intuito foi tão somente demonstrar que há uma diferença entre a decisão efetivamente tomada (Mundo 1), as decisões pensadas pelos jogadores/juízes/partes/advogados (Mundo 2) e as decisões possíveis diante de todas as informações até então existentes, inclusive aquelas que não foram pensadas pelos envolvidos, mas que estão disponíveis numa comunidade de conhecimento objetivo  (Mundo 3). Desse modo, ainda que não exista uma única decisão possível diante de situações complexas, talvez seja viável cogitar na existência de uma decisão que, à luz de determinadas circunstâncias, seja considerada como melhor do que as outras, pelo menos no mundo do conhecimento objetivo que leva em conta tão somente as informações até então existentes (Mundo 3). Além disso, cogitar a existência de uma decisão correta (digo, melhor) não significa dizer que as outras decisões são necessariamente inválidas. Por exemplo, o jogador de xadrez pode movimentar o cavalo em L ou o bispo na diagonal – as duas opções são válidas diante das regras do jogo – mas apenas uma solução será estrategicamente a melhor naquela situação concreta. O mesmo vale para a decisão judicial: às vezes, diante de duas opções possíveis igualmente aceitas pelo ordenamento, pode ser que exista uma que seja melhor do que a outra.

Mas a analogia do jogo de xadrez com a decisão judicial é falha por uma série de motivos. Há um óbvio: o jogo de xadrez é um jogo estritamente lógico-matemático, cujas soluções podem ser antecipadas por um sistema de processamento de dados relativamente simples. Já os problemas sócio-jurídicos são muito mais complexos, já que as suas conseqüências não podem ser antecipadas com facilidade e, portanto, sempre haverá um componente de incerteza nas escolhas adotadas. As decisões judiciais, mesmo as bem-intencionadas, podem gerar efeitos indesejados que não foram considerados pelo julgador.

Mas há outra diferença entre o jogo de xadrez e a decisão judicial menos visível, mas igualmente determinante: o xadrez é um jogo de soma zero. Isso quer dizer que só há três opções possíveis: vitória, derrota ou empate. O objetivo dos jogadores é vencer à custa da derrota do adversário. Se um ganha, o outro perde. De um modo geral, ninguém quer perder ou empatar: todos querem ganhar.

As relações sociais, em regra, são “jogos” de soma diferente de zero. Isso significa que é possível que todos os jogadores envolvidos possam vencer, assim como todos possam perder, dependendo da estratégia adotada pelo adversário. Num contrato de compra e venda, por exemplo, os dois podem sair ganhando. Um tem o dinheiro, e o outro tem o produto. O que tem o produto quer o dinheiro, e o que tem o dinheiro quer o produto. Então, por mútuo acordo, fazem o negócio e satisfazem suas necessidades. Bom para ambas as partes.

O problema nos jogos de soma diferente de zero é que, em algumas situações, a depender da estratégia adotada pelos jogadores, um pode ganhar mais e o outro pode perder mais. Vejamos uma situação bem simples envolvendo um contrato de compra e venda pela internet. Eu quero um livro raro e tenho dinheiro para pagar. Encontro alguém que tem o mesmo livro e está disposto a me vender esse livro se eu depositar cem reais na sua conta. Se os dois cumprirem sua parte no trato, os dois saem ganhando. Porém, se eu depositar o dinheiro e ele não me enviar o livro, certamente ele ganha muito mais: ganha os cem reais e ainda fica com o livro. E eu ainda perco os cem reais e fico sem o livro. Por outro lado, se ele enviar o livro e eu não depositar os cem reais, sou eu quem ganha mais, pois permaneço com os meus cem reais e ainda ganho o livro que eu queria.

Qual é a melhor estratégia nesse caso? De um ponto de vista estritamente econômico, a minha melhor estratégia é não depositar o dinheiro, pois assim saio ganhando muito mais, especialmente se ele enviar o livro. Por outro lado, a melhor estratégia do vendedor é não enviar o livro, sobretudo se eu depositar o dinheiro. Dito de outro modo: seja qual for a conduta do vendedor, a resposta que maximiza a minha riqueza é não enviar o livro. Da mesma forma: seja qual for a conduta que eu adotar, o vendedor lucrará mais se não me enviar o livro.

Lógico que isso gera um paradoxo e impede qualquer relação que se baseia na confiança. E, como as relações sociais se repetem no tempo e dependem da confiança mútua, a solução “normal” é o cumprimento do pacto, pois, a longo prazo, a deslealdade não é uma estratégia vencedora.

Esse tipo de dilema é estudado pela chamada “Teoria dos Jogos”. Para a Teoria dos Jogos, nas relações que se repetem no tempo, a tendência é que se alcance um equilíbrio em que ambas as partes saiam ganhando o máximo que puderem diante do comportamento esperado do outro jogador. É o equilíbrio de Nash. No caso do contrato de compra e venda pela internet, a melhor estratégia para ambos os jogadores a longo prazo é cumprir o pacto, pois cada qual ganha aquilo que esperava desde o início. Se o pacto não for cumprido, não há mais acordo e nenhum satisfaz as suas necessidades originais: eu fico sem o livro e o vendedor sem o dinheiro. E, de fato, a grande maioria dos contratos comerciais realizados pela internet são cumpridos normalmente. A exceção é o não-cumprimento.

E onde é que entra a decisão judicial nisso tudo?

Existe uma “ala normativa” da Teoria dos Jogos que defende que o papel do direito é estabelecer mecanismos para que o equilíbrio de Nash seja atingido e observado. Esse equilíbrio virá naturalmente, mas o direito deveria funcionar como um mecanismo para incentivar os comportamentos que gerem uma situação em que todos os envolvidos possam ganhar o máximo possível, seguindo a lógica nashariana. Ou seja: o direito deveria punir aqueles “jogadores” que se desviem do equilíbrio de Nash e premiar aqueles que sigam essa estratégia.

Particularmente, acho interessante a Teoria dos Jogos como exercício de racionalização, mas creio que, dificilmente, ela terá alguma utilidade para os juízes a curto prazo. É que ela se baseia na atribuição de valores para determinadas conseqüências e nem todas as conseqüências desejadas pelo direito podem ser matematizadas. Como atribuir valores para a liberdade, para a vida humana, para família etc.? Como decidir uma questão de eutanásia, ou de aborto, com base na Teoria dos Jogos? Talvez os problemas jurídicos estritamente comerciais possam ser, de algum modo, solucionados pela Teoria dos Jogos, já que é possível encontrar, com mais facilidade, o equilíbrio de Nash. Mas aquelas que envolvem direitos ou valores não econômicos possuem um componente ético que não segue a lógica matemática e que, portanto, dificilmente podem ser transformadas em fórmulas numéricas.

Por isso, acho improvável que seja possível conceber um Deep Blue Jurídico para solucionar os casos difíceis. E particularmente, por uma questão de respeito à razão humana, creio que, no dia em que os seres humanos atribuírem aos computadores a tarefa de solucionarem os problemas éticos, estaremos a um passo do fim da humanidade. É errando que a gente aprende. As escolhas morais não deveriam ser terceirizadas. Cada ser humano deveria ser auto-legislador de si próprio.

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CURSOS GRATUITOS (UNIVERSIDADE DE YALE)

Para quem tiver interesse no tema “Teoria dos Jogos”, recomendo o Open Course da Universidade de Yale, sobre “Game Theory”, com o professor Ben Polak. Assisti a quase todas as aulas e achei bastante proveitoso e, de certo modo, divertido.

Há também, pela mesma instituição, um curso de filosofia política que pareceu bem interessante, mas ainda não assisti.

Aliás, essa tendência das melhores universidades de disponibilizarem cursos gratuitamente merece ser aplaudida e estimulada. O Mundo 3 certamente agradece. :-)

Fazia tempo que eu não viajava filosoficamente aqui no blog. Por isso, para não perder o costume, vou dar um pequeno vôo. Não vai ser muito alto. Quem quiser acompanhar só precisa pensar na existência de três mundos… Calma, vou começar do começo…

Uma das teorias jurídicas menos aceitas do Dworkin é a idéia da “única resposta correta”, que ele defendeu há uns trinta anos. Pouca gente engole essa opinião do Dworkin de que, para os casos difíceis, há somente uma única resposta correta. Eu próprio sempre fui um crítico dessa teoria, apesar de, em geral, gostar das idéias de Dworkin. Só que, no seu “Justice in Robes” (2006), ele tentou justificar essa idéia de uma forma tão banal que é impossível não concordar com ele. Na verdade, me parece que ele alterou mesmo – e substancialmente – a sua formulação inicial (como não estou com os livros antigos dele aqui em Coimbra, não posso confrontar).

Basicamente, Dworkin defende, nessa versão mais recente, que, nos casos difíceis, há respostas melhores do que  outras. E as melhores respostas são corretas nesse sentido. Então, entre várias soluções rivais, seria possível estabelecer qual a resposta mais correta, ainda que não exista um procedimento algorítmico de decisão que estabeleça com exatidão e certeza qual é essa resposta. Dentro dessa perspectiva simplificada, é inegável que a teoria da única resposta correta (pelo menos nessa versão) é correta, ainda que seja muito fraca.

Como não fiquei satisfeito com essa (nova) versão da teoria da única resposta correta de Dworkin, vou apresentar a minha própria teoria da única resposta correta só pra bagunçar o meio de campo. Para isso, vou precisar invocar a teoria dos três mundos de Popper.

Popper desenvolveu a metáfora dos três mundos com uma finalidade prática inegável: tentar demonstrar a objetividade do conhecimento e ajudar a esclarecer o complexo problema “mente-corpo”. Nas palavras do próprio Popper, “para compreender as relações entre o corpo e a mente, temos de admitir primeiro a existência do conhecimento objetivo como um produto objetivo e autônomo da mente humana, e em especial o modo como usamos esse conhecimento como um sistema fiscalizador na resolução de problemas fundamentais” (p. 12).

Assim, ele concebeu a existência de três mundos:

Mundo 1 – é o mundo físico, ou seja, o que a gente normalmente conhece por mundo;

Mundo 2 – é um mundo psicológico, dos estados mentais, ou seja, que está dentro das nossas cabeças (como os pensamentos, as emoções, os desejos, os sentimentos de um modo geral etc.);

Mundo 3 – é o mundo dos produtos da mente humana que ganham “existência” própria uma vez exteriorizados: a cultura, as teorias de um modo geral, a arte – tudo isso faz parte do Mundo 3. É aqui que está o conhecimento objetivo, abrangendo as hipóteses e teorias, os problemas não resolvidos, os argumentos a favor e contra qualquer hipótese etc.

Vou dar um exemplo meu para tentar explicar como ocorre a interação entre esses três mundos. Imagine uma partida de xadrez que está no seu momento culminante, ou seja, naquele estágio do jogo em que qualquer movimento errado pode causar a derrota.

O Mundo 1 é o mundo do tabuleiro, das peças, dos jogadores, das cadeiras e das mesas. É o mundo físico. Os movimentos das peças efetuados pelos jogadores ocorrem nesse mundo.

Na cabeça dos jogadores (Mundo 2), ocorre uma multiplicidade de “eventos mentais” que simulam as jogadas ou mesmo fornecem o “comando” para que os braços e as mãos possam movimentar fisicamente as peças no Mundo 1. Cada ser humano possui seu próprio “Mundo 2”, pois é um estado eminentemente subjetivo, ainda que afetado pelo Mundo 1 e pelo Mundo 3. Enquanto esses pensamentos subjetivos não forem objetivados por meio da linguagem, eles permanecerão no Mundo 2.

Finalmente, é possível cogitar a existência de um Mundo 3, onde estão todas as jogadas possíveis e imagináveis, bem como as regras do jogo, por exemplo. É claro que existem muito mais possibilidades de jogadas no Mundo 3  do que no Mundo 2, já que a mente humana possui uma capacidade limitada. Aliás, é por isso que os computadores estão ganhando dos seres humanos no xadrez: eles possuem um banco de dados com praticamente todas as possibilidades estratégicas possíveis. Os bancos de dados (ou melhor, o conteúdo dos bancos de dados) são produtos da razão e, como tais, estão no Mundo 3, ainda que possam estar “materializados” fisicamente no Mundo 1.

É preciso não confundir o Mundo 3 com o mundo das idéias de Platão ou das essências de Aristóteles ou o Reino dos Fins de Kant, por exemplo. O Mundo 3 é produto do intelecto. Logo, é um mundo em constante evolução, já que o conhecimento racional vai-se acumulando gradualmente. No Mundo 3, não está a “verdade absoluta” ou a “essência das coisas”, mas apenas o conhecimento humano objetivado, que é sempre limitado e falível, pois sempre há conhecimento novo a ser adquirido ou descoberto. As idéias que estão no Mundo 3 são idéias em evolução. É como se fosse uma biblioteca onde a cada dia são acrescentados novos livros. Ou melhor: é como a internet, que vai sendo alimentada com informações diariamente.

Para ver como essa idéia dos mundos popperianos é simples, basta ver o seguinte quadro que resume bem essa teoria:

:-)

Dentro dessa lógica, é possível desenvolver a teoria da única resposta correta.

Os casos difíceis, por definição, são aqueles em que há desacordo quanto à resposta correta. Existem pelo menos duas soluções possíveis, mas elas se chocam, fornecendo diretrizes contrárias.

Um caso difícil geralmente se desenvolveria do seguinte modo (pegando emprestada outra teoria de Popper):

P1 → TE → EE → P2

Explicando: diante de um problema de difícil solução (P1), os juristas propõem várias teorias experimentais (TE) rivais para tentar solucionar o problema, que são testadas dentro de uma lógica de ensaio e erro (EE). As teorias que forem sendo falsificadas são eliminadas nesse processo, ainda que permaneçam no Mundo 3 como teorias falsas.  Uma vez solucionado esse problema inicial (P1), novos problemas surgem (P2), para os quais são propostas novas teorias experimentais e assim sucessivamente.

O conhecimento objetivo (Mundo 3) é fruto das teorias experimentais rivais que competem para solucionar o problema e se acumulam ao longo do tempo. Nesse sentido, diante das informações até então disponíveis, é inegável que, em algum lugar do Mundo 3, existe sim uma única resposta correta para um dado problema. Para ser mais preciso: existem múltiplas opções, mas apenas uma é a melhor, ainda que o juiz sentenciante não tenha condições de saber, com elevado grau de precisão, qual é essa solução.

Aceitar que existe uma única resposta correta não significa dizer que apenas uma resposta pode ser aceita pelo ordenamento jurídico. Na verdade, as duas respostas contraditórias podem ser aceitas sem problema. Basta lembrar do jogo de xadrez: há vários movimentos possíveis, todos igualmente válidos conforme as regras do jogo. No entanto,  apenas uma corresponderá à estratégia vencedora.

Se  o juiz tivesse uma capacidade ilimitada de fazer todas as simulações possíveis, tal qual o Deep Blue, certamente encontraria uma resposta que pode ser considerada como “a melhor”, pois teria acesso a todas as informações contidas no Mundo 3 e aí estaria apto a decidir da melhor forma possível. Dworkin, para isso, invocou a figura do Juiz Hércules, que seria tal qual um Deep Blue Jurídico.

Como os juízes não são Hércules, nem sempre as decisões judiciais que estão nas suas cabeças (Mundo 2) refletem a melhor solução (Mundo 3). Mas a melhor solução existe. Só está esperando ser descoberta ou talvez até tenha sido descoberta, mas nunca é possível saber se, realmente, a solução adotada é a melhor resposta possível.

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A primeira vez que vi a aplicação dos três mundos de Popper ao direito foi na tese de doutorado do Hugo Segundo, em que ele fez uma (ótima) relação entre o direito natural e o Mundo 3. Mas vários outros juristas também já usaram a mesma teoria para outros fins. Cito, em particular, Aarnio Aulis, que também mencionou os três mundos popperianos no seu “Rational as Razonable”.

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DUAS FORMAS DE DIZER A MESMA COISA

Lembrei de outra maneira de explicar a teoria P1 → TE → EE → P2 (para ver melhor, sugiro que clique aqui ou na imagem):

Li em algum lugar que o papel dos cientistas é transformar filosofia em ciência. Achei essa idéia simples e poderosa ao mesmo tempo. De fato, boa parte da ciência que hoje se produz surgiu a partir de especulações filosóficas sem uma base empírica prévia e imediata. Basta ver, por exemplo, a origem da teoria atômica, da teoria do big-bang, da teoria da evolução e os exemplos se seguem… Vários campos filosóficos tornaram-se ciência no sentido mais forte do termo depois de terem demostrado uma fértil possibilidade de aplicação prática.

Essa idéia me inspirou a escrever o meu segundo paper do doutorado, onde tento demonstrar que o papel dos juristas (e dos juízes, em particular) é transformar ética em direito. Afinal, se o direito é uma ciência empírica, então a sua função é transformar também filosofia em ciência. A ética é a filosofia “jurídica” por excelência. Então, nada mais natural do que reconhecer que o papel do jurista é transformar ética em direito.

Achei o assunto tão empolgante e tão rico em termos de possibilidades de desenvolvimento que resolvi adotar esse tema como a base central da minha futura tese. Acho que até mesmo manterei o título, que, sem modéstia, achei fantástico: “Transformar Ética em Direito: o ativismo judiciário na perspectiva da filosofia moral“. Googlei a expressão “transformar ética em direito” ou “transformando ética em direito” e não achei nada, nem em inglês. Então pelo menos o título é original, ainda que a idéia certamente não o seja.

Confesso que ainda não estou nem um pouco satisfeito com essa versão preliminar do paper que ora disponibilizarei, que foi escrita em menos de um mês, incluída a pesquisa bibliográfica mais específica. Há muitas falhas de consistência e de coerência que tentarei corrigir ao longo do desenvolvimento da tese. Conto com a crítica dos leitores nessa tarefa.

A introdução está um pouco longa, mas não consegui reduzi-la. Também sei que algumas notas de rodapé estão um pouco exageradas, mas deverei incomporar aquelas observações no corpo do texto na futura tese, de modo que o defeito é apenas provisório. Além disso, o estilo de Coimbra recomenda o uso (e abuso) de notas de rodapé. Confesso que não gosto disso, mas fazer o quê?

Alguns textos básicos ainda não foram lidos por falta de tempo e alguns temas complexos foram simplificados em demasia por falta de espaço (um paper, em tese, não poderia ter mais de 40 páginas e este já vai com mais de 60).

Enfim: é um texto para ser mesmo criticado e é isso que espero ao disponibilizá-lo aqui. Para aqueles que se derem ao trabalho de ler, peço por favor que sejam feitas críticas, sugestões, recomendações e comentários, ainda que negativos, e sejam enviadas diretamente para o meu e-mail: georgemlima@yahoo.com.br.

Como bem lembrou o Hugo Segundo, são os que nos criticam que nos ajudam a crescer. Ou então, como lembrou o Jânio Vidal, lembrando Santo Agostinho: “Prefiro os que me criticam, porque me corrigem, aos que me elogiam, porque me corrompem”,

Então, aqui vai o texto via scribd:

Transformar Ética em Direito: o ativismo judiciário na perspectiva da filosofia moral