Não sou expert no assunto, mas vou arriscar um palpite.

Na verdade, para Kelsen, ao jurista não interessa se a norma ditada pelo juiz está CORRETA ou NÃO. A pretensão de correção ou justeza seria algo fora do Direito, que contaminaria sua pureza. Segundo Kelsen, o importante é saber se a norma é VÁLIDA ou INVÁLIDA.

Assim, estando dentro da moldura, a norma é válida. Se ela é correta ou errada, justa ou injusta, vá indagar a um filósofo, sociólogo, psiquiatra ou algo que o valha. O jurista kelseniano não se preocupa com isso.

Qualquer escolha dentro da moldura estarah correta, segundo Kelsen. A RAZAO eh simples: como afirmado no proprio trecho, nao ha fundamentos juridicos (normativos) para considerar incorreta decisao que representa os varios cumprimentos possiveis de norma imediata e hierarquicamente superior.

No entanto, penso que o seu objetivo eh justamente o contrario: buscar fundamentos para considerar INCORRETAS as demais opcoes da moldura que nao seja a FEITA SEGUNDO O SEU METODO. Soh assim conseguirah demonstrar que Kelsen estava errado quando afirmava que a escolha eh livre (qualquer delas eh correta) pelo cientista do direito.

george

confesso que eu já conhecia essa passagem. A idéia da moldura de Kelsen é bem conhecida e concordo, em grande parte, com essa idéia (menos que o ato do juiz é sempre um ato de vontade arbitrário). Mas o que eu gostaria era de uma afirmação por parte de Kelsen no sentido de que o juiz pode se valer de argumentos extra-jurídicos e ainda assim agir de forma correta. Pelo que você conhece de kelsen, ele diz isso em algum lugar? O que li de de Kelsen até agora foi em sentido contrário.

George

confesso que precisaria também estar “inspirado” para responder à altura.

Confesso que não gosto de rótulos do tipo “positivista”, “jusnaturalista”, “pós-positivista” e por aí vai. O meu modo de pensar é bem bagunçado. Tem o amor pelo argumento lógico, ainda que também aceite a lógica informal; procura objetividade; procura a crítica constante; procura uma ideologia emancipatória; procura o pluralismo, inclusive o pluralismo normativo; procura a simplicidade das idéias, procura o respeito ao outro; procura o respeito à Constituição, enfim… Não há como encaixar num rótulo específico.

George

“Na medida em que, na aplicação da lei, para além da necessária fixação da moldura dentro da qual se tem de manter o ato a pôr, possa ter ainda lugar uma atividade cognoscitiva do órgão aplicador do Direito, não se tratará de um conhecimento do Direito positivo, mas de outras normas que, aqui, no processo da criação jurídica, podem ter a sua incidência: normas de Moral, normas de Justiça, juízos de valor sociais que costumamos designar por expressões correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc. Do ponto de vista do Direito positivo, nada se pode dizer sobre a sua validade e verificabilidade. Deste ponto de vista, todas as determinações desta espécie apenas podem ser caracterizadas negativamente: são determinações que não resultam do próprio Direito positivo. Relativamente a este, a produção do ato jurídico dentro da moldura da norma jurídica aplicanda é livre, isto é, realiza-se segundo a livre apreciação do órgão chamado a produzir o ato. Só assim não seria se o próprio Direito positivo delegasse em certas normas metajurídicas como a Moral, a Justiça, etc. Mas, neste caso, estas transformar-se-iam em normas de Direito positivo.” pag. 249 do Teoria Pura do Direito…

Nao sei em que a CONSTACAO DE KELSEN pode te ajudar.

Quando a norma geral eh vaga ou remete para fatores psicologicos, sociologicos, a escolha de qual norma concreta a ser aplicada nao pertence a ciencia do direito. Eh ato de vontade, opcao politica do orgao julgador.

A razao para o desprezo de Kelsen pelo ATO DE VONTADE EH SIMPLES: nunca se poderia considerar FALSA SOB O PONTO DE VISTA JURIDICO a escolha da norma concreta contida na moldura da norma geral. Dai por que soh a opiniao do orgao julgador (interprete autorizado) interessa. Em termos popperianos, a escolha da decisao aplicavel nao estah sujeita a falsificacionismos, pelo menos nao sob fundamentos juridicos. Se nao estah sujeita a falsificacao, nao pode ser estudada pelo cientista do direito.

A proposito, como voce consegue sair dessa sinuca de bico, George: Se a norma oferece “x” possibilidades, a escolha de qualquer delas, com fundamentacao NAO ABSURDA, sem os rigores do metodo POPPERIANO, estah correta.
Como considerar ERRADA uma decisao que representa o cumprimento de sua norma imediata e hierarquicamente superior?

Mais duas: O que propoe eh apenas um MANUAL TECNICO PARA FUNDAMENTACAO DE SENTENCAS ou ha alguma pretensao de alterar algo na Teoria do Direito? Nao acha que o feeling eh dispensavel ?… nao discuto a tese fatica de que os juizes, na maioria dos casos, IMAGINAM QUAL A SITUACAO mais justa e buscam todos os fundamentos possiveis para legitima-la… e sim a necessidade de ESCANCARAR NA SENTENCA a decisao justa para, posteriormente, submete-la ao falsificacionismo.
O criterio do feeling, a tal JUSTICA SENTIDA PELOS JUIZES (ai ai ai ui ui!!), eh ainda mais problematico: jah imaginou o caso do Rei Salomao, analisado segundo a atual legislacao, sendo resolvido segundo o seu metodo:
Ha duas mulheres que alegam ser MAE de um bebe. Nao ha DNA, e estah vigente a regra que proibe o non liquet…

Salomao, do alto de sua sabedoria, propoe a decisao que considera mais justa:

Sentenciar no sentido de que a crianca seja cortada ao meio, e que seja dada metade para cada pretensa mae, com a condicao suspensiva, SABIAMENTE nao escancarada na sentenca, de que a primeira mae que se pronunciasse nos autos abrindo mao da metade da crianca seria, na verdade, a verdadeira mae; devendo ser-lhe atribuida a crianca por inteiro…

Alem da proposicao da decisao que fosse a mais justa, SALOMAO, num achismo “de lascar’, considerou que a VERDADEIRA MAE TERIA AMOR pelo FILHO, preferindo ficar sem o filho vivo a ficar com sua metade morto.

Nao ha duvida de que a decisao de SALOMAO eh a mais justa possivel, desde que nao exista o exame de DNA. No entanto, indago: Serah que vale apena iniciar uma sentenca com essa hipotese para sujeita-la ao falcificacionismo mais a frente? Como admitir uma sentenca com condicao sob segredo? Como admitir que a condicao seja uma DEMONSTRACAO DE AMOR… excluindo o egoismo, algo tambem inerente ao ser humano? Que tal pular o FEELING( a justica sentida, os valores aceitos pela sociedade) e partir logo para o que interessa, poupando papel e tempo?

Que tal considerar a fundamentacao com as solucoes constitucionalmente possiveis, qualquer delas ( sem essa de mais JUSTA), ao acaso, em caso de processo objetivo, e pelas pretensoes do reu e do autor tal como eh feito atualmente? Ficando a escolha do metodo ao talante do julgador, seja usando Popper ou qualquer outro metodo racional, ateh mesmo o que fosse inventando no momento pelo julgador.