Como já lhe falei, a minha demora em atender ao seu chamado deu-se exclusivamente em razão da viagem da qual acabo de chegar.

A sua análise do que pretendi expor no Controle Jurisdicional das Políticas Públicas está absolutamente correta, creio.

As sua objeções às teses que desenvolvo no livro também são muito apropriadas. No doutorado, eu gostaria de desenvolver justamente a idéia da decisão judicial como discurso democrático (cap. 3). E, então, aprofundar o estudo quanto a essas objeções. É difícil ultrapassá-las, mas tenho as seguintes idéias:

A decisão judicial é resultado de um discurso democrático, onde muitos envolvidos: partes, advogados, ministério público, juízes, desembargadores e ministros, esgrimem suas teses de modo a chegar ao melhor argumento, à melhor interpretação do texto normativo.

Qual o melhor argumento? É impossível dizer, mas é possível constatar se a argumentação está viciada ou serve a algum outro interesse. Neste caso, à decisão judicial faltará legitimidade.

Qual o resultado disso? Juridicamente falando nenhum, pois a decisão continua válida e deve ser cumprida, mas essa idéia tem um efeito importante na dimensão política. O Direito Constitucional é o espaço por excelência onde o jurídico encontra-se com o político.

Assim, em uma discussão jurídica, podemos chegar a dois ou mais resultados igualmente razoáveis, mas podemos descartar, igualmente os irracionais. A meu ver a jurisdição constitucional somente se legitima pela argumentação racional em um processo discursivo democrático.

Voce pode dizer é pouco, pois quem garante que a argumentação é, afinal, racional? Quem garante que o processo discursivo é, afinal, democrático? Todos nós. Nas sociedades pós-tradicionais já não podemaos mais falar em um garantidor de última instância. Quem confia no STF como garantidor da ordem constitucional? Digo, na sua exclusiva autoridade?

Recentemente o próprio STF deu mostras de que ainda não está em harmonia com esse modelo discursivo. O STF ainda se confia e quer ver suas decisões prevalecerem com base exclusivamente em sua autoridade. Pensou até em abrir procedimento correicional contra os juízes que não pensam como ele! Triste página da história da Corte… Pior para o STF. Mas quais as consequências jurídicas reais disso? Não sei ao certo, mas pelo menos podemos apontar, de imediato, uma crise de legitimidade.

Voltando ao ponto: todos nós, a sociedade como um todo, a imprensa e os operadores do Direito que participam dia-a-dia dos debates que acabam por firmar as interpretações dos textos normativos somos os garantidores da democracia do processo e da racionalidade da argumentação. É preciso, portanto, envolvimento de todos. Não há mágica. Não há salvadores, nem o legislador nem o julgador nem o administrador. É um equilíbrio precário que, admito, o Brasil ainda não está nem perto de alcançar. Mas isso não significa dizer que esse estágio não possa ser alcançado e venha a se transformar em um instrumento poderoso em defesa da sociedade.

Você diz que nem todos participam do processo judicial. Eu respondo que todos podem participar. O acesso à justiça é uma garantia jurisdicional. Se presumirmos que o acesso à justiça é amplo, podemos concluir que a melhor interpretação dos texto normativo é dada por todos os interessados. É claro que isso não ocorre na prática, seja porque o acesso ainda não é tão amplo assim; seja porque os meios de comunicação muitas vezes bloqueiam ou obnubilam essas discussões.

Vc diz que, no processo judicial, as pessoas envolvidas defendem seus próprios interesses. Eu digo que não há nada de errado nisso. Errado é os representantes do povo não defendenrem os interesses dos representados. Mas vc tem razão em um ponto que talvez esteja implícito nesse argumento: a defesa dos próprios interesses não pode afastar a boa-fé na discussão. Quem controla esse aspecto? Mais uma vez, todos os envolvidos no processo, com destaque para o juiz e para a própria racionalidade.

Admitir que a argumentação jurídica pode ser racional é admitir que a ausência de racionalidade pode ser vista e apontada, algumas vezes, como ausência de boa-fé. Já viu isso acontecer alguma vez nas decisões judiciais?

Vc também tem razão quando diz que nem sempre o juiz está comprometido com o melhor argumento. O mesmo pode ser dito das Cortes Constitucionais. Aliás, foi assim que entendi o termo “juiz”. É verdade, mas, então, o que faremos? Destituiremos os juízes? Nomearemos um salvador à altura?

Penso que o único caminho é uma vigilância constante por meio de um processo argumentativo aberto e democrático.

Por fim, muito obrigado pela sua análise do livro e pelo seu comentário. A coisa aqui está do mais alto nível. Só tem fera… Vamos estudar e continuar discutindo.

Tudo de bom para você.

Um grande abraço,

Nagibe

Não pude deixar de notar que uma postagem no seu site Direito e Democracia, menciona o assunto ora em debate, isso na minha visão, sob outra ótica, qual seja, a indagação sobre a possibilidade de afastamento da Metafísica, no sentido mesmo de ideal, direito posto e direito pré-suposto. Me chamou atenção porque acabei de ler um texto de Martin Heidegger – (Introdução à Metafísica. apresnt e trad. de Emmanuel Carneiro Leão. 4ª ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999), em que me chamou muita, mas muita atenção mesmo, a seguinte passagem.

“Como exposição da estrutura formal do pensar e o estabelecimento de suas regras, a lógica só pôde surgir depois que já se havia concretizada a distinção entre Ser e Pensar, e de acordo com uma visão particular e numa determinada maneira. Por isso, em si mesma e em sua História, a lógica nunca poderá dar uma explicação suficiente sobre a Essencialização da distinção entre Ser e Pensar nem sobre a sua origem. Ao contrário. É a lógica que necessita de explicação e fundamentação, no tocante à sua própria origem e ao direito de sua pretensão de ser a interpretação normativa do pensar. Não nos ocupa aqui a origem histórica da lógica, como disciplina acadêmica, nem o seu desenvolvimento em particular. Ao invés, temos que considerar as seguintes questões:

1. Por que teve que nascer na Escola Platônica algo assim como a ‘Lógica’?

2. Por que a doutrina sobre o Pensar se tornou uma teoria sobre o logos no sentido da enunciação (proposição)?

3. Em que se funda , desde então, o poderio sempre crescente do Lógico, que, por fim, terminou por expressar-se na seguinte frese de Heger : ‘O Lógico (é) a forma absoluta da verdade e muito mais que isso, a verdade pura em si mesma’ (Enciclopédia, § 19, Obras Completas, t. VI, 29)? A esse poderio do lógico corresponde o fato de Hegel chamar conscientemente de Lógica a doutrina, que, em geral, se denominava ‘Metafísica’. Pois sua ‘Ciência da Lógica’ nada tem a ver com um manual de lógica comum.

Em latim pensar é ‘intelligere’. É coisa do ‘intellectus’. Quando lutamos contra o intelecualismo, devemos então, para lutar realmente, conhecer o adversário.Isso significa saber que o intelectualismo é apenas um rebento e uma decorrência moderna e muito precária, de uma proeminência longamente preparada e edificada com os recursos da Metafísica ocidental. Eliminar as escrescências do intelectualismo moderno é tarefa importante. Nem por isso, todavia, sua posição se deixa, no mínimo que seja, abalar. Não é nem tocada. Ao contrário, persiste até o perigo de recairem no intelectualismo justamente aqueles que o pretendem combater. Uma luta, somente moderna, contra o intelectualismo de hoje faz com que os defensores do uso devido do intelecto tradicional surjam com aparência de direito. (continua)” (op. cit. p. 146/147)

Nesse sentido, qual seja, o de que possivelmente o excesso de intelectualismo, daqueles que pretensamente tentam porpor soluções para as demandas da vida moderna (pós-moderna), pode gerar o que se pode chamar de “mundo fantasioso” ou como alusiu George, “mundo mágico e imaginário dos Juristas”, ou como você mesmo afirmou no outro site, mundo Metafísico, com a distinção entre “o Direito que é” e “o Direito que deveria ser”. Lá a sua indagação, após apontar que o que deveria ser é impropriamente alcunhado de Direito Natual, é no sentido de se saber se há possibilidade de se dissociar o que é (Ser) do imaginário do que Deveria Ser. Isso é interessante, pois, segundo a leitura que aqui faço, episódica que seja, leva a uma hipótese de que em imaginando de mais e fazendo de menos, o indivíduo se torna um nefelibata. Mas então, o que fazer, quando se repudia também a resignação? Segundo Adorno e Horkheimer por não terem percebido a ligação entre razão e dominação as idéias iluministas devem ser olhadas de esgueira. E então, como encarar os problemas pós-modernistas ou de modernidade líquida?

PS: não respondi no próprio site porque não consegui postar, apresentou erro de página.

Dois comentários que fiz, em resposta a seus questionamentos aguardam moderação, possivelmente porque cito alguns links em proposta de debate acerca das teses de Marx sobre Feuerbach, das teses de Walter Benjamin sobre a filosofia da História, e de Mangabeira Unger sobre a Democracia radical, além de mencionar brevemente o jurista Marxista Russo Pashukanis.

De toda forma, muito bom o debate. Com M. Unger subscrevo , portanto, “abaixo os dogmas — não só os deles, mas também os nossos. É mais importante dar braços e asas à energia frustrada da nação do que
homenagear nossas teses.”

Também tenho acordo com a sua conclusão: a necessidade de estabelecer “limites e controles” para a atuação da jurisdição constitucional.
Como já sustentei nessa “tribuna virtual”, a (suposta) impossibilidade de alcançar a “solução definitiva”, não impede a elaboração de ‘alternativas consistentes” à questão por você colocada (democracia x jurisdição constitucional).

Quando escrevi sobre o tema, mesmo sem a profundidade reclamada, apontei no sentido da sua conclusão:

“Assim, a principal discussão, na atualidade, já não seria tanto a admissibilidade da jurisdição constitucional, no tocante à exigência de uma justificação legitimadora, mas, principalmente, o ‘estabelecimento de limites para a sua atuação’, em face do princípio democrático.”

Por último, encerrando nossa participação nessa polêmica (acadêmica), devo destacar que você, aí em Portugal, está em “boas companhias”:

BRITO, José de Sousa. Jurisdição constitucional e princípio democrático. In: BRITO, José de Sousa; SANCHES, Sydy; STARK, Christian et alii. Legitimidade e legitimação da justiça constitucional. Colóquio no 10º Aniversário do Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra, 1995.
CABRAL PINTO, Luzia Marques da Silva. Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da constituição. Coimbra: Coimbra, 1994
CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra, 1994.
MIRANDA, Jorge. Nos dez anos de funcionamento do tribunal constitucional, In: BRITO, José de Sousa; SANCHES, Sydy; STARK, Christian et alii. Legitimidade e legitimação da justiça constitucional. Colóquio no 10º Aniversário do Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra, 1995.
MOREIRA, Vital. Princípio da maioria e princípio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justiça constitucional. In: BRITO, José de Sousa; SANCHES, Sydy; STARK, Christian et alii. Legitimidade e legitimação da justiça constitucional. Colóquio no 10º Aniversário do Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra, 1995.
PIRES, Francisco Lucas. Legitimidade da justiça constitucional e princípio da maioria, In: BRITO, José de Sousa; SANCHES, Sydy; STARK, Christian et alii. Legitimidade e legitimação da justiça constitucional. Colóquio no 10º Aniversário do Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra, 1995.

Forte abraço,

Jânio.

você tem razão. É essa a conclusão a que cheguei. E a consciência das imperfeições das instituições, inclusive a jurisdição constitucional, é algo essencial para que se estabeleçam limites e controles.

O direito existe porque as pessoas são imperfeitas. A separação de poderes existe porque o governante é imperfeito. A jurisdição constitucional existe porque o legislador é imperfeito. E é preciso estabelecer limites e controles à jurisdição constitucional precisamente porque ela também é imperfeita.

George