Mínimo Existencial, Reserva do Possível e Direito à Saúde

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Devo dar o braço a torcer. Fazia tempo que não ficava animado com decisões proferidas pelo Chief Justice Gilmar Mendes, mas, dessa vez, ele me surpreendeu positivamente, duas vezes na mesma semana.

Os dois casos que serão aqui comentados giram em torno do mesmo tema: efetivação judicial do direito à saúde, que é um assunto que me acompanha desde 1998. Apesar do tema em comum, a discussão jurídica travada em cada caso é relativamente diferente. No primeiro (STA 238), debatia-se a teoria do mínimo existencial; no outro (STA 278), tratava-se da reserva do possível.

STA 238 – Uma interpretação máxima ao conceito de mínimo

No pedido de Suspensão de Tutela Antecipada 238 – TO, o que estava em jogo era saber se o Judiciário poderia obrigar o poder público a arcar com os custos de um tratamento odontológico de uma criança portadora de deficiência mental. As instâncias ordinárias reconheceram o direito da criança, tendo a decisão sido confirmada pelo Min. Gilmar Mendes.

De acordo com ele,

“ante a impreterível necessidade de ponderações, são as circunstâncias específicas de cada caso que serão decisivas para a solução da controvérsia. Há que se partir, de toda forma, do texto constitucional e de como ele consagra o direito fundamental à saúde”.

Não se pode deixar de contrastar o referido entendimento com a teoria do mínimo existencial. Por essa teoria, apenas o conteúdo essencial dos direitos sociais teria um grau de fundamentalidade capaz de gerar, por si só, direitos subjetivos aos respectivos titulares.

Sempre critiquei essa teoria por dois motivos básico: (a) ela não é totalmente compatível com a realidade constitucional brasileira; (b) ela pode levar a uma neutralização, pela via interpretativa, dos direitos sociais reconhecidos pela Constituição. Mas não vem ao caso aprofundar essas críticas.

O importante é que, mesmo que se aceite a teoria do mínimo existencial, deve-se tentar ampliar ao máximo o núcleo essencial do direito, de modo a não reduzir o conceito de mínimo existencial à noção de mínimo vital. Afinal, se o mínimo existencial fosse apenas o mínimo necessário à sobrevivência, não seria preciso constitucionalizar os direitos sociais, bastando reconhecer o direito à vida.

Em alguns textos, já defendi o que se segue:

“Para além desse patamar básico, garantido pelo mínimo existencial e pelo princípio da dignidade da pessoa humana, é possível que o Judiciário reconheça a nota de fundamentalidade de outros direitos socioeconômicos, levando em conta as peculiaridades do caso concreto. (…)

Nessas situações, parece possível permitir uma ação judicial, mesmo na ausência de lei, cabendo ao juiz verificar, caso a caso, se está presente um direito fundamental a ser protegido, à luz das informações contidas no processo judicial. São as circunstâncias do caso concreto que irão fornecer ao juiz os elementos necessários para tomada de decisão, cabendo ao juiz se munir do maior número de informações possíveis para julgar com correção, sempre observando a proporcionalidade e a reserva de consistência”.

No caso julgado pelo Min. Gilmar Mendes, parece que a lógica adotada foi a mesma. Os tratamentos odontológicos, em princípio, não estão abrangidos pela noção de mínimo existencial. No entanto, tratando-se de criança carente, portadora de deficiência mental, que sofria fortes dores em virtude do problema dentário, parece que a atuação judicial nada mais fez do que concretizar o seu direito à saúde.

STA 378 – Reserva do Possível e Ônus da Prova

No segundo caso, o que estava em jogo era a reserva do possível, em particular a questão em torno do ônus da prova de sua ocorrência como fator impeditivo da concretização dos direitos sociais.

Fatos: foi concedida antecipação de tutela contra o Estado de Alagoas, obrigando-o a fornecer o medicamento Mabthera para uma paciente, portadora de leucemia, que estava em tratamento quimioeterápico. O tratamento foi orçado em mais de cento e cinqüenta mil reais. O medicamento não estava previsto no protocolo do SUS.

Na sua decisão, o Min. Gilmar Mendes confirmou a ordem judicial concedida pelas instâncias ordinárias. A linha de raciocínio que ele seguiu foi muito parecida com a que adotei em minha dissertação de mestrado. Eis a decisão na íntegra.

Aqui, quero apenas enfatizar um aspecto da decisão que também defendi: o ônus da prova nas alegações de reserva do possível.

O Min. Gilmar Mendes, ao indeferir o pedido do Estado de Alagoas, disse claramente que o Poder Público não provou a ausência de capacidade financeira para cumprir a decisão judicial. É justamente isso que defendo:

Aliás, isso está no meu Curso de Direitos Fundamentais. Confira:

“Apesar de a reserva do possível ser uma limitação lógica à possibilidade de efetivação judicial dos direitos socioeconômicos, o que se observa é uma banalização no seu discurso por parte do Poder Público quando se defende em juízo, sem apresentar elementos concretos a respeito da impossibilidade material de se cumprir a decisão judicial.

Por isso, as alegações de negativa de efetivação de um direito econômico, social e cultural com base no argumento da reserva do possível devem ser sempre analisadas com desconfiança. Não basta simplesmente alegar que não há possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; é preciso demonstrá-la. (…)

Assim, o argumento da reserva do possível somente deve ser acolhido se o Poder Público demonstrar suficientemente que a decisão causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos fundamentais. Vale enfatizar: o ônus da prova de que não há recursos para realizar os direitos sociais é do Poder Público. É ele quem deve trazer para os autos os elementos orçamentários e financeiros capazes de justificar, eventualmente, a não-efetivação do direito fundamental” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. Ed. Atlas: São Paulo, 2008).

*****

É preciso lembrar que as idéias acima já haviam sido defendidas pelo Min. Celso de Mello, que foi o primeiro ministro do STF a tratar longamente sobre o assunto. Confira algumas decisões por ele proferidas:

ADPF 54

REAGR 410715

*****

Finalmente, vale ressaltar que as decisões do MIn. Gimar Mendes e do Min. Celso de Mello ainda não resolvem o problema. Primeiro, porque eles não são os únicos ministros a votarem, embora tenham grande influência perante os demais membros da Corte. Segundo, porque as referidas decisões apenas estabelecem que o Judiciário pode efetivar o direito à saúde, mas não define até onde.

Sempre fui um grande defensor da plena justiciabilidade do direito à saúde. Isso desde que comecei a estudar os direitos fundamentais, lá pelos idos de 1998. Hoje, percebendo que essa tese tem prevalecido, vejo com mais cautela as possibilidades e os limites do Judiciário.

Uma coisa é o Judiciário ajudar a concretizar o direito à saúde de forma subsidiária. Outra coisa, totalmente diferente, é transformar o Judiciário no principal responsável pela alocação de verbas em matéria de políticas públicas. Na área da saúde, essa preocupação é ainda maior quando se trata de tratamento experimental. Há muitos interesses em jogo aqui, alguns nem sempre honestos. Por isso, certamente, ainda haverá muito espaço para discutir os limites e as possibilidades dos juízes nessa seara.

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48 Respostas to “Mínimo Existencial, Reserva do Possível e Direito à Saúde”

  1. Mário Beça Says:

    Você disse que a reserva do possível é “uma limitação lógica à possibilidade de efetivação judicial dos direitos socioeconômicos”.

    Além disso, eu poderia dizer que ela foi positivada na Convenção Americana de Direitos Humanos?
    “Artigo 26. Desenvolvimento progressivo – Os Estados Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados”.

  2. Promotor Says:

    Ambos os casos envolvem direito individual. Talvez suas excelências não tenham a mesma postura diante da hipótese envolvendo tutela coletiva…

  3. Alessandro Oliveira Says:

    Parabenizo-o pela elucidativa explanação a respeito do tema e, aproveitando a curiosidade que o tema provoca, gostaria de saber seu posicionamento acerca da invocação da Reserva do Possível pelo Estado, quando deixa de pagar precatórios, dentro do devido exercício orçamentário, procrastinando-o “ad infinitum”.
    Desde já, grato por sua atenção.

  4. Shandor Portella Says:

    Prezado Dr. George,

    Acompanhei com atenção seu raciocínio em relação ao problema da concessão judicial de prestações positivas X reserva do possível, mas restou uma dúvida:

    Quais seriam os “elementos concretos” a serem apresentados pelo Poder Público em Juízo de modo a convencer o julgador de que não há verba orçamentária para aquele gasto específico? Seria o caso de juntar aos autos um calhamaço inútil e incompreensível demonstrando a inexistência de previsão orçamentária?

    Se não há empenho, nem previsão de gasto para a compra de um determinado bem pelo Poder Público não seria indício de que não há orçamento para tanto? Não seria notório (art. 334, I do CPC) o fato de que o Estado não compra medicamentos de R$ 150.000,00 (o do seu exemplo)?

    Respeito seu ponto de vista, mas acho que quase totalidade dos Juízes brasileiros não têm tido a coragem de revelar em suas sentenças que, ao decidirem em favor daqueles bem aventurados que conseguiram o acesso ao Poder Judiciário estão, na verdade, retirando bens e serviços daqueles anônimos que a despeito de tão carentes quanto os beneficiados pela sentença concessiva, padeceram de um mal maior: a falta de acesso à Justiça.

  5. Gonzalo Ramirez Says:

    George quisiera subir o colgar este articulo en http://www.blawgersinternacional.blogspot.com

    Pido tu permiso

    Abrazos

    Gonzalo

  6. Raquel Monteiro Says:

    Professor, mais uma vez, parabéns pela exposição.
    Essa é mais uma prova do que se costuma apregoar: que o STF é uma corte essencialmente política. O princípio da reserva do possível parece um argumento vazio e que parece encaixar-se na hipótese da falta de argumento.

    Quando é que teremos dignidade da pessoa humana se consagrarmos tal princípio sempre e sem moderação?

  7. George Says:

    Gonzalo,

    creative commons. Pode usar à vontade.

    George

  8. George Says:

    Mário,

    na verdade, o PIDESC, que é específico sobre os direitos econômicos, sociais e culturais, não fala em “na medida dos recursos disponíveis” e sim em “até o máximo dos recursos disponíveis”, o que é substancialmente diferente.

    Além disso, a idéia de “realização progressiva”, tem sido interpretado pela ONU de modo pró-efetivação judicial. Confira-se um trecho da minha dissertação de mestrado:

    o Comitê da ONU sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ao interpretar a expressão “realização progressiva”, constante do artigo 2o do Pacto, entendeu que essa expressão deve ser compreendida não como uma carta branca para que os Estados-partes escolham o momento apropriado de implementar o direito, mas como uma obrigação clara para que os Estados-partes adotem medidas, tão rapidamente quanto possível, para a realização desses direitos. Eis as palavras do Comitê: “La expresión ‘progresiva efectividad’ se usa con frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”.

  9. George Says:

    Shandor,

    um gasto de cento e cinqüenta mil reais não é assim tão absurdamente alto como se poderia imaginar, levando-se em conta os benefícios que irá trazer (a possível salvação de uma vida humana).

    Basta dizer que o Estado faz vários outros gastos muito mais elevados que não são tão importantes. Cito, por exemplo, os gastos com a propaganda institucional ou com festas populares. Aqui em Fortaleza o Reveillon custou alguns milhões de reais.

    Bastaria o Poder Público dizer assim: olha juiz. Cortamos inúmeros gastos aparentemente supérfluos, como a da propaganda e a de festas populares e mesmo assim não sobrou dinheiro para cumprir a ordem judicial. Nós vamos ter que tirar de outras áreas prioritárias e isso certamente vai trazer prejuízo para outras pessoas.

    Se o Estado fizesse isso, acho que o juiz poderia rever sua decisão.

    George

  10. emerson oliveira Says:

    mister e incontroverso é a relevância da efeivação das garantias fundamentais com basilar na dignidade da pessoa humana.Essa decisão do STF, em relação à reserva do possível e o direito a vida, motra com magnitude o tratamento do tribunal excelso a questão utilizando a razoabilidade e a proporcionalidade.
    parabéns grande mestre por está explanação

  11. Júlio Meirelles Says:

    Considero perigoso dizer que 150 mil reais não é muito, ainda mais quando se trata de um caso individual.

    Estabelece padrões apriorísiticos que podem levar a situações gravíssimas.

    Lembro de um caso em que um paciente de uma doença cronica pedia 2 mil reais mês para seu tratamento em face de um município que gastava 30 mil mês. O TJERG julgou que naquele caso não caberia ao município arcar com a despesa, pois se fizesse comprometeria o funcionamento do sistema municipal de saúde.

    Particularmente não tenho respostas prontas para uma série de questões, como por exemplo se o judiciário poderia determinar a inclusão de um remédio novo mais eficiente, ou já aprovado lá fora mas não aqui, e por aí vai, mas não me sinto confortável com essas decisões que envolvem gastos vultosos.

    Até porque como avaliar enquanto juiz quem merece receber 150 mil reais em tratamento, por mais relevante que seja o caso para quem pede? E quantos não tiveram como pedir judicialmente e precisam de menos (talvez 150 reais e só). Se mil pessoas precisarem de 150 reais e o judiciário já tever dado 150 mil reais para um só com devemos qualificar essa decisão que concedeu os 150 mil?

    Mas são só questionamentos sem que eu possa dar respostas ainda.

  12. Leonardo Resende Says:

    Caro George,

    Não nego a importância do esforço do STF em conferir uma máxima efetividade ao direito fundamental à saúde. Eu, inclusive, sigo essa linha. No entanto, acho que duas ressalvas merecem ser feitas.

    A primeira diz respeito à falta de uma melhor sistematização dos critérios a serem observados pelos juízes na apreciação dos pedidos de fornecimento de medicamentos ou serviços de saúde. Na tentativa de buscar parâmetros mais objetivos que norteassem tal decisão, fiz uma pesquisa em alguns precedentes do STF e consegui pinçar alguns critérios que vêm sendo utilizados aqui e acolá, meio que intuitivamente. São eles:
    a) a existência de um diagnóstico da doença e da prescrição médica;
    b) o grau de ameaça à saúde e à qualidade de vida do paciente;
    c) a existência de registro do medicamento junto à ANVISA;
    d) a eficácia do tratamento;
    e) a urgência na obtenção do tratamento;
    f) a incapacidade de o paciente suportar o custo do tratamento;
    g) a inexistência de tratamentos alternativos eficazes e mais econômicos.

    Acho que o STF precisa aprimorar um pouco mais isso. Há um recurso extraordinário, com repercussão geral já aferida, selecionado para julgamento sobre o tema. Quem sabe, nessa ocasião, a discussão é aprofundada.

    A segunda ressalva que faço está justamente associada ao comentário do Promotor, logo acima. Realmente, o STF vem se mostrando sensível aos casos individuais relativos ao direito à saúde. No entanto, a receptividade não parece ser a mesma em se tratando de ações coletivas.

    Fosse, por exemplo, uma ACP cobrando do Poder Público obras de saneamento de um esgoto a céu aberto em uma favela (obra que certamente traria valiosos benefícios à saúde e à vida de inúmeras pessoas, principalmente crianças, e que talvez custasse menos que alguns dos medicamentos judicialmente concedidos), muito provavelmente as instâncias mais altas do Judiciário iriam invocar os tradicionais argumentos da discricionariedade, do caráter programático dos direitos fundamentais, da impossibilidade de invasão da esfera reservada ao Executivo e Legislativo etc. Nesse ponto, há uma grave incoerência que, na minha opinião, é de cunho ideológico.

  13. George Says:

    Pois é, Leonardo. Também tenho as mesmas preocupações. Os critérios que têm sido utilizados são muito vagos.

    De minha parte, já tive oportunidade de indeferir pedidos de fornecimento de medicamentos por alguns motivos:
    (a) ausência de comprovação da real necessidade ou eficácia do medicamento;
    (b) existência de outros protocolos médicos para a mesma doença fornecidos pela rede pública com eficácia comprovada;
    (c) observância da ordem estabelecida pelo hospital em caso de uso de equipamentos escassos, quando não há risco de vida e por aí vai.

    Ultimamente, tenho desconfiado muito de laudos médicos particulares que indicam soluções extremamente caras ainda em fase experimental. Muitas fraudes, envolvendo grande laboratórios, têm sido descobertas, onde o médico recebe comissão para indicar o medicamento.

    Enfim: uma idéia extremamente nobre acaba sendo mal utilizada por algumas mente maldosa.

    No caso que será julgado pelo STF, a matéria em questão é, salvo engano, o tratamento da retinose pigmentar em Cuba. Também já me posicionei contra o tratamento custeado pelos cofres públicos, já que não há comprovação da eficácia do tratamento.

    George

  14. Thiago. - O Primeiro, e Verdadeiro- O Mais Chato. Says:

    George,

    será que você poderia disponibilizar algumas decisões que você tomou nesse sentido (de cautelas necessárias) aqui no blog?

  15. Thiago. - O Primeiro, e Verdadeiro- O Mais Chato. Says:

    Creio que aqui, mais do que em outras áreas, está a se cogitar de um grande oponente: o manancial financeiro do Estado (que na verdade pertence ao Contribuinte). Nesse patamar, não sei se propositalmente (possivelmente sim), George está a tratar de um assunto que também se interliga com a próxima decisão a ser comentada da Suprema Corte Americana (caso Lochner). Trata-se aqui de efetivação do direito a saúde. Lá, fora tratado da limitação contratual da jornada de trabalho (conteúdo econômico), e que, indiretamente envolve também a questão da saúde (do trabalhador). Se o cidadão paga seus tributos (diretos e indiretos), ele tem direito a um tratamento digno por parte do poder público: ficou doente, tem que ter remédio e tratamento médico a sua disposição. Ai é que entra uma contradição, a contradição mesma do imposto (tributo) tratada por Proudhon em “Filosofia da Miséria”. Me parece que com a celeuma do mercado Financeiro mundial as pessoas passaram a comprar (não sei se ler) em um número extraordinariamente grande o livro “o Capital” de Marx. Creio que a “Filosofia da Miséria”, em que pese ter desagradado Marx, se coaduna muito mais com os fatos contemplados recentemente no Mercado Financeiro Mundial. Questão interessante diz respeito ao fato de se saber se pode o poder judiciário “determinar coercitivamente” a quebra de patente de determinado medicamento, para poder repassá-lo gratuitamente à População. Neste caso seria mais interessante a questão do “ativismo judicial”, pois estar-se-ia agindo contra a bilionária industria farmacêutica, que está em vias de inventar a doença para inventar o remédio. Não há que se negar que muitas vezes são investidos milhões (quiçá bilhões) de dólares ou euros para o invento ou desenvolvimento de tratamentos para doenças. Contudo, ai está outra luta inglória: quantificar o valor do sofrimento ou da vida, em face dos investimentos das industrias, ou do quantitativo disponível no erário, e que muitas vezes já tem outra destinação específica. No final, de resto, o que se verifica é que sempre se está a tratar de determinada cifra. O conteúdo econômico é flagrante.

  16. Leonardo Resende Says:

    George, acerca da desconfiança em relação aos laudos médicos que instruem tais ações, num caso que recentemente julguei, achei por bem, antes mesmo de apreciar o pedido liminar, realizar uma audiência para ouvir o médico que fornecera o laudo ao paciente autor da ação.

    Como o médico também era professor da faculdade de medicina, soube explicar com muita precisão e de maneira bastante didática tudo sobre a doença e o tratamento. Ele levou inclusive uma apresentação em PowerPoint que facilitou muito a exposição.

    Além de tirar as dúvidas, eu aproveitei para questioná-lo sobre eventual vínculo com o laboratório ou seu representante comercial, o que poderia comprometê-lo eticamente. Ele, contudo, esclareceu convincentemente que seu interesse pelo assunto era exclusivamente de cunho médico-acadêmico.

    A audiência me foi extremamente útil, pois deixou a decisão muito mais consistente.

  17. Gonzalo Ramirez Says:

    Muito Obrigado George pegue el post en blawgersinternacional.blogspot.. Muy bueno

    Gonzalo

  18. Gonzalo Ramirez Says:

    http://blawgersinternacional.blogspot.com/2008/10/mnimo-existencial-reserva-do-possvel-e.html

  19. Gonzalo Ramirez Says:

    George, Colombia en la Sentencia T – 760 de 2008 declaró el derecho a la salud como derecho fundamental y dio una serie de ordenes al gobierno para implementar este derecho en materia de medicamentos y tratamientos para que se reformarán los POS (Planes obligatorios de salud) y se equipararan los regimenes subsidiados y contributivos. Aqui la información

    http://iureamicorum.blogspot.com/search/label/Derecho%20a%20la%20salud

  20. George Marmelstein Says:

    Thiago,

    não tenho agora, no meu computador, as referidas decisões, pois eu as redigi no processo virtual, diretamente no sistema. Não são decisões muito profundas, pois são apenas indeferimentos do efeito suspensivo ativo no âmbito recursal. No caso, o recurso é contra uma decisão interlocutória nos Juizados Especiais Federais. E eu decidindo no âmbito da Turma Recursal.

    Basicamente disse que um mero atestado médico, sem maiores fundamentações e sem um relatório mais preciso sobre a real necessidade da medicação, não seria suficiente para justificar um ativismo judicial em matéria de saúde, obrigando o poder público a fornecer medicamentos que não estão reconhecidos pela política oficial do SUS.

    Em outro processo, pelo que me lembro, a parte queria obter um tratamento de “oxigênio em domicílio”, ou algo parecido. O hospital público dispunha de uma pequena quantidade de aparelhos que poderiam ser utilizados pelos pacientes em suas residências. Os critérios adotados para selecionar os pacientes que mereciam o tratamento em casa me pareceram razoáveis. A parte queria receber o tratamento em casa, apesar de não ter nenhum problema de locomoção (pelo menos não havia justificado no caso). Por isso, indeferi a tutela recursal.

    George

  21. Marcelo Says:

    George,

    Me causou preocupação notícia divulgada hoje dando conta que o Deputado Marcelo Itagiba encaminhou às mesas do Senado e da Câmara expediente pedindo “providências” contra o Supremo Tribunal Federal, porquanto este estaria estaria impedindo o trabalho das CPI´S por meio de decisões concedidas a investigados e testemunhas. O tal “pedido de providências” é absolutamente descabido, todavia, nota-se uma postura beligerante do legislativo face às decisões judiciais, como se o Congresso estivesse fora do alcançe da tutela jurisdicional. Posição de afronta ao STF foi também verificada na negativa de exoneração de parentes de congressistas ocupantes de cargos comissionados. Caso possível, gostaria de ler sua posição a respeito.

    Marcelo – Advogado Público
    Goiânia -GO

  22. Mário Beça Says:

    Agradeço a resposta.

    Fui pesquisar e encontrei que o Protocolo de San Salvador, adicional à Convenção, o qual, assim como o PIDESC, trata de direitos econômicos, sociais e culturais, também fala em “até o máximo dos recursos disponíveis”.

  23. Fábio Cordeiro Says:

    George e Leonardo,

    Em relação ao direito à saúde, mais importante do que deferir prestações individuais é estabelecer topoi para que a subjetividade do julgador seja melhor controlada. É imporrtante frisar que embora essa justiça microscópica não pode ser desprezada, a concretização do direito à saúde seria melhor equacionada através do exame em ação civil pública, vale dizer, da política de saúde como um todo. Por mais que se avance na tutela coletiva, o Judiciário, principalmente as instâncias superiores, ainda não superou o mito do sujeito individual na defesa de seu direito e essa busca se revela muito mais deletária do ponto de vista da saúde pública. A política de saúde pública pode ser questionada quanto a sua prestação deficiente e, excepcionalmente, quanto a sua ausência. A título de arremate, acrescentaria os adendos do Juiz Roger Raupp Rios em acórdão assim ementado:

    4. O direito ao fornecimento de medicamentos deve considerar a competência orçamentária do legislador, a reserva do possível e a eficiência da atividade administrativa, sem perder de vista a relevância primordial da preservação do direito à vida e o direito à saúde. 5. Nesta atividade concretizadora e à luz dos princípios informadores do SUS (da universalidade, da integralidade e da gratuidade), deve-se atentar para que: a) eventual provimento judicial concessivo de medicamento acabe, involuntariamente, prejudicando a saúde do cidadão cujo direito se quer proteger, em contrariedade completa com o princípio bioético da beneficência, cujo conteúdo informa o direito à saúde; b) eventual concessão não cause danos e prejuízos relevantes para o funcionamento do serviço público de saúde, o que pode vir em detrimento do direito à saúde de outros cidadãos; c) não haja prevalência desproporcional do direito à saúde de um indivíduo sobre os princípios constitucionais da competência orçamentária do legislador e das atribuições administrativas do Poder Executivo, em contrariedade ao princípio da concordância prática na concorrência de direitos fundamentais. 6. Na instrução processual, o Juízo processante deve valer-se, sempre que necessário, do auxílio de perito, observando os seguintes parâmetros: a) a perícia deve considerar a existência de protocolos clínicos e terapêuticos, no âmbito do Ministério da Saúde, sobre a enfermidade em questão; b) o perito deve manifestar suas conclusões à luz da chamada “medicina das evidências”; c) tanto o perito como o médico subscritor da prescrição devem prestar termo de ausência de conflito de interesses, deixando claro sua não-vinculação com qualquer fabricante, fornecedor ou entidade ou pessoa envolvida no processo de produção e comercialização do medicamento avaliado; d) a observância das diretrizes nacionais e internacionais quanto ao uso racional de medicamentos; e) a utilização dos serviços, para esses fins, de instituições públicas de ensino e pesquisa, sempre que possível, tendo em vista seus compromissos institucionais com o atendimento estatal de saúde pública, tais como Hospitais Universitários. 7. Provimento parcial do agravo, para que, mantida a liminar, sejam observadas na fase instrutória as diretrizes referidas. (TRF4, AG 2007.04.00.001791-2, Terceira Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 05/09/2007)

  24. Leonardo Resende Says:

    Marcelo,

    Comungo de sua preocupação. No entanto, é preciso reconhecer que o STF tem uma parcela de culpa nisso, na medida em que vem interferindo – às vezes em demasia – na esfera política dos outros Poderes.

    Dois exemplos de interferência excessiva (na minha opinião, claro): a criação da regra da fidelidade partidária e a Súmula Vinculante n. 11 (das algemas). No primeiro caso, houve uma total ruptura com a própria jurisprudência do STF, que reconhecia anteriormente que a CF/88 não trazia hipótese de perda de mandato em razão da troca de partidos. Quanto à Súmula das Algemas, a meu ver, nem de longe restou cumprido o pressuposto constitucional (art. 103-A) que condiciona a edição das súmulas vinculantes à existência prévia de “reiteradas decisões sobre matéria constitucional”.

    Se, do ponto de vista jurídico, há pouco o que fazer contra tais decisões (afinal, “a Constituição é aquilo que a Suprema Corte diz que é”), sob a perspectiva política haverá sempre o risco de o Judiciário sofrer retaliações.

  25. Leonardo Resende Says:

    Caro Fábio,

    Muito boas suas ponderações. Recentemente, o Luís Roberto Barroso escreveu um artigo em que aborda a importância de o tema ser tratado na via das ações coletivas, com vistas a possibilitar uma análise mais ampla dos diversos fatores que influenciam a definição da política pública.

    No mais, o precedente por você citado contribui bastante para a definição e sistematização dos parâmetros objetivos a serem observados pelo julgador. Acho que é justamente isso que o STF tem de fazer.

    Abraços!

  26. Marcelo Says:

    Leonardo e Fábio,

    Concordo inteiramente com vocês acerca da necessidade de priorizar a questão da efetividade do direito à saúde por meio do exame da política de saúde em seu aspecto macro. Todavia, esta realidade ainda se mostra distante da prática dos nossos juízos e Tribunais, que em muitos rincões do país ainda resistem a tratar de políticas pública via ação coletiva. Encontra-se resistências, vez ou outra, até mesmo na prestação jurisdicional para entrega de medicamente e tratamentos individualizados. Relativamente às ações coletivas, a realidade ainda é crua e desanimadora.

  27. tiago Says:

    George,

    Estava lendo as decisões e uma passagem me chamou atenção pela impossibilidade de aplicação prática, me pareceu um tanto quanto retórica. a passagem foi a seguinte:

    “Importante, no entanto, que os critérios de justiça comutativa que
    orientam a decisão judicial sejam compatibilizados com os
    critérios das justiças distributiva e social que determinam
    a elaboração de políticas públicas. Em outras palavras, ao
    determinar o fornecimento de um serviço de saúde
    (internação hospitalar, cirurgia, medicamentos, etc.), o
    julgador precisa assegurar-se de que o Sistema de Saúde
    possui condições de arcar não só com as despesas da parte,
    mas também com as despesas de todos os outros cidadãos que
    se encontrem em situação idêntica.”

    A construção teórica é até muito interessante, ocorre que, ao meu ver, tal verificação parece impossível ao judiciário. Além disso, caso fosse possível, em situações em que a tutela busca propiciar o mínimo existencial, verificada a existência de situações idênticas não estaria havendo lesão por omissão estatal o que exigiria atuação judicial, exigindo a implatação de política pública que atenda a todos na mesma situação? ou o princípio da inércia limitaria a atuação estatal?

    No mais parabéns pelo site. Me tem sido muito útil.

  28. Cristiene Souza Says:

    Acabei d chegar da melhor viagem da minha vida! Rios, cachoeiras e lagos de águas cristalinas!
    Fantástico!!!

    Me surpreendeu q em Bonito MS existe a única agência de viagem 24h do mundo.(agência AR)

    Bom…o que importa é q agora vou poder acompanhar o blog.

    E sempre bom passar por aqui e verr essas notícias, sempre interessantes
    O conteúdo é ótimo.
    Parabénsssss

    • Giovanni Says:

      Pois é. Vide os blaviionos dos altiplanos, por exemplo.Apesar da propaganda e da transformação do país em plurinacional, com reconhecimento de culturas e até justiças indígenas, a situação aparenta não ser boa, não.A ideologia esculacha com tudo e não resolve nada.

  29. Cristiene Souza Says:

    Acabei d chegar da melhor viagem da minha vida! Rios, cachoeiras e lagos de águas cristalinas!
    Fantástico!!!

    Me surpreendeu q em Bonito MS existe a única agência de viagem 24h do mundo.(agência AR)

    Bom…o que importa é q agora vou poder acompanhar o blog.

    E sempre bom passar por aqui e ver essas notícias, sempre interessantes
    O conteúdo é ótimo.
    Parabénsssss

  30. Diego Says:

    Prof. George, não sei se já comentou no blog, mas haverá Audiência Pública sobre o tema no STF nos dias 27 e 28 de abril, não pensa em participar?

    Segue o link com maiores informações: http://www.conjur.com.br/2009-mar-06/stf-debate-audiencia-publica-regras-sus-fornecer-remedios

    Parabéns pelo blog (a meu ver é o melhor da área jurídica) e espero que não demore muito até que eu possa conhecer seu Curso de Direitos Fundamentais.

    Abraço

  31. Joana Bazzo Faggion Says:

    Boa noite!
    Sou acadêmica do quinto ano de Direito e, surpreendentemente, acabo de ver o tema de minha monografia resumido em um esclarecedor artigo de blog!!
    Se possível, gostaría de indicações de bibliografias a respeito da “Judicialização dos Direitos Fundamentais Sociais”, bem como as limitações acerca da reserva do possível, mínimo existencial e a possível “afronta” ao princípio da separação de poderes.

    Passarei a visitar o recém descoberto blog com mais frequencia!
    Muito obrigada pela atenção!

  32. Leandro Quariguazi Says:

    O Orçamento do Estado não é infinito! O princípio da reserva do possível, ao meu ver, se presta para ponderar a viabilidade e, sobretudo, a possibilidade de custear um tratamento médico, por exemplo.
    É mister que seja feito um estudo, uma análise acerca da viablidade do dispêndio de verba; plenamento possível que seja violado o princípio da isonomia quando o Estado é compelido, pelo Poder Judiciário, a custar um tratamento caríssimo para um indivíduo que tem acesso à Justiça, enquanto que outras pessoas estão morrendo em leitos de hospitais por não terem vagas. Portanto, as condenações judiciais em face do Estado têm de ser revistas (em alguns casos, é claro). Importante atentarmos para o inciso II do artigo 167 da Constituição Republicana.
    Mais uma vez, mesmo correndo o risco da cansar o leitor, o Orçamento não infinito.

  33. Tamiris Galindo Says:

    Prezado George,
    estou elaborando meu Trabalho de Conclusão de Curso sobre o direito à saude (se o Estado tem o dever de provê-la). Gostaria de saber se o sr. me informasse onde eu poderia encontrar materiais para base na minha fundamentação.
    Grata.

  34. Tania Says:

    Parabéns pelo excelente níve da discussão. Aqui em SP a Defensoria Pública fez uma parceria com a SES/SP e reduziu, em muito o atedimento via judical, deslocando-o para a via Administrtiva. Creio que o site da Escola d efensoria deve constar a experiênca.
    ou contatar escola@dpesp.sp.gov.br

  35. Mônica Alves da Costa Says:

    Prezado Prof. George,

    Sou professora de direito civil na UEMG e pretendo ingressar no mestrado e para tanto estou elaborando meu projeto acerca do direito à saúde e a reserva do possível. Poderia me informar acerca de bibliografia para meu trabalho?
    Atenciosamente,

  36. George Marmelstein Lima Says:

    Prezada Mônica,

    tanto na minha dissertação de mestrado quanto na monografia que escrevi sobre o tema, há uma bibliografia que pode servir de base:

    http://direitosfundamentais.net/2007/08/02/doutrinando-producao-academica/

    Espero que possa ser útil.

    George

  37. Almir Vasconcelos Says:

    Parabéns George, pelo excelente blog, oportunizando o debate acerca de questões tão atuais e relevantes.

    Comungo com o entedimento no sentido de que muitos magistrados deferem a tutela para fornecimento do medicamento ou tratamento médico, sem levar em conta a reserva do possível e a existência de pressupostos (necessidade, eficácia do tratamento etc) preocupados com a opinião pública. Não querem ser considerados vilões no caso de falecimento do autor.

    Acho a matéria, em virtude da multiplicidade de questões que se apresentam, não passível de uma teorização precisa – uma fórmula genérica para a solução das demandas que aumentam cada vez mais, possivelmente pelo desenvolvimento da consciência da população em relação aos seus direitos, notadamente o da saúde.

  38. Ailton Antonio Says:

    Senhores, boa noite,
    Este é um tema interessantíssimo, porque faz com que,seja a Carta Magna cumprir seu papel,qual seja, dar aos menos favorecidos o Diereito de ter um tratamento digno, e neste plano, está nosso STF, que tem dado extraordinária colaboração, mas de forma técnica.Viva o Direito Constitucional.

  39. Dailson Soares de Rezende Says:

    Há a necessidade de critérios jurídicos para a questão, até porque o tema de direitos fundamentais não pode ser interpretado com base em paixões e posturas ideológicas. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais precisa ser melhor debatido. Fica ai uma sugestão para os interessados no assunto.

  40. Renata Machado Says:

    Sou uma recém Procuradora Municipal e a questão envolvendo mandados de segurança para fornecimento de tratamentos e medicação me pegaram logo no 3º dia de trabalho. Atuo em um Município muito pequeno e o nosso gasto com a saúde é altíssimo, já que nem mesmo temos uma farmácia na cidade o que faz com q o Município forneça todo e qualquer tipo de remédio, o que ultrapassa sem sombra de dúvidas a lista de medicação do SUS e grande fatia do orçamento.

  41. veronica Says:

    Primeiramente, não há como não se render ao seu didatismo e cultura jurídica tão sedimentada, apesar da idade sequer servir de desculpa para isso.
    Tenho tentado trabalhar a idéia de restrição à aplicação da teoria da reserva do possível pelo Estado, quando envolver o comprometimento da dignidade da pessoa humana em seu núcleo, que reputo, também envolve em seu mínimo o direito de acesso ao judiciário. Se possível, gostaria de alguma orientação bibliográfica e de como poderia tecer o desenvolvimento do tema nma dissertação.

  42. rosane Says:

    Estou no inicio da pesquisa para minha monografia.
    Escolhi o tema reserva do Possível X Direito à saúde e cada comentário que vejo fico ainda mais estimulada com o tema, apesar de não ter ainda definido o lado de minha defesa.
    Quero fazer uma análise dos dois lados da questão, onde o direito à saúde, obtida de forma judicial, se conflita com o direito do coletivo na utilização dos finitos recursos estatais.
    Gostaria de receber sugestões de autores, livros, períódicos que pudessem me auxiliar.

  43. Hélio Varela Says:

    Professor George,

    Estou preparando meu projeto para seleção de mestrado em Direito Constitucional e a temática do mesmo está na plena justiciabilidade do direito à saúde.

    Em suma, a idéia defendida parte de algumas premissas:

    – O direito à saúde, por ligar-se intimamente ao direito à vida, deve ser trazido para um primeiro plano dentre os direitos fundamentais sociais;

    – Nos mais de 20 anos de nossa CF, está claro que os avanços na proteção do direito fundamental à saúde não traduzem o ideal de realização progressiva ou gradualidade de concretização desse direito;

    – Somando-se os 2 argumentos acima, faz-se necessário mecanismos que acelerem a concretização deste direito de modo a aniquilar o déficit evolutivo da proteção à saúde no Brasil;

    – O Judiciário assumiria papel essencial nessa dinamização concretizadora e sua atuação, sempre calcada na razoabilidade do pedido envolvido sem afastar a idéia da sáude em primeiro plano, deve ser aperfeiçoada no sentido de ter aumentada o espectro de abrangência dos beneficiários de suas decisões;

    – Nesse raciocínio, o aperfeiçoamento das Defensorias Públicas no país seria essencial em 3 vertentes: garantir a isonomia da obtenção de provimentos jurisdicionais individuais na seara da concretização do direito à sáude; alargar sua atuação em ações coletivas ligadas a este direito fundamental; e finalmente, difundir para a sociedade, com base no direito à informação, a possibilidade de provimento judicial que concretize seu direito essencial à saúde.

    Toda essa perspectiva acima partirá da idéia de que a tendência de concretização dos direitos fundamentais pelo Poder Judiciário, em especial o direito à saúde, não só é legítimo quando realizado nos limites da nova hermenêutica constitucional, mas já faz parte de uma realidade e precisa ser aperfeiçoado para um alargamento dos beneficiados dessa nova visão, o que indiretamente terminaria por forçar os Poderes Executivos e Legislativos a se precaverem e se adaptarem a esta nova realidade, contribuindo, principalmente para o combate a corrupção e maior moralidade e responsabilidade na atuação administrativa em programas de saúde.

    Não sei se deu para entender muito bem, mas como o senhor comentou acima que é um defensor, há muito tempo, da plena justiciabilidade do direito à saúde, eu gostaria de saber o que o senhor achou do tema. Uma opinião crítica e sincera se a abordagem é muito forçada e até sugestão para adaptação do tema bem como indicações bibliográficas, principalmente de seus textos.

    Se achar por bem, pode me enviar pro meu email particular e desde já agradeço o espaço e atenção. Parabéns pelo Blog!

    Muito Obrigado!

  44. jose emilio weiker Says:

    Portela com um L é de Louco e 2 LL é Louco e Ladrao pela amor de deus direito a saude é fundamental para um cidadao

  45. Rodrigo Maia Says:

    Professor George,

    Sou aluno de graduação e o tema do meu trabalho de conclusão de curso é exatamente esse: O direito à saúde efetivado pelo ativismo judicial.
    Estou construindo a fundamentação monográfica pela atuação do judiciário, em razão da necessidade de superar a Reserva do Possível diante do Mínimo Existencial previsto pela Constituição de 1988. bem como pela visualização da saúde como norma de aplicabilidade imediata por estar inserida desde a 1ª geração de Direitos, uma vez que, sem saúde não há preservação da vida e liberdade.
    Ocorre que, mesmo utilizando teorias de fundamentação como a “Coalizão de Princípios e Normas” (R.Alexy) ou a “Superabilidade da Norma – Defeasibility” (H.Hart), encontro obstáculos para dissertar, pois, pautado nestas teorias o Judiciário estaria passando a determinar a efetivação dos gastos públicos de forma direta.
    A problemática para fundamentar acaba sendo muito mais profunda, pois em que pese o Princípio da Separação dos Poderes estar sendo superado, até que ponto as decisões Judiciário deixariam o lado jurídico e passariam a ser de teor legiferante?
    Ainda encontro dificuldades para fundamentar pela doutrina moderna, então se o senhor tiver alguma sugestão para estudo eu agradeceria.

    Atenciosamente.

    Rodrigo Maia
    Belém/PA

  46. Anronio Says:

    Professor George,
    Sou acadêmico do curso de Direito das FIP, meu tema de monografia é “Princípio da Reserva do Possível: efetividade dos direitos fundamentais da criança e do adolescente”, meu pensamento é seguinte: são direitos garantidos pela CF/88 e ECA, mas com obstáculos impostos pela administração pública (Prin. Reserva do Póssível e Prin. Separação dos Poderes), nesse embate como fica a doutrina da proteção integral da Cirança e do adolescente, em vista de toda a conjuntura. Ainda encontro dificuldades para fundamentar pela doutrina moderna.
    Então se o senhor tiver alguma sugestão e material para estudo eu agradeceria

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